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双边投资条约中的几个问题

时间:2008-09-28 点击:
一、引言
双边投资条约(bilateral investment treaties,BITs)是指两个国家签订的相互对本国境内来自缔约对方的投资者和投资提供保护的协定,旨在通过建立稳定、有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。[1]双边投资条约由欧洲国家首先创制,前联邦德国率先推行“投资保护协定”,在这方面一直处于领先地位,世界上第一个双边投资协定就是1959年在前联邦德国与巴基斯坦之间签订的。发达国家与发展中国家能否达成协定,取决于双方能否在共同利益的基础上调和各自的矛盾分歧。二战以来,许多发展中国家纷纷独立,为了国内的经济发展,各新独立国家倡导经济主权原则和卡尔沃主义并大规模地实行国有化,在此背景下,发达国家只有通过与发展中国家签订双边投资条约来保护本国投资者的海外资产,因此双边投资协定从一开始就是为发达国家和发展中国家量身定做的,并且所谓的海外投资指的就是发达国家向发展中国家的单向流动。近年来,双边投资协定的数量急剧增加,截至2006年12月,全球的BITs总数已经达到2573个,中国签署的BITs数量已经超过110个,仅次于德国。协定的主体也发生了变化,不仅在发达国家和发展中国家之间签订BITs,发展中国家之间也签订了很多BITs,而且非主权实体也可以成为BITs的缔约方,如香港与英国、澳大利亚、荷兰等国先后签订了BITs。BITs的内容一般涉及投资的范围、投资的准入、投资的待遇、征收以及投资的争议解决等领域。中外双边投资条约多数签订于20世纪80、90年代,有效期一般为10年,所以近几年正是中国修改原双边投资协定和签订新的双边投资协定的高峰期,我国应该以本国的国情为立脚点,从法律的角度出发,对相关条款仔细斟酌,使其逐渐发展完善。
二、双边投资条约中几个主要条款的发展现状
(一)      外资待遇
1、   最惠国待遇
随着经济全球化的发展,原本适用于国际贸易领域的最惠国待遇条款也扩展到投资领域。投资领域的最惠国待遇是指东道国给予一缔约方的投资和投资者的待遇不低于给予任何其他缔约方的投资和投资者已经享有和将要享有的待遇。如2003年中国-德国BIT第3条规定:“缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资与投资有关活动的待遇,不应低于其给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇。”中外双边投资条约中都有最惠国条款,一旦中方做出某项承诺,最惠国条款的多边传导效应便会发挥作用,所以在于某国签订双边条约时,不能孤立地看待任何一个条款。除美国和加拿大签订的一些BIT,一般的最惠国条款的适用范围仅包括外资准入之后的经营管理等投资活动。#p#分页标题#e#
适用最惠国条款的必备条件包括:一是基础条约规定了最惠国条款;二是第三方条约与基础条约规定的事项属于同一类别;第三要求东道国给予第三方的待遇优于基础条约中的待遇。为了防止发展中国家和最不发达国家免费搭车,发达国家为最惠国条款设定了很多例外,如外汇安排、边境贸易、关税同盟和自由贸易区等,至于程序问题是否属于最惠国条款的例外,一般都未作规定。但是长期以来,各国涉及的最惠国问题都是实体问题,对于程序性问题是否属于最惠国的适用范围并无人问津。2000年8月Maffezini v. Spain案引起了对最惠国条款适用范围的争论,争论的焦点即最惠国条款是否适用于争端解决机制。对于这一问题,国际上分为肯定派和否定派,根据ICSID的仲裁实践,肯定派的观点占上风。肯定派主要是从条约的目的和宗旨角度来分析,认为双边投资协定的主要目的就是要保护投资者的权益,在东道国与投资者签订的BITs中,后者处于劣势,为了给予投资者最充分的保护,应允许其将最惠国待遇扩大适用于争端解决程序,而且关于最惠国条款的例外并未列明争端解决程序。,但是这种观点不具有完全的正当性:(1)导致最惠国条款被滥用。虽然为了避免出现滥用该条款的情况,肯定派提出了“公共政策”例外,包括基础条约要求用尽当地救济、基础条约规定岔路口条、基础条约规定了某个具体的仲裁庭、基础条约规定了包含有精确的程序规则的高度制度化的仲裁制度等。但是这些与法院地法无关,而且该非穷尽式的列举不具有可预见性和稳定性。[2](2)不符合最惠国条款的适用条件。前文已述,东道国给予外资的待遇不低于给予第三方的待遇,那么如何判断待遇的优劣则成为判断是否符合最惠国待遇条款的主要条件。关于实体问题,判断何者的待遇更优比较容易,但是程序问题,尤其是争端解决程序则存在操作上的问题。而且争端解决机制具有整体性,如果允许以最惠国待遇将第三方条约中各种支离破碎的更优惠规定引入基础条约项下的争端解决机制,将会破坏该机制在整体上的有效运作。[3]
