王胜明　全国人大常委会法工委副主任

时　间：2010年5月27日19:00至21:00

地　点：对外经济贸易大学宁远楼二层模拟法庭

主持人：王军　对外经济贸易大学法学院院长

主持人：今天非常荣幸的请到了全国人大法工委副主任王胜明老师，给我们做关于《侵权责任法》的讲座。大家知道，在我国民事立法起草的过程中，非常重要且大家都很熟悉的，一个是《合同法》、一个是《物权法》、一个是近期刚刚颁布即将生效的《侵权责任法》，在这三部法律起草的过程中，王胜明老师都起到了关键作用。

起草《合同法》时，法工委民法室1995年在北京龙泉宾馆开了一个10天的会，当时只请了10个专家，我也参加了。当时我们叫做对外经济贸易大学法律系，系主任是冯大同教授，因他有别的活动就让我代表对外经济贸易大学去了。那时王胜明老师是民法室主任，一方面是领导，一方面是实实在在干活的，要逐条起草合同法的文本。

在这之后，大家都知道，《物权法》我们国家搞了许多年，非常艰难，因为要调和各种方面的利益。此时王胜明老师已经是法工委副主任，直接领导这项工作。但他也不是那种高高在上的领导，而是实实在在地去敲定每一个条款的实干家。《侵权法》我参加的比较多，我做过记录，至少有12次。在这个过程中，我亲身经历了各个条款的讨论过程。比如说，2009年8月24日—26日，在昌平区北七家镇拉斐特城堡酒店召开的关于《侵权责任法第二次审议稿》的专家讨论会，对专家们来说，机会非常难得。现在同学们看到的，是《侵权责任法》的最后文本，但是大家不知道其形成的过程。各位可能已经读过它的条文，但对它背后出台的过程是不知道的。我很荣幸有机会参加这些会，体会和感受比较多，同时也知道法工委民法室的这些人是怎么工作的，王胜明老师起了什么关键的作用。

总之，今天这个机会对同学来说非常非常难得。希望大家认真地听，同时准备好你的问题进行提问。下面让我们用热烈的掌声欢迎王胜明老师为大家讲座！

王胜明：对外经济贸易大学是一所非常优秀的学校，我早就想到这里和同学们进行交流。一所大学的好坏重要的是教师水平的高低，刚才王军老师提到已故的沈达明和冯大同两位老先生我都认识，因为工作关系有不少接触。沈达明和冯大同老师是享誉国内外的专家，沈达明先生博学多才，著作等身，在国际民事诉讼、国际仲裁、国际担保、涉外破产等多个比较法领域，一枝独秀。冯大同先生主编的《国际商法》我也读过，是当时这方面最好的教材。

前任院长沈四宝教授和现任院长王军教授，相关学科都走在全国前列。我认识王军教授是1995年在龙泉宾馆开会，已经有15年了。我们编辑了《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，其中就写到龙泉宾馆会议。对合同法起草过程中比较重要的会议，法律出版社出版的该书都逐一记载，包括与会人员名单和会议地点，大家有兴趣找来看一看，能够大概了解合同法的立法经过。这本书是我主编的，编录了合同法试拟稿、征求意见稿、合同法草案、合同法最后通过稿，合同法一共审了五次并获得通过，我选了最有代表性的四个稿子，对这些稿子作了介绍，对比前一稿发生哪些大的变化，又介绍这个阶段做了哪些工作。法律颁布后这类书以前没编过，合同法是第一本。在合同法、物权法和侵权责任法等法律的立法过程中，我们都请王军教授参加，请他帮我们出主意，在立法工作中贡献他的智慧。

我今天和同学们交流的题目是“关于侵权责任法的立法思考”。有的同学知道，我在去年侵权责任法通过前，受王利明教授邀请到中国人民大学讲了一次，和今天的题目一样，也是“关于侵权责任法的立法思考”。在人民大学我主要讲了三个问题：

第一是制定侵权责任法的指导思想。那么大的一个工程，现在侵权责任法共计12章92条，篇章结构，各章中的内容，法的基本原则怎么确定，这个法要立成一个什么样的法，我当时讲了两点：一是侵权责任法出台后要“好用”，所谓“好用”是指要符合中国的实际情况，又符合国际通行规则；二是侵权责任法还要“好看”，主要指框架结构要合理，文字要通俗易懂。

第二是侵权责任法的名称。在侵权责任法出台前，很多有关侵权法的著作，包括从国外翻译过来的作品一般都称“侵权行为法”。为什么把这个法叫做“侵权责任法”？为什么要改变名称？有什么讲究和道理？我2002年就确定名称叫“侵权责任法”，2002年的民法草案有一编就叫“侵权责任法编”。开始对侵权责任法的名称批评比较多，后来批评意见少了。我在法工委工作了25年，有个优点，就是乐于听到批评意见，尽量接受不同意见。

第三是侵权责任法的适用范围，也就是这部法管哪些事，不管哪些事。那次没有专门讲归责原则，而适用范围与归责原则相关联，所以我就把适用范围和归责原则一起讲了。

今天到对外经济贸易大学不重复讲这些问题，大家对这三个问题有兴趣，可以看人民大学的中国民商法律网，网上有那次讲座的内容。

今天想讲侵权责任法其他几个问题，如法的结构、死亡赔偿、精神损害赔偿、法的适用等。这几个问题既具理论性又具实践性。今天的讲座可以说是去年10月份人民大学那次讲座的“姊妹篇”，如果那次叫做“关于侵权责任法的立法思考（一）”，今天这个讲座就可以叫做“关于侵权责任法的立法思考（二）”。

