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关于在中国法律教育中进行案例教学的思考

时间:2009-08-17 点击:
作者系对外经济贸易大学法学院教授、副院长,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。本文为1998 年海峡两岸国际经贸法律学术研讨会会议论文。
 
按语:《关于在中国法律教育中进行案例教学的思考》一文原载于1999年出版的《国际商法论丛》第1卷。十年后的今天,当我们回顾这篇文章时,我们再次为作者深邃的思想和周密的论证所折服。更加重要的是,这篇文章在今天仍有重大的理论价值和实践指导意义。该文章是作者在中国法学教育开始快速发展、发达国家的先进教育理念和方法开始被引入我国的背景下写作完成的。作者以跨国际的视角和实证分析的方法,从概念、思维模式和应用三个方面展开分析,对案例教学的理论和实际运用作了全面和深入的论证。该文是我国学者发表的第一篇全面和深入地阐释案例教学的文章,对于澄清案例教学的基本概念、相关的理论和应用方法,对于在我国采用和推广这种先进的教学方法,起到了重要的、不可忽视的作用。
 
正文:在法律教育领域,案例教学被称为法律教育的案例方法(case method in legal education)。[1] 今天,这种方法在英美法系国家的法律教育中已成为得到普遍采纳的教学方法。近年来,随着中国对外学术交流的发展,这些国家的法学教授的不断来华执教,人们对于“案例教学”这一事物已不感陌生。本文拟就以下几个问题作一些粗浅的探讨,抛砖引玉,引发海内外学者对这些问题以及与之有关的其他问题的关注和讨论:(1)什么是法律教育领域的案例教学(以下仅称案例教学)?(2)案例教学与演讲式教学同逻辑推理的方式有什么关系?(3)在中国引入案例教学的几个有关向题。
一、什么是案例教学
在美国,案例教学由克里斯托弗•哥伦姆布斯•兰德尔创立于1870 年。兰德尔当时任哈佛法学院院长。这一年,他将这种方法运用于哈佛法学院的教学中。这种教学方法很快得到了美国其他法学院的效仿。到1910 年,这种方法在美国的法学教育中已占据统治地位。[2]
 
案例教学和中国目前在法律教育一般采用的教学方法,即演讲式教学法比较,具有两个显著特征。[3] 首先,在演讲式教学中,教师讲课,学生听课;教师是信息的输出方,学生是信息的输入方;因而教师是主动的,学生是被动的。
 
在案例教学中,采用讨论式教学。学生根据预先拟定的“教学进度表”在上课之前对教师指定的教材中的“案例和资料”进行充分的预习;上课时教师不再陈述教材中的内容,而是让学生讨论预习的内容。讨论的方式由教师灵活掌握,不拘一格。通常,教师会请一个学生对案例的事实进行介绍。之后,教师会就这一案件提出一系列的问题,让学生讨论。现试举例,以示教师引导学生展开讨论的方法。
 
在一个真实的案例中,一家公司在公司内公布了一个由雇员提供合理化建议的方案。根据这一方案,如果某人提出的旨在促进生产和降低成本的建议得到公司采纳,该建议者可以得到5 美元到15000 美元的奖励。该方案写明,此种建议是否得到采纳以及奖励的数额均由公司决定,且此种决定是终局的。日后,原告向该公司提出了一项有利于降低生产成本的建议,但该公司通知原告,该建议没有得到采纳。可是,该公司后来在事实上利用了原告建议的方案并因此而获得了利益。原告在获知这一情况后对该公司起诉,要求该公司向他支付相当于因利用该建议而节省的生产成本的20 %的赔偿金。[4] 在审理这一案件时,终审法院的多数法官认为,被告的行为构成了不当得利,有一名法官认为被告的行为属于违约行为,还有一名法官认为被告不应败诉。[5] #p#分页标题#e#
 
对于这一案件,教师在组织课堂讨论时可以提出这样两个问题:( 1 )在本案中,使多数法官认定被告的行为属于不当得利而不属于违约行为的关键事实是什么?[6] (2 )根据本案,违约的后果与不当得利的后果有什么不同?[7]
 
