商事调解与仲裁的价值发掘

作者：潘俊星

商事调解与仲裁是一个既古老又现代的话题。调解在我国有着悠久的历史传统和深厚的文化基础，是民间惯常的解决各类纷争的有效方式。而且这种柔性的解决纠纷的方式，曾引起了国际社会的高度关注，被称之为东方经验。

　　然而这种东方经验，却在西方被发扬光大。现代商事调解与仲裁作为ADR———非诉讼纠纷解决机制的两种常用的争议解决方式，已在国际经济生活中发挥着越来越重要的作用。它与我国传统意义上的调解已有了质的差别。其体系更完整、科学，分类更精细、专业，应用更广泛、有效。

　　在我们着力完善社会主义市场经济体系，实现国民经济又好又快发展的今天，重新认识商事调解与仲裁的价值与作用，使这一融合东、西方文明的人类智慧之果产生应有社会功效，就显得尤为重要和迫切。这是时代的呼唤，也是我们仲裁人、法律人义不容辞的责任。

　　商事调解与仲裁的现代价值认知

　　如果说商事调解与仲裁曾在我国传统的社会程序构建中产生过一定作用的话，那么在我们实行对外开放、发展社会主义市场经济，全球经济一体化步伐不断加快的历史条件下，商事调解与仲裁的价值与作用得到了空前的提升，须对其进行新的价值认知与评估：

　　(一)商事调解与仲裁的应用日趋广泛，效力显著增强。#p#分页标题#e#

　　随着市场经济的快速发展，社会需求的不断增加，商事调解与仲裁所涉及的领域大大拓宽。它已走出宗族、走出乡村、走出行业，跨越了地域和级别限制。其受案不仅限于国内平等主体之间的合同纠纷与其他财产权益纠纷，而且可以受理国际间的各类商事纷争。同时因有国际公约和国内立法的保障，人民法院赋予仲裁裁决的强制执行力。至此，商事调解与仲裁已真正成为国际通行的解决民商事争议的有效方式，备受市场主体的青睐。

　　(二)商事调解与仲裁的体系更加科学，功能日益完善。

　　仲裁法的颁布实施，使得现代商事调解与仲裁的法律地位得以确立。商事调解与仲裁开始成为独立于诉讼之外的两种新的解决纠纷的有效渠道，成为社会主义市场经济法律体系的有机组成部分。从而科学地构建起社会多元化的权力结构，以满足多元化的市场需求。这标志我国的社会主义市场经济体制正逐步建立，与之相应的社会服务体系正日趋完善，古老的东方文明开始孕育出新的时代花蕾，正在为经济发展与社会和谐发挥着积极的作用，推动着社会文明进步。

　　(三)商事调解与仲裁的特色鲜明，市场发展空间巨大。

　　商事调解与仲裁的权源均是当事人财产处分权的授予，故有诉讼无可比拟的鲜明特色。其公正、高效、灵活、保密、专业、经济、自主、和谐等特点，更适合商事纠纷的解决，更能赢得市场主体的认可。它充分体现当事人的自由意志，准确地反映当事人的心态与诉求，从而将法理、事理、情理有机融合，做到法情相依、居中公断。它真正将调解与仲裁过程变为当事人共同参与的一项道德、法律实践，将法治精神与人文精神有机结合，将法律效果与社会效果完美统一。它以化解社会矛盾，促进经济建设与社会和谐为己任，以向当事人提供优质的仲裁服务为目标，不断完善内部管理，增强社会效能。这种因特殊授权而衍生的争议解决方式必然会更贴近生活，贴近市场主体的实际需要，因而它具有旺盛的生命力和广阔的市场前景。所有仲裁机构的发展壮大实则都是仲裁价值目标追求的现实写照。西安仲裁委员会12年的创业过程，其实质，就是在彰显仲裁特色的过程，是在不断提升仲裁质量，更好地服务于市场主体的过程。

