时间：2011年3月10日

地点：对外经济贸易大学

王军：同学们，今天的讲座正式开始。今天是我们这个学期的第一场讲座，我知道大家上个学期都参加了很多，上个学期有很多场讲座都很精彩。今天我们请到经济法领域著名的史际春教授。史际春教授在经济法领域造诣非常深，大家都看出来黄勇教授亲临现场就说明问题，他们是学术上的好友，下面我们请史教授给我们开始讲座。

黄勇：各位同学，刚才王军老师已经介绍了，在我们业内，史老师是我最了解的，在经济法业内和竞争法业内都是非常有名的法学家，同时也是经济法研究会的副会长。他现在也是北京市人大代表，和我一样，但是他是北京市人大常委，我是财经委，我们开会经常在一个会场。我看过史际春教授提的议案，有几个我印象很深，比如养狗的问题。北京有什么事，除了找我黄勇以外，还可以找史老师。

史际春在经济法特别是理论的研究方面非常有造诣，大家可以看到他出了若干本经济法的理论书，现在在座的大部分是学过经济法，正在讲竞争法，今天有一半以上是我竞争法那个班的同学，上节课我做了前言，今天您开讲。史老师也和我在《反垄断法》的立法阶段共事过，他有很多独到的见解。除了在美国做访问学者以外，刚刚从日本回来，在日本的研究机构做了大量经济法和竞争法的研究，让我们共同来分享史老师给我们带来的讲座。

史际春：非常高兴见到大家。我今天讲的题目是《竞争政策的法律分析》。

大家是学法学的，不知道是否思考过法和政策到底是一个什么样的关系。《反垄断法》里有规定，国务院反垄断委员会的职责之一就是研究有关竞争政策。今天晚上我想把我这些年思考的“竞争政策和法的关系”的心得体会和大家做一个交流。

最早关注到政策和法的关系，是1985年。当时我们引进了第一本西方国家的竞争法的书，就是金泽良雄写的《经济法概论》。书里说，经济法就是经济政策法，竞争法就是竞争政策法。当时心里咯噔一下，没有仔细地思考，法就是法，什么叫政策呢？真正沉下心来思考这个问题是1996年。1996年欧盟和我们人大法学院搞一个合作项目，我们人大每年选十个硕士研究生到欧盟去实习。这个合作一直延续到现在，原来全部是人大法学院的学生，现在是全国范围内，每年选十个，你们也可以申请到欧盟去实习，为期一年。第一年他在我们法学院选拔学生，经济法选上了两个，我们教研室还很荣耀。这两个学生就到欧盟去了，和我一直保持着联系。你们在欧盟哪个部门实习？农业政策部门、竞争政策部门。政策部门？干什么？研究有关法规的制定及其实施。比如说竞争政策，各个国家乃至欧盟发布的法律法规也是属于政策研究的范围，也属于浩如烟海的政策性文件。我就想了，发达国家不是法治国家吗？依法治国不就行了吗？干什么还要政策？

去年我们和日本的中川教授有竞争法的合作项目，开了五六次会，他送给我最新的著作《竞争法政策研究》。是不是有点困惑？什么叫政策法？是像政策一样的法吗？还是要由法来落实的政策？什么叫法政策？是关于法的政策，还是包括法在内的政策？看看他的内容，和我们一般竞争法的书差不多，没有什么太大的区别。外国人可能自然而然的就从法发展到政策。可能也没有人去研究那个理论是为什么，但是我们中国人不行。为什么？在我们中国，政策是和人治，是和毛泽东时代“长官拍脑袋”联系在一起的。我的老师这一辈，人民大学现在还活着的75岁以上的老师，他们是50年代入学，入了法律系。学什么？就是学刑事政策、民事政策，就学这两个专业课。其他就是苏维埃国家的法，和苏联闹翻之后也不学了。中国本土的就是刑事政策、民事政策。所以，在中国，不搞清楚政策和法的关系，我们就随心所欲地讲政策法，一定是人治。你给政策一个广阔的空间，人们就不讲法了，很可能会出现这样的现象。所以，我下面分四个问题来展开分析一下，我们头脑里可能已经有了的困惑。

要解决政策和法的关系，竞争政策和竞争法到底是什么关系？要追溯到政策和法的关系。我就回顾入门法学以后，老师给我讲的基本原理。人类社会的行为规范就是两大类：道德和法。道德是靠人的内心信仰和舆论来保证他实现的，法呢？是由国家的力量来保障而实现的。但是自古以来，在法和道德的中间，有中间地带，我想一想，大概有这样一些：宗教，行规和团体规章，包括党章和经贸大的各种规章制度，家法，我们中国几千年靠什么维系？靠家法维系。国家的统治也是建立在家法的基础上。然后就是政策。