有时,教师在引导学生就一个案例进行讨论的基础上,对案例的事实进行改造,使讨论进一步深入。例如,在前述案例中,在对前述两个问题进行讨论的基础上,教师可以进一步提出这样的向题:( 1 )如果原告主张并证实了,原告公布这一方案,之后又利用由自己保留的对是否采纳该方案的决定权利剥夺原告受益的权利,并无偿地利用原告的建议,是出于一种欺诈的动机,案件的争议点可能会发生什么变化?[8] (2)如果原告的建议是在被告的方案公布之间提出的,其后果如何?[9] (3)如果被告在该方案中仅仅提到,建议得到采纳时被告会按被告获得收益的一定比例支付奖金,而没有提到被告对是否采纳该建议有最终的决定权,其后果如何?[10] 等等。[11]
在这样的讨论中,学生的发言不仅限于回答教师提出的问题。学生也向教师提出各种问题。有时,学生提出问题是为了得到教师的解答; 有时,学生是为了对教师表达的观点进行质疑。
在案例教学中,学生除了回答和提出问题之外,经常主动地就讨论与案例有关的问题发表自己的见解。这种见解对其他学生、甚至常常对教师理解有关问题有很大帮助。
与演讲式教学相比,在案例教学的讨论中,学生和教师都是主动的、积极的,教师和学生、学生和学生是相互对抗的因素,各方都是信息的输出者和输入者。在英美法学院,有的教师喜欢在讨论的最后阶段作总结性的发言,有的教师则不愿就谁是谁非作出结论或者将讨论的结果归纳为数条规则。后一类教师的观点是,教师以高于学生的姿态出现和习惯于作出定论不利于学生形成自己的独立见解,养成独立思考的习惯。
 
案例教学与演讲式教学的另一个主要不同是:演讲式教学的主要目的是让学生学习知识,而案例教学的主要目的,除了让学生学习知识之外,更在于培养学生分析和解决间题的能力。英美法学院使用的进行案例教学的教材是案例和资料的汇编,即case book。这通常是学生手中的惟一由教师指定的教材。在那里,许多教授甚至反对学生接触旨在阐明规则和概念的教科书,认为这样走捷径不利于培养学生通过独立思考解决问题的能力。[12] 在这样的教材中,常常有意识地选入一些疑难案例,其中涉及到有争议的或尚未定论的问题,以便使学生有进行讨论和提出不同观点的余地。#p#分页标题#e#
二、从思维方式的差异看两种教学方法
任何人如果稍加留意都不难发现,今天,案例教学在英美法系国家已得到普遍的采纳,与此同时,在大陆法系国家的法学教育中盛行的依然是演讲式教学。这当然并不是偶然的。案例教学与演讲式教学,体现了不同的逻辑推理方式在法律教学领域的运用。作为英国法基石的普通法渊源于法院的判决,法官在审判实践中创制法律规则,又在审判实践中运用和发展法律规则。[13] 这种“法官立法”的活动是从特殊(具体的案件事实)到一般(抽象的法律规则)的逻辑推演过程。在大陆法系国家,法学家阐明概念,立法者采纳法学家的概念制定法律,执法者通过解释概念实施法律。这是从一般(抽象的概念)到特殊(具体的案件事实)的逻辑推演过程。[14]
上述不同的逻辑推理方式在法律教学领域的运用导致了两种不同的教学方法。案例教学让学生从对具体案情的分析入手,归纳解决争议的方法,找出应予适用的规则。这正是从特殊到一般的推理过程,即归纳的过程。而演讲式教学,从阐明概念入手,再通过举例解释概念,是从一般到特殊的推理过程,即演绎的过程。也就是说,在英美法系各国,在立法和司法实践中运用的推理方法与在法律教育中运用的推理方法是一致的;在大陆法系各国,这样的一致同样出现了。
 
两大法系国家将自己从创制法律到实施法律的逻辑推理方式运用于法律教育,当然不是偶然的。在英美法系国家,指导法律向前发展的法律理论从总体上讲是在司法判决中得到发展的,[15] 同时,受到先例约束、本身又在创造和发展先例的司法判决直接反映着司法实践的状况。[16] 在这种情况下,让学生直接阅读判例报告,既能让学生接触有关的法律理论的第一手资料,又能让学生知道这些理论是如何被运用的。另一方面,在大陆法系国家,法律理论是在法学家的著述中得到发展的,高度抽象的概念构成了这种理论的重要的、甚至主要的成分;法院通过解释这些概念作出判决,法律允许不同法院对同一概念作出不同的解释。在这种情况下,不研读法学家的著作,弄懂其中的抽象概念,既不能掌握法律的理论,又不能把握司法实践的发展趋向。
 