　　(四)商事调解与仲裁集多种资源优势，可开掘无限的社会价值。#p#分页标题#e#

　　商事调解与仲裁是一种品质优越、成本低廉、体现自主意愿，符合国际规范的法律资源；是一种兼具多种功能，颇受市场欢迎的社会公共服务产品。这种优质的法律资源和社会公共服务产品，其应用价值已不完全限于法律本身，它同时兼具道德功能与经济功能。一起纠纷的圆满解决，除法律的正确适用外，还需伴随当事人的道德感悟和精神境界的提升，这必然会促进经济交往与社会和谐。由此可见，商事调解与仲裁不仅简单只是一种法律工具，它同时是现代文明社会的重要构成要件，是支撑社会服务体系和社会道德大厦不可或缺的重要力量，是经济发展的助推器，地区与国际竞争的软实力。我们对商事调解与仲裁的认识应有一个更新的视野，对其应用应有一个更广泛的范畴，对其价值发掘应有更高的层次、更大的空间。

　　商事调解与仲裁的本土化实践

　　商事调解与仲裁的价值发掘既有赖于认识的提升，更有赖于实践的作为。仲裁作为一个舶来品，在我国植入时间还不长，因此，我们既要准确地理解和贯彻仲裁法，借鉴和吸纳国际商事调解与仲裁的有益经验，又必须结合我国的国情，致力于商事调解与仲裁本土化的实践，创造良好的环境，创立具有中国特色的商事调解与仲裁制度。这样，才能确保这项新的法律服务产生应有的实践效应。可以说商事调解与仲裁的本土化过程，就是其价值发掘和价值提升的过程。我们应对商事调解与仲裁本土化进行不懈探索的探索实践：

　　(一)引入仲裁机制，强化商事调解的功能与作用。

　　调解虽然作为一种诉讼、仲裁之外的纠纷解决方式，且有深厚的文化基础支撑，但由于没有国家立法的保障，没有国家强制力作后盾，调解的法律地位、应用空间始终受到较大的限制，致使这一带有浓郁中国特色的争议解决机制，没有发挥其应有的社会作用。商事调解作为调解一种特殊类别，其专业性要求更强，对调解主体的要求更高，其发展自然受到更大的制约。目前我国的商事调解更多地限于国际商事调解，国内的商事调解尚停留在一种自然状态。这种现状很难适应市场主体对于多元化纠纷解决机制的需求，不利于构建一个稳定和谐的市场环境。要改变这一现状，强化商事调解的功能与作用，实现商事调解的快速发展，必须引入仲裁机制，借助仲裁的强制效力实现商事调解的重生。商事调解与仲裁相互融合、优势互补，可以全面提升商事调解的价值，达到事与理、法与情、柔与刚、力与美的完美统一。使调解这一融铸着民族智慧及文化传统的东方经验，焕发新的时代活力，成为市场主体首推的一种争议解决方式，实现其特有的社会价值与经济价值。

#p#分页标题#e#　　(二)依托商事调解确立仲裁的文化认知定位。

　　如果说仲裁是激活、发展商事调解的有效手段，同样商事调解也是仲裁发展的重要载体。国人的传统意识恐怕很难将商事调解与仲裁介别得十分清楚。因为在其在解决争议的文化认知体系中，从来就没有仲裁的认知坐标。要么私了，走调解之路；要么官了，走诉讼之路。而对介于这两者之间的第三种形态--仲裁，则一时难以理解，更谈不上操作适用了。这就使仲裁缺少应有的社会认知基础，严重制约了仲裁功能与价值的实现。

　　因此，我们在仲裁发展过程中，必须解决仲裁认知中国化的问题，使仲裁这一新型法律制度通过媒介进入民众的视野，借助适宜的载体得以推广传播。商事调解与仲裁有相同的文化基因--都是一种私权利的处分；有相似的外部特征--都体现着当事人的自由意志；同时还有共同的价值目标--崇尚和为贵。我们应通过商事调解与仲裁的上述相同或相似点来确立仲裁的文化认知定位，昭示仲裁的特性与本色，实现其与国人的价值理念对接。