2、   国民待遇
国民待遇在双边投资条约中越来越受重视,发达国家将其作为重要工具推进投资自由化。外资国民待遇,指的是东道国给予外资同内国投资者和内国投资同等的待遇。[4]关于国民待遇,投资条约中一般有两种表述方式:一种是给予外国投资的待遇“不低于”(no less favourable than)给予本国投资的待遇;另一种是给予外国投资的待遇“等同于”(as the same favourable as)给予本国投资的待遇。按照第一种表述方式,可以看出一国给予外资的待遇可以等同于甚至高于给予本国投资的待遇,即国民待遇和超国民待遇是兼容的;而“等同于”则意味着国民待遇和超国民待遇是互相排斥的。目前国际上采用第一种方式的投资条约居多,如MAI、NAFTA、我国所缔结的BITs也都作此规定,如中国-芬兰BIT第3条第2款:“对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面,缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国投资者的投资的待遇。”但本文比较赞同第二种表述方式,给予外资与内资同等的待遇是只是一项基本原则,即便是投资自有化程度最高的美国也存在所谓的超国民待遇和次国民待遇,超国民待遇是吸引外资的手段,次国民待遇可以作为一国投资政策中国民待遇原则的合理例外,此其一。其二,以中国为代表的发展中国家近年来正在整平游戏场地,逐渐取消外资的超国民待遇并改善次国民待遇,如果认为国民待遇与超国民待遇是兼容的,则意味着发展中国家目前部分地取消超国民待遇的做法是在开倒车,这与促进并保护投资、改善国际投资环境的大背景是相背离的。#p#分页标题#e#
当然,国民待遇与对外资的限制和优惠是并存的,各国完全可以根据本国的具体国情规定一些次国民和超国民待遇。对外资的限制,一般包括一般例外(如外资准入、国家安全和公共秩序等)、客体例外(如税收、知识产权和银行监管)和部门例外(各国在条约中规定不实行国民待遇的产业部门),曾经出现过的发展性例外(发展中国家给予本国经济发展的需要做出的某些保留)和控制性例外(东道国享有对外资实行国民待遇的程度的控制权)现在已经被排除出合理例外的范畴。东道国根据各自的国情做出合理的限制,虽然限制的程度不同、部门不同、方式不同,但是投资者及其母国仍然可以合理预见并接受,属于国民待遇原则的正常限制。对外资的优惠表明东道国对某些投资的额外关注和政策支持,例如我国对于外商投资企业的关税优惠期限作了几次延长是为了鼓励大型投资项目流入我国。
国民待遇分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇,前者指民商法上内资与外资享有同等的待遇,后者指的是在外资管理领域实现国民待遇。在民商法领域实现国民待遇是比较容易的,我国的合同法、证券法、公司法和仲裁法等都出现了统一化的趋向,不仅调整国内的经济关系,也调整涉外经济关系。但是在外资管理领域尚未建立完全的国民待遇。外资管理领域的国民待遇分为外资准入和外资经营两个阶段,在外资经营阶段实行国民待遇,可以对外国投资和投资者进行充分的保护,但主张在外资准入阶段实行国民待遇,则暴露了资本输出国推动投资自由化的野心。外资的准入属于东道国国内管辖的范畴,包括投资的领域、投资的条件等。近年来,资本输出国试图将国民待遇渗透到外资准入阶段,目的就是要排除资本输入国对外国投资领域和投资条件的管辖权。
3、   公正与公平待遇
与前两种绝对待遇(最惠国待遇和国民待遇)不同,公正与公平待遇作为相对待遇更侧重于体现对一般国际法的遵守。关于公平公正待遇的具体内涵,国际上并无统一的规定,发展中国家普遍认为,公正与公平待遇实际上就是无差别待遇,包括最惠国待遇和国民待遇,我国也有学者持此观点[5];而发达国家则从更广义的角度来对其定义,认为只有符合国际最低待遇标准才是公正与公平的。作为绝对待遇条款,公正与公平待遇可以加强对投资者的保护,一般作为资本输出国的发达国家极力主张投资者的权利并限制东道国的自主权,在南北长期的斗争实践中发达国家占据上风,所以近年来公正与公平待遇条款的地位不断上升。