从人类法律文化演进的整体上看,英美法和大陆法的上述不同推理方式起着一种互补的作用;大陆法使法律的结构建立在严谨的科学概念之上,英美法中产生于司法实践的相对具体的法律规则在由大陆法建立起的结构中填入了砖石。
 
上述推理方式的互补作用在法律教育领域同样具有极为重要的积极意义。首先,演讲式教学的重要性是不容忽视的。在演讲式教学中,教师不仅可以就某一领域法律的原理、原则、具体规则和基本概念向学生作直截了当的解释,而且可以把该领域的法律与其他领域法律的关系,该领域法律中局部制度与整体制度的关系清楚地直接地向学生交待。[17] 这正如一位向导把一幅地图直接交给了学生。这样的教学效果在案例教学中是做不到的。[18] 事实上,在英美法学院,也并不是全部的课程都采用案例教学。例如在美国,案例教学在法学院的最兴盛时期是本世纪前半叶。50 年代以来,尽管案例教学“仍为法律教育的基本方法,但越来越受到其他方法的排挤”,[19] 人们开始对这种方法提出批评。批评意见主要集中于三个方面:( 1 ) “涉及的范围过窄”。这是指每个案例涉及的法律问题的面太窄。这是由案例的事实和规则的具体性决定的。(2 )这是一种“不很经济的学习法律的方法”。这主要指研读判例需要投入大量的时间,不像阅读学者著述,可以直截了当地获得对专业知识的结论。(3 ) “无法用来教授新的课题”。[20] 因为新的法律主要是由制定法创制的。在这些领域,判例法或者不是法律的主要渊源,或者尚不能形成体系。结果,在本世纪50 年代之后,大多数新课程,如行政法、城市法、环境保护法、济贫法、消费者保护法等,都采用了“指导性的教材”。[21] #p#分页标题#e#
从美国西方出版公司(west Publishing Company ) 1984 年推出的由该公司出版的法律图书的目录可以看出:( 1 )在所有的传统课程中,主要的教材依然是案例教材(case book)。[22] ( 2 )大量涉及新领域的图书,既包括“指导性的”教科书(Text ) ,又包括案例教材。[23] ( 3 )少数涉及新领域的图书,只有指导性的教科书。[24] 这在一定程度上反映了,在今天的美国法律教育中,案例教学依然是基本的教学方法,但也融洽了演讲式教学的方法。
 
其次,在大陆法系的法学教育中,并不都是单纯地采用演讲式教学。据了解,在德国的某些大学中,一直有进行讨论式教学的传统。讨论课由讲师或助教组织,分小班进行,在讨论时每个人均有发言和提问的机会。关于案例教学的优越性,本文的其他部分已作了叙述,此处不再详述。
三、关于在中国进行案例教学的设想
1 .中国法律教学方式的现状
中国的法制建设目前尚处于发展的初步阶段。相应地,中国的法律教学方式也处于尚未定型的阶段。然而,无可否认的是,迄今为止,中国的法制建设在基本的结构和方式上,所受到的主要是来自大陆法系的影响。[25] 究其原由,可能有以下几个方面:首先,1949 年以前的法制传统的影响。当时的法制主要受大陆法的影响。其次,1949 年以后中苏友好期间,一些中国学者在研习苏联法的过程中受其影响,而苏联法在结构和方式上与大陆法较接近。再次,近年来,在中国的法制建设步伐加快之后,由于语言上的方便,中国的学者在参与立法的过程中将我国台湾地区制度的结构、方式和某些具体做法融入到中国法之中,而我国台湾地区的制度从总体上说受到大陆法的影响。
上述来自大陆法的影响也影响到中国目前的法律教学的方式。今天,在中国的法律院校中采纳的主要是演讲式教学。
有人认为,在中国的法律教育中,案例教学一直得到了采纳,因为一般教师课程中都有大量的案例演示。可是,传统的中国法律教育中的案例演示只能称为举例。举例与案例教学的不同之处在于:首先,举例的目的是解释法律概念而不是培养学生独立地分析和解决间题的能力。其次,在举例的过程中,不是由学生在预习的基础上进行课堂讨论,教学的方式依然是教师讲,学生听。再次,举例所用的例子或者是片断的真实案例,或者是虚构的例子,而不是复杂的比较完整的供学生分析的案例。
 