　　仲裁就其本质而言，也是调解的一种发展，是通过当事人和国家双重授权的一种特殊的调解方式，其裁决的强制力，并不能改变权力成因的本质，不能失去其依托的基点。没有调解依托的仲裁不仅缺少民众的认知基础，也会缺失仲裁之魂。在我国，非调解化的仲裁及非仲裁保障的调解都是没有出路的。唯有二者结合，才能体现特色，获得认同，彰显价值。

　　(三)商事调解与仲裁结合的途径探析。

　　既然商事调解与仲裁结合是仲裁本土化的必然选择，那么在商事调解与仲裁活动中，我们就必须探索体现调解化特性的仲裁方式，尽可能地将法治精神与人文精神相结合，将法律效果与社会效果相统一，以化解矛盾，促进交往，提升境界，再造和谐为己任。切实贯彻本其心、顺其情、求其理、精其事、促其和的工作理念，力求做到预先调解，温情裁决，调裁相济，胜败两服。同时还要解放思想，积极探索体现仲裁特性，彰显仲裁价值的独特的个案解决方式，不断创新仲裁品种、拓展仲裁服务领域与服务空间。

　　经过多年的仲裁实践，我们目前所发掘和发现的体现调解与仲裁结合的案件类别有如下几种：#p#分页标题#e#

　　一是确权型前置仲裁。即对权利义务非常清晰，违约责任容易介定的合同，依据当事人的共同意愿，提前制作仲裁调解书或裁决书。通过仲裁的前置性确权，以增强合同的约束力，稳定合同关系，防范纠纷的出现。

　　二是和解、调解型仲裁。即对已发生的纠纷通过当事人协商自行达成和解协议，或在外力促和下达成调解协议的，用仲裁方式加以确认，使和解或调解的结果获得法律的强制执行力，以确保和解、调解协议的自觉履行。

　　三是友好型仲裁。即通过当事人对仲裁审理方式及适用法律准则的特别约定，依据友好仲裁规则进行仲裁。天津仲裁委在友好仲裁方面做了许多有益的探索，取得了积极的成效。

　　四是书面审理型仲裁。对于法律关系相对简单，双方履约诚意比较高，同时对仲裁又充分了解与信任的个案，可通过事前在合同中对于争议解决方式、组庭方式及审理方式的特别约定，或在事后征得双方的同意，仲裁庭直接进行书面审理，完成仲裁过程。

　　五是合同监理型的仲裁。这类仲裁不是对一个静态、确定请求的量裁，而是将仲裁置于整个合同的履行过程，使其担当起合同监理之责，仲裁内容是一个动态、不确定的合同履行过程。它主要适用重大工程合同的履行保障。具体操作方式为：从合同签订之日，就在合同中明确约定要求仲裁机构选派特定的仲裁员组成仲裁庭进驻工程实施现场，参与合同履行的全过程，随机进行协调与仲裁。这种动态、履约保障性的仲裁，对于促使双方当事人切实履行合同义务，及时排解法律风险，将问题解决于萌芽状态，降低纠纷解决的成本具有特殊的意义，是仲裁职能尚待开拓的一个新领域。

　　无论哪种类别的仲裁，其本质都是当事人意思自治的产物，是当事人合意的不同表达方式，是调解与仲裁相结合这一东方智慧的不同适用，是仲裁本土化的有益尝试。其探索的越深入，商事调解与仲裁的价值发掘就越充分。它将使当事人在商事调解与仲裁活动中有全新感觉与体验，使当事人在其中不仅感知到法律的公正与神圣，而且体味到一份热诚与尊重，一种方便与实用。这种服务型、调解化的仲裁，无疑将会为仲裁的发展注入活力，为其作用的展现提供更宽阔的舞台。

　　商事调解与仲裁的发展战略与机制建设#p#分页标题#e#

　　本土化实践是商事调解与仲裁通过与我国国情及文化传统契合而提升其价值作用有效方法，它是一个渐进融合，逐步适应的实践过程。为保证这一实践过程健康而有效地推进，我们还必须确立商事调解与仲裁的发展战略并建立与之相适应的工作机制。从而保障商事调解与仲裁正确的发展方向，增强其本土化的自觉性和紧迫性，加快商事调解与仲裁的发展步伐，以适应社会主义市场经济建设的客观要求。