追求条约条款的明确性、稳定性和可预见性是现代国际经济条约一个重要的价值取向,而相对待遇标准的抽象、模糊和复杂性与此发展趋势是相悖的;而且作为东道国的发展中国家都已经建立起完善的外资法律环境,政治局势稳定,能够对外资提供有效的保护,因此有的学者主张废除绝对待遇条款。[6]或者尽可能不在BITs中承诺给予外资公正与公平待遇。[7]在中国签订的BITs中,绝大多数都规定了公正与公平待遇条款,但各个BITs中对该条款的规定十分抽象、模糊。在晚近出现的中外双边投资条约中,规定该条款的数量却不断增加,如中国-德国2003年BIT第3条规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”而且中国-芬兰2004年BIT、中国-荷兰2001年BIT等都有类似规定。究竟公正与公平待遇所指何意,其适用条件包括哪些,条约中并无约定。虽然中国尚未因公平公正待遇条款而被提起仲裁,但存在很大风险,NAFTA中的美国和加拿大频繁被诉就是很好的例证。#p#分页标题#e#
在众多得国际投资条约中,NAFTA第十一章的投资规则被誉为是“任何国际条约中最为详细、最为综合的外国投资规则”,它对2004年美国和加拿大的BIT范本和各国的双边投资条约都产生了重要的影响,所以本部分主要评述一下NAFTA对公正与公平待遇的发展。NAFTA第1105条第1款规定:“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇,包括公正与公平待遇和充分保护与安全。” NAFTA早期的仲裁实践对该条采取了较为宽泛的解释,造成了投资者滥诉的危险,为此,NAFTA自由贸易委员会于2001年7月31日颁布了关于该条的解释。解释的内容为:“1、第1105条第1款规定,缔约他方投资者所享有的最低标准待遇,就是习惯国际法得对外国人所提供的最低标准待遇。2、‘公平与公正待遇’及‘充分保护与安全’的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低标准待遇之外的待遇。3、如果一个裁定认为某行为违反了NAFTA的另一规定或独立的国际协定,不能由此确定该行为也违反了NAFTA第1105条第1款规定。”该解释解决了长期以来一直存在争议的三个问题:第一,将国际法缩小解释为“习惯国际法”,排除了国际条约、国际一般法律原则等其他国际法渊源;第二,阐明公平与公正待遇并不超出最低标准待遇;第三,明确了公正与公平待遇的独立性,不会出现违反国民待遇即违反了公正与公平待遇的情况。该解释被誉为是对公平与公正待遇里程碑式的发展,在美国和加拿大的影响下,新版的公正与公平待遇已经被很多国家(包括部分发展中国家)所接受。
(二)      国有化或征收
国有化或征收是指国家出于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用,收归国家所有,其实质是经济主权之争。[8]关于征收或国有化问题,发达国家与发展中国家一直存在严重的分歧。发达国家否认东道国政府对外资征收的权利,认为殖民地国仅是资产的托管人,一旦对外资进行征收或国有化,即构成国际不法行为,必须承担国家责任,随着弱小国家的崛起,发达国家的观点有些松动:如果给予“充分、及时、有效的补偿”,东道国政府便有权利征收其境内的外国财产。发展中国家根据联大通过的《关于自然资源之永久主权宣言》和《各国经济权利和义务宪章》,主张对境内自然资源的永久主权并根据征收国的支付能力进行“适当补偿”。越贫穷的国家,越是需要改革,对外资进行征收或国有化的可能性越大,如果进行“充分、及时、有效的补偿”,无异于否定东道国的经济主权。#p#分页标题#e#
中国政府一直主张东道国的征收权,中外双边投资条约一般都对征收与补偿问题进行严格而具体的规定,同时也在条约中自我限定了一些征收的条件。在中国-芬兰2004年BIT对征收的条件作了如下表述:“缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件。征收的作出是:(一)为了公共利益;(二)依照国内法律程序;(三)非歧视性的;(四)给予补偿。”补偿的标准“应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的公平市场价值,以在先者为准”。这里的“市场价值”与赫尔准则中的充分补偿是有差距的,“为了受影响的投资者获得有效的补偿效果,支付不应迟延”,“不应迟延”与及时补偿所要求的“毫不迟延”也是不同的。中国-德国2003年BIT第四条规定征收的条件为“为了公共利益的需要并给予补偿”,这种补偿标准“应等于采取征收或国有化为公众所知的前一刻被征收投资的价值,以在先者为准”,其与“市场价值”、充分补偿有何区别,目前我国学者仍有争议。