2 .在中国引入案例教学的必要性
目前,在中国的法律教育中引入案例教学的必要性突出地表现在以下几个方面:
( l )迄今为止,案例教学被英美法学院采纳的历史已逾百年。实践证明,在法律教育中采用案例教学,可以有效地提高学生独立地分析和解决问题的能力。在案例教学的讨论过程中,学生的大脑在不断提出的间题的刺激下进入兴奋状态。其思维活动的方式是进行分析而不是单纯地接受、理解和记忆来自教师的信息。当学生处于当事人代理人或法官的地位进行思考时,思维往往会变得更为活跃。以解决实际间题为目的,思维活动必须连续不断地进行和一步步深入,思考的间题也不能仅限于一个法律领域。经过这样的训练,学生头脑中原有的知识会因反复运用而巩固,有关各部门法律之间关系的认识会得到不断加强,思维的方式会变得习惯于从各个方面和不同角度认识问题,同时,由于带着间题学习,学生对法律的兴趣会大大地提高。(2 )与演讲式教学相比,学生摄取的信息量可大大增加。一方面,课前的预习使学生提前开始了学习,[26] 另一方面,教师不会因照顾学生记笔记而放慢课堂教学的进度。根据经验,采用案例教学,教学信息量至少可增加2 一3 倍。(3 )采用案例教学可起到教学相长的作用。在案例教学中,学生从被动变为主动,从而要求教师课前作充分的准备并不断更新自己的知识。另一方面,学生在讨论过程中表达的见解对教师常常有启发作用。(4 )采用案例教学有助于学生深入了解英美法。今天,随着中国对外经济交往的发展和主要适用英国法的香港的回归,有关英美法的知识对于从事法律工作的各行人士都变得越来越重要。#p#分页标题#e#
 
3 .在中国开展案例教学的具体做法
在这方面,存在着一系列有待探讨的问题。其中包括:( 1 )在哪些课程中采用案例教学?( 2 )使用什么教材?( 3 )采用何种方式?
首先,关于在哪些课程中采用案例教学。根据上文的介绍,演讲式教学与案例教学各有其特点。这些特点决定了,两种教学方式各有其优点,又各有其不足。一般来说,具有下述特点的课程更适合于演讲式教学:( 1 )以讲授抽象概念为基本内容的课程。设置这种课程的目的,是让学生对法律的抽象概念及其相互联系具有明确的认识,即让学生的认识一步达到理性认识阶段。民法即属这样的课程。向学生讲授民法,让学生首先了解概念,再通过举例、其他分支课程的学习和今后的实践,[27] 即通过演绎法不断印证这类概念,是大陆法系法律教育的主要特点。[28] 这样的教学方式在我国已形成传统。(2 )某些以讲授制定法的条规为主要目的的课程。这类法律条规是硬性的和操作性的,是律师和有关的人必须系统地掌握的。对于这样的课程,采用案例教学难以达到这样的教学目的。比如,在有的英美法学院,对票据法有时采用演讲式教学法。[29] ( 3 )为非法律专业人士开设的传播法律知识的课程。这类课程旨在让学习者对法律具有一般性的了解,强调内容的系统全面,对深度的要求不高,故适合于演讲式教学。
 
有几种课程是比较适合于案例教学的课程:( 1 )为已经具备一定的专业知识基础的学生开设的主要旨在提高学生的专业能力的课程。在英美法学院,合同法和侵权行为法的案例教学无论对学生的法律专业知识基础的培养还是能力的提高均有十分重要的意义。这类法律的柔性大,不同规则之间的关系错综复杂,与反映社会公益的社会基本政策之间的联系密切。在这些领域,仅仅记住概念和规则与能够运用之间有很大的差距。因此,对于合同法、侵权行为法等课程,应当让学生在学习民法课程的基础上,[30] 通过案例教学进行进一步的更深入的学习。[31] (2 )不通过案例教学实际上无法掌握的课程。国际私法(冲突法)即属这类的课程。这是一种在理论研究和实务操作上均具有丰富内容的部门法。然而,对这样的课程来说,仅讲授理论、概念和规则并不能使学生了解其运用的方法。国际私法的法律选择间题和管辖间题本身应属程序法。可是,当令各国国际私法的发展趋向造成了在解决这类问题时必须对实体法和程序法一并考虑的结果。[32] 可以这样说,几乎每一个国际私法的案例都会涉及多部门的法律,这些法律构成一个复杂的系统。因此,这种课程只能给已完成主要实体法学业的高年级学生讲授,而且应当用案例教学法去讲授。(3 )旨在深入学习和研究英美法的课程。判例法是英美法发展的核心环节。[33] 不研读英美法院的判例报告,就谈不上懂得或了解英美法。[34] 因此,在这类课程中,应采用至少一定比例的案例教学。#p#分页标题#e#
 