这几种中间地带在社会进步的过程中发生了变化，宗教越是在古代，越是可能与政权的统治联系在一起，然后就是法。哥白尼怎么被处死的？根据宗教处死的。他认为地球是圆的，不行，违反宗教教义。这种启蒙运动、资产阶级革命，现代社会中国家发展的一个基本诉求就是政教分离。除了少数国家以外（塔利班想干什么？建立政教不分的国家），在大多数国家包括我们中国，绝对不能再允许政教合一。所以，我们把宗教归到纯粹道德的范畴里，你信也好，不信也好，纯属于道德。

行规和团体规章比较特殊。随着社会的发展，它成了新的法治模式的重要组成部分。大家有没有关注过，思考过，现在国家的发展趋势就是把越来越多的职能交给社会自己去处理。社会自治大发展，但是这个社会自治能够不能够代替国家的统治呢？不行。为什么？任何自治都是小范围的自治。参加行业协会企业的自治，NGO就是特定宗旨范围内的自治，这个自治不能代表公共利益，甚至是和公共利益拧着的。黄老师到下面一节课会给大家讲，方便面集体涨价，这就是社会自治损害了公共利益。所以，一方面国家政府把更多的职能交还给社会，让社会去自治去。北京市立一个养狗的条例管用不管用？不管用。养狗这个东西不应该由法律和政策直接来管理，这是社会自治的事。但是自治不能保证社会利益和公众利益，所以自治要政府主导加司法审查。泰森和人打拳，打不过别人把耳朵咬掉，州体育委员会给他处罚，他不服诉到法院去。州体育委员会不是政府，泰森说州体育委员会对他处罚不合理不公正怎么办？法院来审查体育委员会的规则是否合理。然后再看体育委员会依照这个规则对泰森的处罚对不对。对的，泰森就败诉，不对泰森就胜诉。大家想一想，这是不是代表了社会发展方向的成本最低的法治模式。大多数的事情政府不要管他，法律也不要直接去管。当事人自治、社会自治，出了问题政府加以引导、司法加以审查。你们如果还没有体会的话，你们想一想商事仲裁制度我们已经建立了，就是最典型的社会自治、加政府主导、加司法审查的模式。咱俩发生纠纷了，请一个专家来给我们公断，我们都听他的。原则上，他的裁决就是最终的决断。他要是贪赃枉法、徇私舞弊呢？我们可以提起司法审查，撤销他的职务。所以经贸大要是处分你们，你们要是不服，诉到法院去，这不是行政诉讼，也不是刑事诉讼，是社会自治的司法审查，法院可以审查经贸大的规章制度对不对，这就好了。现在要么认为是民事诉讼，要么是行政诉讼。如果认为是民事诉讼，不对啊，这是自治管理的行为，认为是行政诉讼，也不能做实体的正当合理性的审查。所以我们学生诉学校的法治困境观念不对，把他理解为代表着社会发展方向的法治模式，一切问题迎刃而解。社会自治，加政府主导，加司法审查。

也就是说，行规、团体规章也纳入了法治的轨道。你说它是法，原则上也不错。我们按照道德和法区分的标准，它最终是可以由国家来保障实现的，由国家来保障这个社会自治正常的运转。在共产主义还没有到来之前，就把它纳入法的轨道了。家法没有了，道德的领域也很难容忍它存在了。现在要讲究男女平等，长幼平等，互相扶持。个人自主自立自强，不能把个体束缚在宗法、家法、吃人的礼教之上。那为什么孔夫子的雕像又在天安门树起来了？因为孔夫子建立的那一套所依赖的社会基础彻底没了，我们现在利用他的精华了。他束缚人的、吃人的那一套已经没有了，科举制度已经没有了，家法、宗法没有了。我们纯粹是把他作为向箴言、诗歌一样来欣赏，所以是好东西，没准吸收一些好的东西，用到我们的学习、生活和工作当中。

只剩下一个政策。政策也是一种行为规范，也是人类社会的一种行为规范。我们通常讲，这种行为规范和法律有什么区别呢？也是国家政府制定的，也可能是法制定的。它的特点是在一定阶段，为了追求一定的目标，原则性、灵活性比较强，不像法有那么强的稳定性、普遍性。差别在这个地方。但是经过我的观察和思考，现代社会出现了法的政策化和政策法治化的趋势或者说潮流。所以，我第二个问题就是法的政策化和政策法治化。