[9]“补偿的支付不应迟延,应包括直至付款之日按当时利率计算的利息”,“对补偿的决定和支付应在征收当时或征收之前以适当方式采取准备措施。”该规定比中芬条约更严格些,但是仍未达到“赫尔规则”的要求。可见在中芬、中德双边投资条约中仍然坚持征收权是国家经济主权的正当行使,并且反对“赫尔”规则。实践表明,关于双边投资条约中的征收或国有化问题,发展中国家已经做出了一些妥协,而发达国家仍在变本加厉地偷换概念,变相地适用赫尔规则,这是值得中国等发展中国家警惕的。中国对外签订的BITs中,对补偿标准的解释一般都是投资的“市场价值”,而美国对外签订的BITs对“充分补偿”的解释也是投资的“市场价值”,所以确定补偿标准的关键就在于如何对“市场价值”进行估算。以现金流量折现法和账面价值方法对“市场价值”进行估算,得出的结果是截然不同的。[10]所以,对于这一技术性问题的估算是不容忽视的。[11]
随着20世纪70、80年代发展中国家大规模地进行征收或国有化的结束,各国为了发展本国经济、吸引外资,已经很少直接转移或剥夺投资者的财产权,间接征收便成为投资条约中比较被关注的问题。目前国际投资仲裁中东道国被指控征收绝大多数指的就是间接征收。然而国际投资协定对间接征收只做了描述性界定,而非概念性界定,这种不确定性增加了解决间接征收问题的难度。国际法学界对间接征收最大的争议在于其认定标准,目前主要有三种判断标准,即效果标准、目的标准和效果兼目的标准。[12] 纯粹得效果标准或目的标准都有其固有的缺陷,如并不是所有的具有征收效果的政府干预措施都构成间接征收;政府的目的具有很大的主观性和不确定性,对此仲裁庭拥有过于宽泛得自由裁量权,尤其是当前在BITs侧重于对投资者而非东道国进行保护的情势下,对资本输入国尤为不利。至于效果兼目的标准,争议点在于效果和目的何者优先考虑,对此ICSID 仲裁庭在TECMED公司诉墨西哥案中使用了德国法的比例原则[13],但问题是,比例原则降低了间接征收认定标准的门槛,增加了东道国得风险,这也是值得广大发展中国家警惕的。在实践中,有的国家对间接征收的认定问题提供了一定得借鉴依据,主要有美国判例法上的“警察权力”理论[14]、《欧洲人权公约》体制下的“管制性征收”、和2006年的中国-印度BIT对间接征收的规定。行使警察权力,需要满足两个条件:一是该措施不能歧视;二是该措施不是意图使外国人放弃财产权收归国有或以极低的价格卖给东道国。[15]一国出于公共利益得考虑,如环境、公共安全和公共健康等所采取的措施都不构成征收,也不需要进行赔偿。在NAFTA和ICSID的仲裁实践中,都有关于警察权力相关案件。有学者认为警察权力是国家主权的体现,应该在大陆法系国家进行推广和运用;[16]但也有学者认为该理论只是美国国内判例法的结果,不应以美国国内法得标准来取代各国的法律。[17]“管制性征收”也是起源于美国判例法,但真正将其发展起来的是通过《欧洲人权公约》。管制性征收分为三个规则:一是一般原则即和平享有财产原则(其中暗含适度性和相称性的要求);二是财产剥夺及其具体条件规则,指“除出于公共利益并按法律和国际法普通原则规定的条件外,任何人不得剥夺其财产。”;三是例外规则,允许国家在必要时以实施法律的方式对财产的使用进行限制。[18]在《欧洲人权公约》管制性征收体制下,投资者对投资的合理预期是认定征收和确定补偿额时必须考虑的因素,管制性征收的界定标准是要求在社会一般利益和保护个人基本权利两种需要之间达到一种“公正得平衡”,总体来说,《欧洲人权公约》并没有一味地强调对投资者的保护,而是同时兼顾了东道国政府的管理权能,其对投资的保护要低于NAFTA体制对投资的保护。然而,无论是美国还是欧盟对间接征收的认定尚缺乏足够得自信,在此背景下,2006年的中国-印度BIT对间接征收问题的含义和认定都做了明确的规定,这可能具有一定的普遍价值,对发展中国家可能尤其如此。该BIT规定,间接征收即“一方为达到是投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地,但不涉及正式转移所有权或直接没收,而有意采取的一项或一系列措施”。[19]同时将是否存在歧视、政府措施的特征及采取该措施的目的作为认定间接征收的因素。似乎可以这样认为,在间接征收的认定方面,《欧洲人权公约》体制下的“管制性征收”、和2006年的中国-印度BIT对外国投资者的保护都出现了降低的趋势。#p#分页标题#e#
(三)      国际投资仲裁的管辖权