总的来说,关于在哪些课程中应采用演讲式教学,哪些课程中应采用案例教学,是一个复杂的有待进一步探讨的问题。笔者的以上议论,仅在于抛砖引玉。需要指出的是,如上文所述,中国的法制建设的结构和方式迄今为止主要受到大陆法的影响,而大陆法系国家采纳的主要是演讲式教学。这就决定了,在中国,继续主要采用演讲式教学是符合中国目前的实际情况的。另一方面,中国的法制建设仍处于起步阶段,仍具有可塑性;中国法律在具体制度上也受到英美法的影响;同时,由于大批英美法学院的教授不断来华讲学,[35] 案例教学在中国的法律教育中已具有一定的影响,因而,在中国的法律教育中,进行一定比例的案例教学,使之与演讲式教学科学地合理地结合,不仅对改进中国的法学教育是有益的而且也是现实可行的。
 
其次,关于使用什么教材进行案例教学。这涉及两个具体问题:( 1 )用中国的还是外国的案例?( 2 )用中文的还是英文的案例?
关于用中国的还是外国的案例进行案例教学,首先,要明确这两种案例的不同之处。目前,已经有大量中国法院作出的“判决书”通过不同的方式出版。与英美法院的判例报告相比,中国法院的判决具有如下特征:( 1 )中国法院的判决不构成对后来的判决有约束力的先例,[36] 因此,这种判决通常不能反映法院关于特定法律问题的一般倾向。这样,研读中国法院的判决就起不到把握中国法律内容和发展趋向的作用。换言之,学习中国法律的基本途径是学习中国的成文法和法学理论。相反,阅读英美法院的判例报告的过程,就是学习其法律的过程。(2 )中国法院的判决一般不包括详尽的推理,其说明判决理由的部分非常简短。反之,英美法院判决的推理部分一般写得较详尽,通常要对当事人一方的律师提出的观点作针对性的赞同或反对的回答并说明理由;在说明某一先例适用或不适用于本案的情况时,也要说明理由。这样的推理对后来的审判实践具有重要的指导意义。因此,采用英美法院的判例报告进行课堂讨论可以从法官的判词中得到更多启示和指导。
 