　　经过实践的不断探索，我们所确立的商事调解与仲裁的发展战略为“以文化铸就品质，以特点体现价值，以服务确立定位，以市场谋求发展”。所确定的商事调解与仲裁本土化的身份标识为：“君子之争，和谐仲裁”，即将仲裁介定为一种高度文明自治的君子活动，要求当事人以君子之诚来相约仲裁，仲裁人秉君子之义勉力求和，以此来塑造仲裁的社会形象，唤起市场主体的广泛认知。实现这一目标的具体方法和策略为：“寓调于裁，以裁促调，调裁结合，彰显活力”。

　　所谓寓调于裁，就要认识商事调解的基础价值地位，将商事调解作为仲裁的一般属性，将仲裁作为商事调解的特殊形态，在仲裁活动中贯穿商事调解的基本精神与价值理念，寓商事调解于仲裁之中，使仲裁具有与商事调解核心价值相一致的特质，提高仲裁的品质与社会公信力。

　　所谓以裁促调，就是要以仲裁为手段，以商事调解为目的，促使更多的仲裁案件以调解的方式结案，实现理想的社会效果，达到案结、事了、人和，促进经济交往与社会和谐。

　　所谓调裁结合，就是要将调解与仲裁看作是一个有机统一的整体，使之相互借鉴，相互补充，相得益彰，使这一花两果产生独特的魅力效应。

　　只有依照上述方法和策略，商事调解与仲裁的价值才能得以充分的发掘，其活力才能得到充分的展现。它也真正才能在我国开花结果，成为社会主义市场经济体系不可缺少的重要环节。

　　在确立正确的发展战略与策略的同时，我们还应着眼商事调解与仲裁的机制建设，建设一套适应市场经济发展要求的工作机制与运行机制，确保发展战略、策略的有效落实。#p#分页标题#e#

　　这套工作机制与运行机制，就是要用两个平台、两套规则、两支队伍来保障一个目标的实现。

　　两个平台是指商事仲裁平台与商事调解平台。以前我们只有商事仲裁平台，只在仲裁的前提下探求调解的实现途径。其作为，必然受到很大的限制。如今，我们则准备依托仲裁资源另外建立商事调解平台，彻底降低仲裁的门坎，直接受理各种非仲、非诉商事调解案件，对于达成调解协议的再依据当事人的请求进行仲裁确认。这样，将会大大拓展商事调解与仲裁的发展空间。

　　两套规则即为商事仲裁规则与商事调解规则。商事调解与仲裁虽有许多相同点，但毕竟属于不同的争议解决方式，因此必须制订不同的规则，设计不同的工作流程。商事调解规则与仲裁规则相比应体现更充分的意思自治，更多地适用商业惯例与行业规范解决问题，更简便、灵活，方便当事人。

　　两支队伍是指仲裁员队伍与商事调解员队伍。我们已经建立了一支素质高、业务强、作风硬的仲裁员队伍，还必须建立一支通晓经济，长于调解的商事调解员队伍。聘请一些经济一线的商业精英，作为特邀商事调解员，发挥其在商事调解方面的特殊优势，以适应商事调解的专业性要求。

　　一个目标就是要使商事调解与仲裁更好地服务于各类市场主体，服务于社会主义市场经济建设。

　　随着这套工作机制与运行机制的建立，商事调解与仲裁的功能将更健全，作用将更突出，发展将更迅速，将会产生更大的社会价值与经济价值。

　　商事调解与仲裁的价值发掘是一个不断探索、实践的过程。它需要热情、智慧与勇气；它期待着每一位仲裁人的不懈努力与创新。我们重任在肩！我们勇往直前！我们坚信商事调解与仲裁定会成为我国主流的争议解决手段，成为支撑社会经济发展的重要杠杆。

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