近二十年来,经济全球化进程迅速推进使得经济关系成为国家间关系的主要内容。同时,市场经济体制的普遍接受使得这种经济关系根本上体现为国际市场上私人间的交易活动,私人的经济利益在国家间关系中的地位日益重要,国际法规则的形成和运作日益直接地影响到私人权益。NAFTA为私人主动参与争端解决机制提供了丰富的机会。根据第1120条,在投资争端发生6个月后,投资者可以诉诸ICSID机制,或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁,无须取得东道国的同意。在此机制下美国频繁被诉,使得美国国内引发广泛争议,开始强调本国法院对涉外投资争端的管辖权。
为了保护海外投资,在发达国家的倡导下,于1965年签订了《解决国家与他国国民间投资争端公约》。该公约1992年2月6日对中国生效。一直以来,我国对ICSID仲裁管辖权持谨慎态度,将四大“安全阀”[20](即逐案审批同意、当地救济优先、东道国法律适用、重大安全例外)留权在手,只是在征收及其补偿问题上接受其仲裁。但从1998年起,这一现象发生了变化,我国开始全盘接受ICSID的仲裁管辖权,如中国-德国2003年双边投资条约在第9条中作如下规定:“一、缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议,应尽可能由争议双方当事人解决。二、如争议自其被争议一方提出之日六个月内,未能解决,应争议另一方投资者的请求,可以将争议提交仲裁。”从条文可以看出,中国-德国2003年双边投资协定将仲裁范围扩大至“投资产生的任何争议”,投资者可以径直将争议提交“中心”仲裁,无须东道国同意。这种完全放弃四大安全阀的作法对中国十分危险。
实际上,该作法是效仿1994年美式BIT范本,其存在确实有一定的合理性:一方面是1998年前后我国开始实行“走出去”战略,全面接受仲裁管辖可以为我国的海外投资提供高标准的保护;另一方面也是为了吸引外资;而且由外国投资者直接诉诸国际争端解决机制,可以排除投资者母国对外资保护的政治化因素,母国可以不介入外资保护问题。但是,对上述理由仍存在质疑:虽然中国被越来越多的国家甚至被发达国家视为潜在的重要投资来源地,但是与多数发达国家的海外投资还存在明显差距,也就是说中国仍然是以资本输入为主的发展中国家;中国全面接受仲裁管辖的作法只是对实行“走出去”战略政策的一种反映,但并不符合中国国情;并没有数据或资料显示放弃管辖权的BITs对吸引外资又多大帮助;国家主权是至高无上的,因为对个人诉权的尊重而造成对国家经济主权的冲击是得不偿失的。多大程度上接受“中心”管辖权取决于对吸引外资的需求、对海外投资的保护和对国家经济主权的冲击三者的权衡,所以中国政府没有必要签订类似的条约。[21]#p#分页标题#e#
三、中外双边投资条约的新发展所引发的思考
(一)双边投资协定是否真的能够吸引外资?
UNCTAD从上个世纪70年代起就开始研究BITs的引资效果,得出的结论是两者并没有直接的因果关系,对有的国家来说BITs的作用重大,对有的国家则无足轻重,可见这要视具体国情而定。BITs不能导致FDI的额外增长,也不能给内部体制薄弱的东道国带来额外的好处,而最有可能从中获益的是那些已经建立起强有力的制度结构并仍在改进的地方,也就是说,BITs只不过是对流入地内部高水平制度框架与财产保护的一种补充,并不能替代后者。[22]如前所述,双边投资协定得以产生的原因,就是因为投资者对东道国给予其投资的保护缺乏信任,所以希望通过外部力量来约束东道国。如果东道国的内部制度也就是内因存在缺陷,BITs或许能进行一定的补救,也就是说仅仅是补充作用,而非替代作用。真正解决问题要从内因入手,东道国吸引外资的根本原因应该是稳定的政治局势,健全的财产保障体系、完善的社会法治以及可靠的政府执法能力。
具体到中国而言,我国自然资源丰富、价格低廉,劳动力成本低,而且政府给予外资很多优惠政策。上述一系列的内因是外资源源不断流入中国的真正动力,使中国吸引外资的累计总额位居发展中国家之首。20多年来,累积对华投资总额最多的国家是美国,日本和韩国分别居第二、第三位。由于美式BITs侧重于扩大投资自由化程度,对外资的保护标准过于苛刻,中美之间至今仍未缔结任何双边投资协定。我国分别于1988年和1992年签订了中国-日本BIT和中国-韩国BIT,仅承诺对征收及其补偿额问题提交“中心”管辖。反观中国-德国BIT,中国全面接受了“中心”的管辖权,以2005年为例,在该年度对中国大陆投资的前8位外国投资者母国共投入307.96亿美元,来自德国的只有15.3亿,比例为4.97%,排名第7,可以说这些数字在总量中无足轻重。
    可见,双边投资协定是否能够吸引外资,从目前的实践来看,答案是否定的。
(二)自由化程度更高的双边投资协定对中国是否有利?