尽管中国法院的判决书在用于案例教学的课堂讨论时有上述不足,但中国法院的判决书是依中国的国情作出的,阅读这种判决书对于没有能力阅读英文资料的人不存在语言障碍,此外,这种判决的事实和对法律的引用仍然可以作为讨论的素材。
总之,无论是外国的判例还是中国的判决书,均可作为在中国进行案例教学的教材,应将其结合使用。比如,在讲授中国法的课程中主要采用中国法院的判决书,在讲授外国民商法的课程中采用外国的判例报告。[37] #p#分页标题#e#
关于在采用外国的判例报告时使用中文还是英文的案例进行案例教学,笔者有如下认识:( 1 )用英文判例报告可使学生通过阅读原文理解其含义,不易对其原文产生曲解。同时,可帮助学生学习法律英语。这是其长处。(2 )用英文判例报告要求教师和学生的英语水平需达到相当高的水准,同时,语言的困难造成教学进度的缓慢。如果教学进度过慢,学生所学内容过少,其知识就不能构成一个体系。这是其不足。(3 )如果能将有代表性的英文案例选出,译为中文,再依适当体系排列编辑成书,这样的中文外国判例报告可供英语水平较低的人阅读,又可大大加快教学进度。其困难之处在于:译者在翻译转换时把握其原意不易,读者仅读中译文不发生曲解也不易。然而,译者以基本反映原意的方式完成翻译不是不可能的。对现有的大量外国法律文献的翻译的成功就是例证。[38] 学生阅读中文的外国判例报告,如果有了一定的量从而有了丰富的背景知识和将其内容相互印证和参照的机会,对于透彻掌握其原意也不是做不到的。因此,中国的法律院校可依自己的情况,比如师资力量、学生英语水平等,将中英文的外国判例报告结合起来进行案例教学。
四、结束语
在中国,将案例教学和演讲式教学相结合,发挥两种教学方式的特长,无疑应成为中国法律教育的发展方向。在这方面,首要的问题是更新观念,从习惯的单纯进行演讲式教学的模式解脱出来。其次是师资的培养和教材的编纂。这无疑都是举步维艰的事。然而,只要经过国内同仁的不懈努力,上述目标一定是可以实现的。
本文脚注
[1] 案例教学并不是仅适用于法律教育的教学方法。例如,哈佛工商管理学院对攻读工商管理专业的硕士生也采用案例教学,不过所使用的案例是工商管理方面的实例。
[2] 伯纳德• 施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989 年版.第167一168页。
[3] 笔者对英美法学院的案例教学方法的介绍,主要根据笔者在美国的法学院进修过程中的经历。笔者于1991 一1992 年修研于美国的loyola law school,选修了合同法、财产法和冲突法等课程。
[4]这是美国宾夕法尼亚州最高法院1969 年审理的肖特诉威斯汀豪斯电力公司案[Schott v. Westinghouse Electric Corp.,Pennsylvahia Suprme Court,436 Pa.279,259A.2d 443(1969)]的情节。参见王军编著:《 美国合同法判例选评》 ,中国政法大学出版社1995 年版,第3 一8 页。
[5]这一案例可用于合同法教学的总论部分,以说明合同之债与其他位的关系。
[6] 在回答这一问题时,应当说明多数法官认为合同关系在原被告之间并未建立的理由:在该案中,被告的方案是要约邀请,原告的建议是要约,而根据该方案,被告接受这一要约(即作出承诺)的惟一方式是作出接受该建议的决定。当原告依该方案的条件向被告提出建议时,双方之间已经有了一个默示的约定.被告承诺的惟一方式是作出决定。因此,被告利用原告的建议的行为不能构成对原告建议的承诺,故合同关系(被告采纳原告建议并向原告支付相应报目的权利义务关系)在双方之间没有发生。这一推理过程在该案的判词中并没有得到详尽的阐述。#p#分页标题#e#
[7] 在该案中,假如合同关系成立,被告依该方案有权将原告的报酬压低至5 美元,而不当得利成立,被告须将其全部不当所得返还原告。这一返还倾可能大大超过该方案规定的15000 美元的最高奖励。
[8] 欺诈行为可成为一种侵权行为。假如原告证实被告有欺诈动机,则法官将讨论原告能否对被告提起侵权之诉?如果有权,侵权是否成立?如果成立,其后果又是什么?等一系列的问题。