你们有没有注意到这样一个现象，我们的政府就像公司的CEO一样，面对错综复杂、瞬息万变的经济形势，政府必须随时做出判断和决策。金融危机以来，政府如果还是固守法条，像马英九一样就是口口声声依法行政，这个也不能做，那个也不能做，老百姓非得把你骂死不可，非得让你下台不可。是不是这么回事？现在社会的竞争层次不断提高。

我在写文章的时候引用过两三次，1999年人类快要进入21世纪的时候，日本的一个教授写了一篇文章，他说21世纪的资本主义不再是个人、企业单打独斗竞争的时代，而是民族、国家及其经济政策竞争的时代。这个话是1999年讲的，十几年来，世界上发生的事情不断印证了这个话的科学性、正确性。

最新的案例，欧盟最近开会要开20几天，要开三个峰会。一个是各国党政领袖峰会，不仅包括政府领袖，还包括重要的政党领袖；一个是17国欧元区峰会；一个是7国欧盟峰会。德国人在欧盟里很傲慢，其他国家对他很生气，但不得不服他，他总是觉得他的法好。你们还研究什么啊？我们德国的很好，拿过去用吧。开会的时候，有的人实在受不了了，你们德国什么都好？纳粹也好吗？他们要搞一个竞争力公约。这个是干什么呢？欧盟各成员国必须保证零赤字，按照国家竞争力的要求来确定本国的退休年龄，按照国家竞争力的要求来限制工资上涨的幅度，严肃财经纪律。哪个国家不遵守这个，欧盟要处罚他。这个是国家、集团之间的竞争，国家的竞争力提高了，欧盟的竞争力不就提高了？对外还要和美国竞争，和中国竞争，和日本竞争。为什么会这样？我给它总结的原因就是高度的社会化导致劳动协作上升到了社会的层面。两个人的劳动就要合作，你们班里办一个事，要不要分工、合作？随着社会化的发展，合作的程度越来越高，现在到了国家的层次，甚至超国家的层次。

有一次坐火车，没有买到卧铺票，急着买了硬座就走了。在我对面是一个农民模样的山东大汉。火车开起来以后，他就和我讲，大哥，愁死我了。我家种的大蒜堆积如山，日本突然决定暂停进口中国的大蒜。大家看，我们国家穷乡僻壤的农民，其生计也和外国政策联系起来，他家种的大蒜就是卖到日本去的。现在谁能帮助他在大蒜没有烂之前找一个出路？乡镇政府不行，县政府不行，省政府也不行。唯一有可能帮到他的就是中华人民共和国政府，赶紧让商务部和日本联络联络，怎么回事？你们赶紧想辙，这是唯一的办法。

我在这个地方要给大家讲一个基本原理。政府、国家是社会利益、公共利益的天然代表者。除了政府、国家以外，有没有什么其他的组织、政党、机构、团体、个人、企业能够天然地代表社会和公共利益？刚才我讲了，不可能。社会自治总是代表一小部分人的利益。当然，能不能代表得好是另外一回事。国家是人民自己的，你怎么样去治理，怎么样让你的人民、你自己的政府来代表好你？这是你人民自己的事。不是我们今天要讲的事。

我们今天要讲的就是政府、国家是社会利益的天然代表者。劳动协作上升到社会层面了，这个协作的职能天然地由政府来承担。所以，公共管理渗透到经济生活当中去，政府成了CEO了。在这种情况下，法治模式不得不发生变化。我们的模式有两条，前一条是对的，在私法的领域，法律没有规定的就是允许的，当事人的协议就是法定的。这个现在还对。后面一条讲，在公法的领域，凡是法律没有规定的，就是不允许的。这个地方是法律没有具体规定的，政府就不能去做的，做了就是违法。我们的行政诉讼就是按照这个模式设计的。我好几年前在人民大学做讲座时就发现这个困境了。为什么？法律没有规定的，政府做了一件天大的好事也败诉，法律有规定的，政府在这个规定下干了一件天大的荒唐事也胜诉。不要合理性、正当性的审查，政府和人民是不平等的。现在政府内化于社会已经到这样的程度了，人民要求它做CEO，有没有一个英明的立法者可以把政府CEO的职能，我这个地方讲的就是掌管经济政策的职能，给他用法条具体地规定下来。规定的就可以做，不规定的就不可以做，有没有这样英明的立法者？可以肯定地回答：没有。