20世纪90年代以前,资本输出国是发达国家的代名词,跨国资产的流动几乎完全是发达国家内部的流动。20世纪90年代以来,一些发展中国家开始转变成资本输出国和资本输入国双重身份,甚至成为重要的资本输出国,但是具备这种资本输出能力的发展中国家仍占少数,而且大多数投资仍流向发展中国家;作为资本输入国,由于发展中国家经济迅速发展,法治环境不断改善,对外资能够提供更加有效的保护。双边投资协定有两大主要功能:一是保护投资,二是吸引外资。但国际投资实践和前面的论述已经说明目前的BITs与吸引外资没有直接的关系,也就是说双边投资协定在功能上具有偏向性,其更偏向于对投资和投资者高标准的保护。在发展中国家迅速崛起甚至在某些领域成为主要资本输出国的情况下,以中国为代表的发展中国家是否应该签订自由化程度更高的BITs来吸引外资并保护本国的海外投资?#p#分页标题#e#
作为资本输入国,我国的外资环境已经明显改善,社会、政治、经济、法律和文化环境等内因也日趋完善,发达国家以往所担心的对外资进行大规模征收或国有化的现象几乎不可能发生了,所以没有必要通过更高的自由化条约来吸引外资,否则只会对经济主权造成自我约束和限制。而且,发达国家之间出于对彼此投资环境的信任,相互之间签订BITs的数量非常有限。所以,作为资本输入国的中国,没有必要签订自由化程度更高的双边投资协定。
作为资本输出国,中国的海外投资比例远比资本输入少的多,而且资产主要流向发展中国家。大部分发展中国家政治局势不稳定,经济环境和法治状况比较落后,为了保护我国的海外投资和投资者,从商业角度考虑,我国理应提倡自由化程度比较高的BITs。但是国际经济不得不考虑政治因素的影响,与其他发展中国家缔结自由化的BITs不仅与国际经济新秩序运动中的角色定位直接冲突[23],也会引起对目前对自由化的BITs怀有戒心的发展中国家的反感。[24]少部分流入发达国家的资产,由于其投资环境相对完善,能够对我国的投资提供较好的保护,更是没有必要签订自由化的BITs。
我们应该区别对待发达国家和发展中国家,并结合我国的具体情况,在不同的发展阶段缔结具有自身特点的双边投资协定。
(三)在WTO框架内进行投资谈判是否可取?
近些年,越来越多的国家在与中国缔结BIT时,主张将WTO体制中的TRIMs协议引入双边投资协定。根据TRIMs协议第2条,任何成员方都不得实施与国民待遇和一般取消数量限制不相符合的与贸易有关的投资措施。由于这些被禁止的措施一般都被东道国视为外资准入的条件,因此TRIMs协议是一个推动投资准入自由化的多边条约。
WTO的投资措施指的是“与贸易有关的投资措施”,这一限定语将其与一般的投资措施区分开来。虽然WTO中的TRIMs协议与国际投资法有某些重合,国际投资活动本身也是国际贸易的发展和延伸,但是这不能改变两者是分立的经济活动,属于不同体制的事实。在WTO体制下进行双边投资条约的谈判,彼此可以妥协的协调点会增加,从而更有利于签订多边协定,服务贸易和知识产权协定就是通过这种方式签订的,如今发展中国家恍然大悟,但为时已晚。在签订BITs时,有的发达国家提出WTO相符性问题,其主要目的就是通过WTO的贸易自由化推动投资自由化,对本国的海外投资提供最大程度的保护,并削弱东道国对外资准入和经营的管辖权。当然,发展中国家可以接受WTO相符性的要求,但必须是在自愿的基础上,不可强求。[25]我们也必须看到发达国家推动在WTO框架内进行投资谈判的可能性,根据自身的情况,积极参与到WTO体制下投资规则的制定中去,保持投资自由化与外资管理的适度平衡。#p#分页标题#e#
三、中国的对策      
(一) 外资待遇
1、对于最惠国待遇的适用范围,到目前为止,中外双边投资协定没有具体规定。虽然存在理论争议,但是ICSID的仲裁实践仍倾向于肯定派的观点。我国的双边投资条约关于争端解决的规定差距比较大,若对最惠国条款做过于宽泛的解释,外国投资者则可以根据双边投资条约中的相关条款直接将我国诉诸仲裁庭,这不仅会使我国处于不利地位,而且有的请求就连投资者本国也未必认同。为了防患于未然,最好的办法就是在中外双边投资条约中明确规定争端解决程序属于最惠国条款的例外,或者考虑采用此类条款的“效力不溯及既往原则”。[26]
2、从1986年开始,中国已经开始有条件地给予外资国民待遇,在中国签订的双边投资条约中,大概有以下几种条款:一是弹性条款,东道国“根据其法律和法规”对投资者实行国民待遇,很多资本输出国反对此类条款,认为弹性过大,没有稳定性和可预见性;二是否定式列举条款,将国民待遇作为基本原则,在其附件中规定限制性条款,如中日双边投资协定即采用此种方式;三是冻结条款,在条约中承诺不再增加新的限制措施,并逐渐取消限制措施,如中国与塞浦路斯签订的双边投资条约便做此规定。弹性条款存在不稳定性,不利于对外资的保护,很可能成为投资者的顾虑;否定式列举仍然将对外资的控制权掌握在中国政府手中,但若此种列举属于穷尽式列举,则对我国政府的缔约能力有很高的要求,从1995年到2000年的中外双边投资条约基本采用此种方式。[27]冻结条款属于只进不退式承诺,是否适合我国国情仍然值得商榷:我国尚处于从计划经济向市场经济转轨时期,政府的宏观经济调控仍然有很多计划经济的痕迹;对投资的相关政策还存在很多不稳定因素,一旦出于经济发展需要做出某些变动,则要承担国家责任;我国仍然存在政出多门的现象,相关规定彼此矛盾的情况时有发生,这又增加了承担国家责任的风险。所以本文认为采用肯定是列举的方式比较可取,将适用国民待遇的领域明确列举出来,以免资本输入国对其进行扩大解释,等到条件成熟再采用第二或第三种方式。