[9] 在这种情况下,法院可能认为,原告提出建议并不是为了获取报偿。换言之,原告在建议是赠与性质的。在这种情况下,原告不能以任何理由(包括合同上、不当得利上和侵权行为上的诉因)对被告主张权利。
[10]在这种情况下,由于双方未就被告承诺的方式作出约定,被告对原告的建议的利用可被视为默示地接受了该建议,因而合同关系在双方之间已经发生。
[11] 这种通过“反复质问对方使对方从自身当中发现真理之法”,即“苏格拉底式问答法”。见《牛津英汉百科大辞典》(彩色国际版),旺文社股份有限公司1989年版,Socratic method词条。
[12] 在英美法学院的图书馆和售书部中,学生可以获得各类旨在阐明法律规则的书箱.从法学家的著述到帮助通过律师资格考试的商业性辅导资料,应有尽有。但这些书籍通常不是教师指定的供上课使用的教材。
[13] 在英国,法律由三种渊像构成:普通法、衡平法和制定法。普通法自1 肠6 年威廉公爵征服不列期岛.建立统一王权之后开始发展,到13 世纪基本形成,是英国法的基石。衡平法正式形成15世纪,是对普通法的补充。由立法机关领布的制定法出现最晚,主要是近现代社会的产物。因此,从历史渊像上探究,英国法的主体存在于普通法之中。参见播华仿:《 英吉利法的渊源).载于活华仿著:《 英美法论》 ,中国政法大学出版社1991 年版,第51 一62 页。
[14] 应当指出的是,从严格意义上说,英美法官只创立规则并不揭示概念。英美法上的判例规则一般仅适用于特定的案情。相比之下,大陆法上的法学理论和法典阐明的概念是更高的抽象物,可以适用于各种案情。因此,不能简单地把大陆法上的一般概念与英美法上的一般规则相等同。进一步说,英美法学家并不注重揭示概念,因为英美法院依先例中的规则判案,并不通过解释概念判案.因而在英美法系国家,探究高度抽象的概念通常并没有实际意义。
[15] 一方面,法院通过判决意见中的推理(reasoning)发展法律理论,另一方面,英美法学家的著述主要是以在司法判决中创制的规则和阐明的法律理论为研究对象的。
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[16] 在英美法系国家,由于存在遵守先例的制度,有关特定法律问题的最新判决可以直接反映法院关于该问题的实际做法;在大陆法系国家,法院不受上级法院判决和本法院过去的判决的约束,因此,个别法院的判决一般。不能反映一国法院关于特定问题的实际做法。(关于这方面的例外,比如某些大陆法系国家的最高法院的判决的约束力.参见潘华仿:《当代西方两大法系主要法律渊源比较研究》 。见潘华仿,前注13 , 第42 一43 页)
[17] 例如,在讲到债法时.教师可以说明债法与民法的其他相关部分的关系、债法的分类和债法的各个部门之间的相互关系。
[18] 英美法学院的案例教材通常只将案例按具体制度分类,而不重视依局部与整体的逻辑关系对案例进行分类。用大陆法学家的眼光看,这种分类和排列案例的方式是混乱的。
[19] 伯纳德• 施瓦茨:前注2 .第326 页。
[20] 同上,第326 页。
[21] 同上,第327 页。
[22] 所谓传统课程,通常指传统的必修课程,一般包括这样一些课程:合同法(Contracts)、侵权行为法(Torts )、财产法(Property )、公司法(Corporations)、宪法(Constitutional law)、刑法(Criminal law)、民事诉价法(Civil Procedure)、刑事诉讼法(Criminal Procedure)、证据法(Evidence)、法律研究和写作(Legal Research and Writing)等等。在这些领城.该公司在该年出版或重新出版的书既有case book (案例教材).又有指导性的教材,即text 。以合同法为例,在该公司在1984 年推出的图书中,涉及这一领域的书有12 种。其中,7种是case book,5 种是text。不过,对美国法学院的教学方式稍有了解的人都知道,在这些传统课程中,教师授课是从不以text为教材的。也就是说,text 只是学生自己选择的参考读物。
 