在这种模式下，政府没有办法做CEO，那怎么办？就是一个新的模式。西方国家也发展出了相应的概念和机制：法律概括授权。法律对政府概括授权，英文的表达就是领导责任、具体责任，给他概括的赋权，授予职责。然后，政府自由裁量。政府自由裁量是不是就是长官拍脑袋？不行，要通过体制内外各种途径和机制，对他进行问责。如果政府的角色担当不好，利益冲突，角色错位、越位、不到位，或者经不起问责，对不起，承担法律上不利的后果，也就是法律责任。这样一来，将政策纳入法治的轨道就有了可能性，同时政策又是政府履行他CEO职能所必需的措施和手段。这样政策就法治化了，政策就有了法治的可能。

在我们计划经济的时候，政策有没有法治的可能？没有。政府什么都是暗箱操作，你想问责也问不了，你也不了解情况，也没有办法问责。司法审查更没有。同时，这个法也不得不按照社会化，以及要由政府来做CEO的要求加以政策化。法的政策化表现在什么地方？第一，法根据形势的要求随时在发展，不断变化，这个变化不亚于我们常常认为的政策的变化；第二，世界上没有两片相同的树叶，不能机械地执法，否则就是不公正。最高人民法院新的院长上任时说了一番话，教授和学者都很反感。我却认为他抓住法的真谛了，他说不能把法庭变成展示和比赛法律技巧的场所。说得很对，要考虑人民群众的感受，不能说法条怎么样、怎么样就判了，也不用讲道理，案情一陈述，根据某法某某条某某款，判决如下。一个案子有十个法条可以用，用哪个？如果不需要讲道理，就给法官吃了原告吃被告留下了空间。讲道理之后，只有一个是最合适的，剩下九个都不对，都要问责。你说不明白，说不清楚，就要承担不利后果。

法越来越不能依赖法典和立法机关制定的法律了。2007年，法国商法典200年，法国的学者进行广泛讨论，一片哀叹，这个法典衰落得一塌糊涂，七零八落。形式上完全抛弃它，对社会上一点影响都没有，现在硬把《公司法》塞进去，让它还活着。让它半死不活地活着吧，没用了。一大堆的法规、规章，在我们国家，地方性法规、还有其他规范性文件，过几天，国务院下一个通知就建立了国家安全审查制度。全国人大常委会说，全国人大及其常委会立的法律就几百个，但是各种实际上发挥作用的规范性文件，我本来以为五六万个，我在光盘里面检索了一下，有人告诉我三十几万个。没有这些东西，法律能不能适用呢？不行。而且规范性文件一多，最后包括全国人大及其常委会立的法律，时间一长，它来不及立、改、废。立法者不是神仙皇帝，滞后的、矛盾的、错误的、缺漏的、超前的，都不能适用。怎么办？有一次一个德国的行政法学者到我们人大去做讲座。他也非常困惑，他说现在到底有多少法？有哪些法？律师都搞不清楚，教授都搞不清楚，何况老百姓了。这样的现象和法的初衷还有没有任何共同之处？法的初衷是什么？就是把规矩立出来，让大家都知道。不知道的，不可能知道的规范，不能让它被遵守。这是古希腊、罗马确立法治的时候的基本原理啊。现在连律师、教授都不知道到底有多少法，有哪些法了。这个法是不是现行有效的都说不清楚。怎么办？就需要有政策来对既有的规则制度进行梳理，与时俱进。到了2011年就说2011年的话，到了2012年就说2012年的话，不断有新的、政策性的、规范性文件来对既有的法律、法规、规范性文件进行梳理，作为它的纲领和指南，使得既有的、书面上的法律文本规范有可能实施和实现，否则的话就是一锅粥了。

更要紧的是，法治的进步、发展，使得政策法律化有了可能。毛主席在1958年亲自撰写了《人民日报》社论：《要人治，不要法治》，学法学的同学应该知道这个事。为什么呢？毛主席说得有道理，因为法是人制定和执行的。如果规则的制定和实施，不管是全国人大及其常委会的立法，还是其他形式的立法，如果不能纳入法治的轨道上来，就是人治。所以，如果法治就仅仅被理解为法律，或者再宽一点就是法规，如果这样的话，还是人治。为什么？因为有权有势的人是随时可以对法立改废的，可以随时利用权势对法任意解释的。