3、发展中国家签订的双边投资条约中规定此条款的很少,中国是为数不多的对此作规定的发展中国家之一。但是中国的投资市场已经收到资本输出国的广泛关注,在BITs中排除公正与公平待遇条款并非易事,而且投资者可以通过最惠国待遇条款的多边传导效用来适用公平公正条款。所以本文以为,对公平公正待遇标准的性质、内容等作正确的定位是比较务实可取的办法。公正与公平待遇条款是其他条款的补充,只有当其他条款未作规定的情况下才能使用该条款。而且与其他条款要保持各自的独立性,尤其是在征收问题上,不能使征收问题复杂化。至于公平公正待遇的具体内容包括那些,国际上没有定论,但总结起来,大概包括以下几个方面:正当程序[28]、透明度要求、对投资者正当期待的尊重和善意原则,违反了任何一个方面,都有可能违反公正与公平待遇。[30]当然,完善公正与公平待遇的具体内容还需要各国的共识和反复实践。在今后BITs的签订过程中,我国应尽量细化其内容,尽量减少仲裁庭的自由裁量权。公平公正待遇的适用范围指的是准入后还是准入前和准入后都包括,产生这个问题的原因是因为我国在近期的双边投资协定中都有“始终享受公平与公正的待遇”的字眼,与国民待遇的一样,应将其适用范围明确限定在准入后阶段。#p#分页标题#e#
(二)国有化或征收
可以肯定的是,在未来的国际投资实践中,中国政府会一如既往地坚持征收权作为国家的经济主权,但是必须提防资本输出国对征收权的变相否定,将适当补偿与赫尔准则中充分、及时、有效的补偿等同起来。同时,中国政府也应该坚持反对现金流量折现估价方法的使用,力主采取账面价值等低估的方法。
中国在已经缔结的双边投资条约中,也规定了间接征收问题,只是措辞不同而已,如“其他类似措施”[31]、“具有征收、国有化效果的其他任何措施”[32]“其他相同效果的措施”[33],这些模糊性的概念本身就隐含着发生间接征收的法律风险。我国经济发展突飞猛进,已经不太可能出现建国初期对外资进行直接征收或国有化的情况,但是并不排除间接征收的可能,如前所述,国际投资的定义又有扩大化的趋势,不仅包括有形资产,也包括无形资产,在各国对非经济价值日益关注的情况下,我国在行使政府管理职能时更容易在此问题上与投资者发生争端。所以在今后的双边投资条约中,应该避免使用模糊性的概念,对征收作尽量具体细化的定义,进一步推广中国-印度BIT中关于间接征收的界定。根据投资仲裁实践可以看出,条约的序言市仲裁庭进行解释的重要依据,而我国签订的BITs中,序言的内容又不尽相同,而且大多片面强调外国投资者的权益,对东道国很不利。所以在今后缔结BIT时,不要忽视序言,应尽量缔结有力于我国的双边投资协议。
(三)国际投资仲裁管辖权
中国正在与外国开展有关缔结新双边投资条约或修改原双边投资条约的谈判,中国政府必须及时纠正1998年以来的错误,防止出现阿根廷官司如潮的局面。鉴于此,中国政府应该参考美国晚近关于投资争端解决的作法。2004年的美式BIT范本削弱了对投资者的保护,并强调东道国的管辖权,大概包括四个方面的内容:减少骚扰性申诉、增加东道国国内法为准据法、加强缔约方对仲裁程序的参与以及国家主权和安全例外。这俨然与发展中国家以往坚持的四大“安全阀”如出一辙。2004年5月18日签订的美澳自由贸易协定又对传统的双边投资争端有所突破:首先,投资者应该寻求东道国当地的行政和司法救济,由国内法院依国内法解决与外国投资者间的争端,某些情况下可以启动国家间争端解决机制(类似于外交保护),若仍不能达成协议,可以将争端提交国际仲裁裁决。这种做法类似于传统的用尽当地救济和外交保护,可以减少投资者挑战东道国国家主权的机率。国内也有学者主张中外双边投资条约也应该借鉴该机制,投资争端应首先寻求当地救济,解决不了的,适用国家间争端解决程序,最后只有少数案件提交“中心”管辖。[34]经济全球化的深入和市场经济的发展使得私人地位不断提升,东道国当地的行政和司法救济可能无法保护其日益扩大化的利益,尤其是在法制化水平不高的国家。母国的外交保护更多的是出于主权国家的考虑,其主张未必能满足投资者的要求,而且也有可能出于某些原因放弃对投资者的保护。该作法是否构成对国际法主体多元化发展趋势的违背暂且不问,其是否具有可行性,是否符合我国的国情还有待于实践的进一步检验。#p#分页标题#e#
 
注释:
 [1]曾华群著:《WTO与中国外资法的发展》,厦门大学出版社2006年出版,第220页。
 [2]陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第208页。
 [3]徐崇利:《从实体到程序:最惠国待遇适用范围之争》,载于《法商研究》2007年第2期,第46页。