在有些领域,法律的发展已有久远的历史,但并不属于传统的必修课.而是由学生选修的专业课。比如.国际法(International Law)、海事法(Admiralty)、移民法(Immigration Law)、保险法(Insurance)、法理学(Jurisprudence)、冲突法(Confict of Law)、法律史(Legal History)、法律救济(Remedies)、税法(Taxation)、信托与财产法(Trusts and Estates)等等。在西方出版公司1984 年的图书目录中,涉及这些领域,case book所占的比重因专业特点的差异而不相同。举例来说,在法律救济和信托与财产法领域,case book与其他书的比重分别为2 : 6 和1 : 3 。其原因可能是,这是以衡平法为基本内容的领城,而衡平法的本质特征是良心裁判,判例的发展并不德定。又如在移民法领域,该年出版的仅有一本text 。原因显然是.移民法的主要渊源是制定法.而不是判例法。可是在税法领域,两种书的比例为,case book 9本,text 6本。其原因可能是,尽管税法主要渊源于制定法,但判例对税法的解释和适用表现出十分复杂的情况。不研读判例.无从理解税法的条文及其不同税法间的关系。#p#分页标题#e#
[23] 这些新领域或相对较新的领域主要包括:反托拉斯法(Antitrust Law )、行政法( Administrative Law )、银行法(Banking Law )、比较法(Comparative Law)、劳动法(Labor Law)、济贫法(Poverty Law)、专利和版权法(Patent and Copyright Law )、商法(Commercial Law,主要指由(统一商法典)管辖的货物买卖、票据、信用证、仓单和提单等所有权凭证等领域的法律)、消费者法(Consumer Law)、计算机与法律(Computer and Law)、劳教法(Corrections)、能源和自然资源法(Energy and Natural Resources Law)、教育法(Education Law)、法律职业法(Legal Profession,即有关律师执业道德的法律)、产品责任法( Products liability)、证券管理法(Securities Regulation)、贸易管制法(Trade Regulation)、水法(Water Law .包括环境保护法)等等。从西方出版公司1984 年的目录看,几乎在上述种类的法律的每一个领城,都既有case book 又有text 。总的来看,两种书的比例相等。比如在较新的反托拉斯法(迄今在美国发展了100 余年)领域,case book和text 各有3 本;在行政法领城,两种书的比例也是3 : 3。
[24] 比如关于计算机与法律的书,西方出版公司1984 年只出版了一本text ,没有出版 case book。
[25] 从结构上说.以《民法通则》 为核心的中国民法的结构正是大陆民法的结构;从立法和执法的方式上说,中国法律的主要渊源是立法机关制定的法律,中国法院的判决不是法律的渊源。另一方面,中国法律的某些具体制度,也受到了英美法的影响。比如,中国《 涉外经济合同法》 关于违约者的赔偿责任应相当于另一方的报失的原则(第19 条),即补偿原则(区别于惩罚原则),是直接或间接地受英美法影响的结果。
[26] 根据笔者的经脸,案例教学的课前预习的时间与课堂教学的时间的比例至少为1:1。没有作充分预习的学生在课堂讨论时无法回答提出的问题。
[27] 民法课有大量的分支课程。比如,英美法学院开设的财产法、合同法和侵权行为法课程均可被视为民法的分支课程。
[28] 英美法学院没有民法课程,至多在选修课中作为比较法的研究对象。在英美法学院,学生对法律的原理和基础知识的认识是在学习各种部门法的过程中逐步积累起来的。
[29] 与其他部门法比较,票据法更强调适用的结果须具有确定性,从而保证当事人权利、义务的确定。这是票据得以顺利流通的前提。因此,票据法的规则通常是硬性的和较详尽的。
[30] 目前在中国法律院校的民法课程中,合同法和侵权行为法占有一定的比例。
[31] 这样的课程特别适合于大学期间以法律为专业的硕士研究生。在中国.硕士研究生的法律课程的内容是尚不完善的。#p#分页标题#e#
[32] 例如,根据法律选择的利益分析方法(关于这种方法的运用,请参见陈隆修著:《 美国国际私法新理论》 ,台湾五南图书出版公司1 , 87 年版,第49 一63 页及其他章节;邓正来著:《美国现代国际私法流派》 ,法律出版社1987 年出版.第四和第六章及其他章节).法院在选择法律时必须了解案件的实体部分才能进行利益分析和选择法律。这种方法在欧洲各国也产生了一定的影响。比如,由欧共体成员国制定的《 关于合同之债的法律适用公约}第7 ( l )条规定,某一缔约国法院可以依另一缔约国的法律强制性质和该国与合同的联系的密切程度考虑是否承认该国的强制性法律的有效性。在作这种考虑时,“应注意此种规定的性质和目的以及适用或不适用的后果”。这正是对利益分析方法的采纳。
[33] 今天,制定法也成为英美法的主要渊源之一,但法律发展的核心仍然在司法判决之中:一方面,英美国家的制定法中有相当大的成分是对判例法的归纳,另一方面,制定法的含义有赖于法院进行解释.这种解释又成为新的判例法。
[34] 仅仅通过阅读英美学者的著述了解英美法,获得的认识可能是片面的。一方面,学者对判例的引用可能是片断的,另一方面.在学者把判例纳入其逻辑体系,为其所用之后.法官的原意不容易为读者领会,甚至可能被曲解。
[35] 相比之下,大陆法系国家的学者来华讲学要少得多。
[36] 在英美法系国家,根据遵守先例的原则,任何法院判决均对本法院和下级法院后来的审判实践具有约束作用.除非该判决创立的规则已被后来的判决推翻。
[37] 目前,在中国的法律院校,外国民商法教学的门类和内容尚未形成统一设t 。在对外经济贸易大学法学院,开设外国公司投资法、外国合同法、外国侵权行为法、国际货物买卖法等课程已经有多年的历史。
[38] 比如.国内学者对(法国民法典》 、《德国民法典》 、(日本民法典)、《 意大利民法典》 、《美国统一商法典》 的翻译,基本上是成功的。
 
 
 
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