《劳动合同法》颁布的时候，所有人都说它不好。又是在金融危机的时候推出来，想给基层劳动者一个铁饭碗。结果逼着老板少雇人，关门大吉，把他的饭碗给砸掉了。有些领导人碍于面子强行推广《劳动合同法》。钟南山在“两会”上说，我到处走走看看，没有听到一个人说《劳动合同法》好的，你们怎么在这里给《劳动合同法》歌功颂德，怎么回事？领导不让说《劳动合同法》半个不字，但是所有的机制都回到了毛泽东讲话的那个时代。所以，不要把毛主席讲的这个话当做笑话，这个话是非常深刻的。纵使是法，全国人大或者常委会立的法，也是可以被人操纵的。这就是毛主席说这个话的本意。如果人治都是对的，你的法治又有什么意义？所以，关键就是概括授权、加自由裁量、加问责制的模式。这是西方国家十几年发展出来的概念和制度机制，其中一个具有总括性的概念，就是问责制。

具体来说是三段式：首先是科学合理的角色定位，及其权利运用设置。就是我刚才讲的，领导责任和具体岗位的责任。我们现在要搞大部制改革，就属于这个范畴。把角色科学地定位，权利、义务都科学地设置好。设置好以后，你为了人民的利益，你代表先进生产力的要求，先进文化的要求，大多数人民的利益，你去自由裁量去吧，干不好我追究你的责任。怎么判断干得好干不好呢？现在社会一个项目、一个事可能是三五年，可能是七八年，事情干下来，董事长、CEO换了好几个，怎么办？要动态的问责。动用体制内外的各种途径和方式问责。体制内的，现在开“两会”，人大监督、政协监督、上下级的监督、行政检查的监督、审计的监督、纪检的监督，体制外的是媒体的舆论，包括你们晚上偷偷到网上去骂娘。担当角色按照法治的要求，必须对任何的质疑、疑问、要求及时做出回应，不能暗箱操作，拍脑门子决策。我们现在引进了引咎辞职，还有行政处分、行政处罚赔偿，刑事责任里包括有期徒刑、死刑。这样的话，法和政策的关系大体上就清楚了。

第三个问题时竞争政策和经济政策。竞争政策是经济政策的组成部分。经济政策就是关于经济的政策，竞争政策是什么呢？是维护、优化、修补市场机制，促进自由竞争、维护公平竞争的政策。竞争政策在社会主义市场经济条件下，是基础性的政策。就好比说，民商法是基础，但是自由的交易、自由的投资经营，即美国人叫的自由企业，民商法不能保证自由公平的竞争，为什么？自由竞争领域包含着不正当竞争和不竞争的倾向。竞争太累了，要千方百计地提高质量，还要打价格战，到头来不知道能不能走下来，会不会去喝西北风。想方设法做大做强，把别人排挤掉。比如我们都是卖这个杯子的，我们都卖十元一个，谁卖九元一个，我们打死他。这个是不竞争，是垄断。或者太累了，一锤子买卖算了，假冒伪劣，坑蒙拐骗，缺斤短两。

但是维护公平竞争不光是竞争政策的事情，这是狭义的竞争政策。还需要产业政策、财政政策、投资政策、消费政策、对外经济贸易合作政策等等的协同配合，这是中意的竞争政策。比方说，我们通过产业政策进行企业改组，成立三个全业务的通讯公司：移动、联通、电信，让他们在这个基础上开展竞争。这个事情本身靠竞争政策，靠《反垄断法》、《反不正当竞争法》行不行？不行。这必须涉及到产业政策、国有财产投资的经营政策。还有，我们现在要转变经济发展方式，要提高劳动者的收入，要消除不同地方、不同人群发展和收入的差距，这个要靠规划、财政政策。而且，在政府承担劳动协作的社会职能这样一种情况下，规划、产业政策、财政政策在经济政策中是占主导地位的。竞争政策是基础，规划、产业政策、财政政策是主导。