 [4]曾华群:《我国对外资实行国民待遇原则的法律实践》,载于《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2001年第4期,第75页。
 [5]余劲松:《外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA实践产生的几点思考》,载于《法商研究》2005年第6期,第47页。
 [6]刘笋:《双边投资条约中的绝对待遇标准评析》,载于《武汉大学学报》2003年第2期,第163页。
 [7]陈辉萍:《国际投资协定中公平与公正待遇标准的新发展》,载于《国际经济法学刊》第13卷第3期,第22页。
 [8]曾华群著:《WTO与中国外资法的发展》,厦门大学出版社2006年出版,第257页。
 [9]崔彦坤:《中国缔结双边投资条约的新发展》,载于《法制与社会》2007年第3期,第706页。
 [10]前者估算得价值较高,后者较低。
 [11]关于征收补偿额的估算方法,参见徐崇利:《国际投资条约中的征收补偿额》,载于陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第97-125页。
 [12]效果标准完全是根据特定政府措施得效果,尤其是对投资得干预程度来认定间接征收,但也承认并非所有得政府干预都构成间接征收;目的标准是根据政府在实施行为时是否具有正当得公共目的来判定该行为是否构成间接征收;效果兼目的标准则认为政府措施得效果和目的都会影响司法认定。
 [13]比例原则包括妥当性原则(一个法律的手段可以达到立法目的)、必要性原则(在所有得立法目的中,必须选择对人民的权利损害最少的方法)及均衡原则(不能使人民承担过度的负担)。
 [14]指若政府措施属于行使被预设为保护或促进公共利益得“警察权力”的范围内,即便对公民财产造成损害,也不构成征收,无须赔偿,即“国家对于在其警察权力范围内善意制定的法规而造成的经济损害不负责任”。#p#分页标题#e#
 [15]Award December 29, 1989, 23 Iran-United States Cl. Trib. Rep.378. see Seddigh and G. H.Aldrich op. cit. no. 31.
 [16]李茜,《浅析国际投资领域间接征收法律问题的最新发展》,载于2007年国际经济法年会论文集第167页。
 [17]蔡从燕:《国际投资条约中的间接征收》,载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第146页。
 [18]关于《欧洲人权法》管制性征收的具体内容,参见李尊然《《欧洲人权公约》体制下的“管制性征收”述评》,载于《国际经济法学刊》第14卷,第4期,第85页至103页。
 [19]2006年中国-印度BIT第3条第1款。
 [20]陈安:《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》,载于《国际经济法学刊》第13卷第1期。
 [21]王海浪:《中外双边投资条约中仲裁管辖权的同意方式》,载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投
资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第411页。
 [22]张晓斌:《双边投资条约真吸引外资了吗?----BITs引资效果的经验研究》,载于《经济学家》2006年第2期,第59页。
 [23]蔡从燕:《国际投资结构变迁与发展中国家双边投资条约实践的发展》,载于《国际经济法学刊》第14卷第3期,第49页。发展中国家对外投资能力逐渐增强,并希望能够缔结自由化程度较低的BITs与南北BITs抗衡,而且发展中国家也希望以此为契机建立国际经济新秩序。
 [24]由于阿根廷的自由化BITs引来的如潮官司,发展中国家已经开始通过各种方式逐渐收回原有的承诺,并制定一系列程序性规则来避免国际仲裁。
 [25]曾华群:《论WTO体制与国际投资法的关系》,载于中国国际经济法学会2007年会论文集(下),第85页。
 [26]同上,第41页。
 [27]陈安主编:《国际经济法学专论》,高等教育出版社2003年版,第695页。
 [28]既包括司法公正,也包括行政程序公正。
 [29]违反公平公正待遇并不必然要求主观上具有恶意。
 [30]李文青:《国际投资条约中的公平与公正待遇标准》,载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第70页。
 [31]中国-荷兰BIT第5条第一款和中国-芬兰BIT第4条第1款。#p#分页标题#e#
 [32]中国-德国2003年BIT第4条第2款。
 [33]中国-法国BIT第4条第2款。
 [34]陈辉萍:《美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示》,载于《国际经济法学刊》第14卷第3期,第122页。
 
 
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