2009年奥巴马到中国来访问，《时代》周刊发表了一个社论性的文章。奥巴马到中国去，首先要学的是中国有规划，干什么事情有目标，带动整个国家机器不断运转，所以中国有高铁，美国没有。奥巴马要好好向中国学。美国这么发达，为什么没有高铁？因为市场提供不了高铁，美国政府没有积极去提供。航天飞机、互联网市场也不能提供，所以美国政府提供的，能商业化就商业化，互联网2000年基本上商业化了，交给美国科学国家基金会，也是美国政府设立的NGO。更重要的是，竞争机制正常发挥作用，需要国家实行适当的竞争体制。我们刚才讲的德国力推欧盟签订竞争力公约，这是国家层面上的体制改革，另外对我们国家发生翻天覆地变化起到决定性作用的，是中华人民共和国实行社会主义市场经济，这是广义的竞争政策。包括类似于欧盟平衡和发展公约，德国现在想推的竞争力公约，也属于这个层面上的竞争政策。从国家体制的角度提高竞争力，维护竞争机制的相关政策都属于这个范畴。那么有没有跟竞争完全扯不上关系的经济政策？没有，多多少少都有一些关系。金融政策，以及我刚才没有提到的，环境和资源政策、消费政策、国家安全政策，可能关系远一点，但是不可能完全没有关系。

在政策法治化和法的政策化的条件下，政策和法怎么样实施和落实？四个字：分权法治。不同的角色，特别是相互有冲突的角色，由不同的机构来掌管。在这个过程中，掌管不同政策的机构之间开展竞争、博弈，最大限度地实现预定的目标和宗旨。而不是像计划经济这样，几分、几毛、几厘，精确地去实现。

大家如果没有感性认识的话，最典型的是中央银行掌管的货币政策。在这个过程当中，它和掌管其他政策的机构博之间弈，最后达成一个协议，从而无限接近预定的目标和宗旨。在这个过程当中，问责制体现得特别明显。2003年的时候，日本银行决定用750亿美元买股票，引起了日本全国上下一片骂声，央行怎么能买股票呢？还买这么多？从不同角度开展问责。这个行长是好样的，我就要买，买定了。过了五年，日本全国上下一片叫好，央行当年此举从根本上解决了日本商业银行呆坏账的问题，经得起考验，行长成了英雄。经不起问责，就成了阶下囚了，或者黯然下台，或者向国民谢罪。

最后，政策和法在渊源上的趋同。在我所描述的这样一种政策和法的关系的图景当中，政策和法可以纳入同一个渊源体系。比方说，竞争政策体系，包含了竞争法的渊源。竞争法体系当然也包括了国务院、商务部、发改委、工商总局制定的有关规则和指南。政策和法纳入了我们立法法规定的宪法、行政法规、规章、地方性法规以及立法法没有规定的其他规范性文件这样一个渊源的体系。当然也包括中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和协定，国际条约和协定是否作为法的规范？来不及进入国内法的时候，还得用，立法者不是万能的，不可能百分之百地懂，所以也要用。国际惯例就更不用说了。

政策和法还有一点点的差别，就在于执政党的方针政策，和没有表现为规范性文件的、体现在法官与执法机构及其执法人员内心所遵循的某种原则、方针、规则等等。这个没有纳入渊源体系，没有纳入法和政策共同的渊源体系，我们要对此提高警惕，防止其变成少数人为所欲为、不能被纳入政治制度和法治的这样一种倒退为人治的现象。但这并不是不可避免的，我们脑子里有一根弦就可以了，有一根弦就可以把它纳入法治化，靠什么？问责。

我在美国遇到两个法官自杀。他们是很独立的，为什么要自杀？丑闻被媒体揭出来了。他们和中国留学生搞性交易，不过这个留学生也不地道，胜了官司之后，就把这个事情告诉媒体了。媒体一揭露出来，法官受不了，自杀了。这就是问责，把潜规则纳入到法治轨道了。我们有了这根弦，正式的规则和非正式的规则都纳入到法治轨道。我们的竞争法治、经济法治就有希望了。

吴邦国委员长今天宣布我们国家的社会主义法治体系建成了，但是谁也没有说我们国家的法治已经建成了。我们国家的法治国家、法治政府、法治社会建成了？没有，还要靠我们努力。政策和法的关系搞不清楚，想努力都没有办法。

我就先发表这样一些观点，剩下的时间和大家交流。

黄勇：刚才史老师深入浅出地从政策和法的关系上进行了展开，下面请大家提问。

提问：史老师您好，我是法学院的学生，您刚才讲竞争政策的法律分析，和我们谈了政策和法的关系，我对您讲的一点特别感兴趣。您说竞争政策和经济政策的关系，在市场中竞争政策是基础，规划、产业政策是主导，但是在西方国家中，在市场中起着主导和规范作用的是竞争政策，而我们国家产业政策的作用更加明显，起码我们公众所知是这样。您对竞争政策和产业政策、以及其他说到的政策之间的关系怎么看？

史际春：这两者的关系非常简单，产业政策是主导，竞争政策是基础。为什么我们一直以来都认为西方国家竞争政策是主导呢？可能这也就是那么一说，实际上不是这样，实际上是产业为主导。日本人上了当，曾经有一度日本全面导入美国的体制。经济法变成了非常非常狭窄的《反垄断法》。日本几十年的发展，产业政策不要了，他当真了，结果后来吃了大亏。现在日本又普遍地认为两者要协调，怎么协调？当然竞争政策是修补市场竞争，最大的特点就是优胜劣汰发挥作用。地区之间发展不平衡，人群之间发展不平衡，要靠规划、产业政策作为保障去主导，靠竞争政策解决不了这个问题。

你看看08年以后，美国政府的所作所为。如果竞争政策能够主导的话，它什么也不用干了，那美国就完蛋了。你看它发那么多钞票去掠夺全世界，任何一个国家发行那么多钞票，老百姓都要造反了，因为政府掠夺人民了。用纸券去换真金白银，现在是掠夺全世界，美国人民跟着拿好处。现在大宗商品涨价就是美国人用印钞机把别人的真金白银拿走了。所以，你提的这个问题有那么一说，但事实正好相反。

提问：史教授您好，我们现在知道房地产调控是一个热点的问题，您认为当前我国房地产开发市场的竞争格局如何？还有我们政府如何应对房地产竞争的政策？

史际春：房地产是我们国家的支柱产业，现在老百姓民粹思潮一起来，这一点都不敢承认了，弄得房地产行业很难受。你看美国的发展，就是房地产的发展。我们人大有一个教授说，美国的发展不就是往地上比我们多埋了一百年的钢筋水泥吗？我们只要维持每年五亿斤粮，我们中国有希望。现在这个政策很糟糕，今天《半月谈》杂志采访我问这个问题，我说政府限制老百姓购房的条件、限制银行如何按揭，这是赤裸裸的计划经济方式。就像计划经济给我们带来的短缺、人际关系扭曲、争斗一样，现在这个政策也是给我们带来了人际关系的扭曲，破坏社会诚信。假结婚、假离婚、假社保，我和企业搞搞关系，我其实没有交社保，他给我交社保，假的纳税证明，又滋生出一些灰色经济，你没有纳税证明，我给你提供，就像增值税发票一样，很糟糕的事情。我觉得房地产市场就是做好三件事，一件事是反腐败，把国有土地权出让中的腐败狠狠地打，第二普遍开征房产税，必要时开征房产交易税，抑制投资性的购房。他交得起税，愿意买房就买，间接地调控，立足市场机制调控。全世界都收房产税，为什么我们不行？可以培养公民意识，你在这里有房子，你交税，我给你提供服务。第三件事情就是保障房还是要做，房屋再便宜我也买不起，但是总得给他有一个遮风避雨的地方，不能让他流浪，住在桥洞里。这三件事情干好了，让有钱人愿意投资，这是一个基础产业，支柱型的产业。

提问：史老师您好，新自由主义主张的小政府、大社会等理论很盛行，政府主导的体制却往往备受批评。这之间是否相冲突？政府主导的国进民退是否是一种倒退？

史际春：一点都不矛盾。首先当然要修补不正当竞争给市场经济造成的损害，这一点都不矛盾。新自由主义从里根、撒且尔开始，把它落实了。到这次金融危机爆发却已经穷途末路了。现在学者惊呼凯恩斯回来了，自由主义不行了。这是自由主义思潮的必然结果，竞争政策是不是会阻碍自由竞争？刚才说了，不会的，反而会促进竞争。

提问：刚才您说到司法审查的问题，如果说一个政府的经济政策没有很好的产生实际效益，司法审查的整个制度如何构建？

史际春：现在我们国家法制基本上完善了，但是这里有一些重大的缺口，就是没有抽象行政行为的司法审查。我们加入WTO时承诺，凡是和WTO有关的法律的实施，都应该可以司法审查，这当然包括抽象审查。香港最近提出了几个司法审查，都是抽象型的审查。如果抽象行政行为可以司法审查了，那实际上经济政策的绝大部分都可以审查。除非像“中华人民共和国实行社会主义市场经济”这样的不是抽象行政行为，这是一个体制性的决策。美国很多类似的制度都可以纳入法院的审查，战争、外交不能纳入审查，但是也有例外，美国和前苏联签订的反导弹条约，有人提出审查，受理了；小布什打伊拉克，有人提出审查，法院也受理了。美国所有的案件原则上都受理，例外不受理。我们如果能够达到这样，经济政策的司法审查不成问题。

提问：讨论到以前的法治，有一个地头蛇掌握地方的资源，他可以进行垄断。一个皇帝掌握了国家的资源，可以在国家层面进行垄断。有权势的人可以对法律进行修改。是否可以得到这个结论，整个法治史其实是人治史？

史际春：法治史还是法治史，就是从人治向法治过渡的过程。规定法律向人们公开，这就是一个很重要的标志。罗马法庭把法律刻在板子上，放在罗马街头，这就是一个很重要的行为。我给法治下了定义，法治，是遵循由社会主流价值观决定的主流民意、并受其评判和约束的善治。整个社会实际上不断地向这方面发展。江泽民同志有一个最大的贡献，他主动开启了领导人换届制度。当年毛主席即将逝世的时候，整个社会人心慌慌，在电视上看到他见尼泊尔的领导人，看着他快不行了，整个社会很恐慌。如果我们不建立领导人任期制，我们还要不断处在这种情况，人民会陷入重重苦难。所以总体而言，还是约束人治的过程，而不是人治的过程。

提问：我想问一个政府垄断的问题。下面有一个县长说，县政府有权力去调控所有经济和社会活动，老百姓就起诉他到法院。法律已经公开了，老百姓想利用法律保护自己的利益，但县长说这是行政职能，他有权力来办这个事。

史际春：如果你说的这个事情是具体行政行为就好办了，诉到法院就好办了。如果不是具体行政行为，老百姓叫天天不应，叫地地不灵，怎么办？有可能在偏远的地方，司法审查发挥不了作用，就到网上发帖子，让全国几百万人呼应，让那个县长老老实实出来回应。回应不好就下台，给全县人民赔礼道歉。

王军：时间差不多了，最后由黄勇老师做点评。在他说之前，我先说几句感受。今天我们请的是人民大学的资深教授，大家可能听出来一点和经贸大学的老师说话的风格确实不太一样。考虑的问题比较宏观，更加抽象，更加有广阔的视角。下面有请黄勇老师点评。

黄勇：这个感想很对，我了解史际春老师对《公司法》和其他的法律也非常熟悉，也做过实务，今天的题目是谈竞争政策法律化的问题。我个人觉得，可能在这里给我的感受有一点，王军老师讲得非常对，非常真实。我的真实感受是，别看史老师我们很熟悉，我长得比他老，头发比他少，但是他马上就要到60岁了。他今天的语气比较平缓，偶尔露一下峥嵘。其实今天他讲的这个问题带有很多个人激情的东西、感受的东西。他自己形成的观点既有年龄、岁月的东西沉淀，同时又有理论的基础，再有我们谈到，他参加了大量社会的活动，所以才有了今天的成就，既可以宏观，也可以微观。给我们选的题目是宏观的，但是我们可以看到宏观更是一种指导，政策就是一种指导，就是一种方针和方向，这个是最重要的。我们经贸大学可能学得更多的是王军老师非常著名的《侵权法》、《合同法》，但是侵权合同如何上升，在政策领域如何结合？还需要像刚才史老师说的，这是一个体系。我们既要有实体操作，同时我们也要有更清醒的头脑，包括你要做什么职业。大家看，人大法学院60周年的时候，是一百个法学院院长的论坛，在人民大会堂，很风光。这就是一种导向，我们经贸大学赶不上，不是说我们的知识赶不上，我们的规模首先赶不上。王军老师当这个院长不过瘾，那里200多人，咱们这里几十人。我们麻雀虽小，五脏俱全，但是我们这里有很多人大毕业的优秀的毕业生，我的博士后里也有人大毕业的，我从他们身上学到了很多人大的优点。我们任课的老师实际上在上课的时候也是一种文化的传播和融合。我们经贸大学，包括王军老师在人大讲过数次讲座，我自己也在人大参加过很多会议。我们要展现经贸大学，我们也有好的教授。另一方面是两校的融合。今天史老师讲了很多的道理，但是我觉得有一点是我印象最深的，史老师说，今天委员长宣布有中国特色的社会主义法律体系已经形成，但是我们真正的法治还没有完，而且路很远。官方说还有很多的任务，包括立法，包括实施，但是从我们学者包括个人的感受来讲，中国真正的法治社会需要几代人的努力。

今天我们看到老一辈的法学家给我们传授，实际上是激励我们、鼓励我们、启发我们。不管是政策方面、法学理论方面，还是操作方面，都是很好的启发。因此，大家再次以热烈的掌声感谢史老师。

王军：今天的活动到此结束。