一、侵权责任法的结构

侵权责任法共计92条，这些内容以什么样的结构、框架编在一起，使它既具逻辑性，又具科学性，法的结构回答这个问题。起草法律时首先要考虑法的结构，比如合同法总则和分则分为哪几章，哪些内容不进来，为什么不进来。侵权责任法作为立法工作任务，也要考虑各种各样的内容怎么按照逻辑性、科学性安排好。

起草侵权责任法草案过程中，国内学者都赞成将草案内容分为一般侵权行为和特殊侵权行为，对此基本没有分歧。麻烦在于特殊侵权行为怎么写，按照什么样的逻辑结构分类？既适应实际需要，也符合法学原理。

德国、法国、日本等大陆法系国家的民法典及其著作一般将“侵权行为”分为三类。国内一些学者也提出类似主张。我将这三类简化为：第一是人的行为，造成他人损害要承担赔偿责任。第二是物的责任，因自己管理的物造成他人损害的要承担赔偿责任，简称为物的责任。第三是替代责任，也就是说侵权行为不是自己直接实施的，而是与你关系比较密切的人干的，你要为他的行为给别人造成的损害承担责任。学理上一般将第三类责任叫做替代责任。替代责任主要有两块内容，一块是雇主责任，一块是监护人责任。从大陆法系而言，侵权行为一般分为这么三大类。美国侵权法重述的内容更多，写得更细，与大陆法系有所不同。

侵权责任立法遇到的问题之一就是法的结构要不要借鉴三个种类的办法。长期以来，我国台湾地区、日本以及德国的著作很多都是这么阐述的。我熟悉的国外著名民法专家在2008年还主张将侵权法的结构和体系划分为三个种类，也就是因自己的行为给他人造成损害的责任，自己管理的物给他人造成损害的责任，以及与自己关系比较密切的人给他人造成损害的责任。

我在研究民商法的过程中，觉得改革开放中我国碰到的不少问题，特别是商品经济发展中的问题，市场经济较为发达的国家早就碰到过，已经有解决办法，可以借鉴国外的通行做法。当年制定合同法许多情况是这样。在民商法领域，我们更多地是向日本、德国、美国等国家的专家学习。当然，这些国家的东西不是没有缺点，不能照搬。在侵权责任法的适用范围上，最高人民法院的法官和一些学者都主张用德国的“三段论”，用三句话的模式来概括中国侵权责任法的适用范围，我在人民大学的那次讲座中专门讲了“三段论”，三段论可能适合德国的土壤，但不适合中国的情况。

下面我讲讲侵权责任法的结构划分为三个种类有哪些不足，为什么不能照搬？

（一）“替代责任”

先讲第三类“替代责任”。我的观点与专家学者开会时从来没有讲过，今天算是第一次发表。什么叫替代责任？实际内容是什么？最典型的就是两类，雇主对雇员的责任和监护人对被监护人的责任。为什么雇员造成的损害雇主要承担？各国学者的观点主要有：管理说（雇主对雇员有管理职责）、利益说（雇主对雇员的工作享有利益）、风险说（雇主承担雇员工作中的风险）、控制说（雇员的差错雇主可以加以控制）等等，这就是替代责任的缘由。我在学习法律过程中见到“替代责任”一词觉得提法有点问题。一个公司职员做的事，是职员本人的事还是公司的事？简单地说，法工委的司机把人撞了，是司机的事还是法工委的事？肯定是法工委的事。既然是法工委的事怎么叫替代呢？汉语的“替代”是代替、替换的意思，从民事主体角度谁替代谁呢？我把我的看法也模仿别人上升为学说的话，可以称为“主体说”。雇员出的事就是雇主的事，不存在替代问题。从法律关系上讲，雇主与雇员签雇佣合同时是两个主体，当雇员已经进到单位，为单位工作，在对外关系上是一个主体。既然是一个主体，怎么会有替代呢？替代至少要有两个主体。因此，替代责任的提法，在雇主和雇员从民事主体角度特别是解决对外责任方面是说不通的。

我们再来分析监护责任。国外这方面的理论也不一样，现在大体上有两种观点：一种是被监护人不能认知自己的行为，因此他没有责任能力，传统上多数持这个观点，但后来有发展。原来认为5岁小孩没有责任能力，现在认为5岁小孩也有责任能力。另一种观点认为探讨被监护人责任能力意义不大，监护人一般要对被监护人造成的后果承担责任。我在分析雇主责任时认为雇主与雇员是一个主体，我在分析监护责任时认为监护人和被监护人确实是两个主体，但为什么监护人要为被监护人承担责任？我国侵权责任法的条文是这样规定的，被监护人给受害人造成了损害，监护人是有责任的，哪怕监护人尽到了监护责任，中国侵权责任法规定的是可以减轻责任而不是完全不承担责任。什么意思呢？就是说被监护人给他人造成损害，原则上监护人有错。5岁小孩放火烧了别人的财产，这种事怎么解决？有人认为不赔，受害人自己承担损失，5岁的小孩不懂事，小孩觉得好玩，这符合5岁小孩的认知能力。但目前国外一般也不是这样处理，都是由监护人赔偿，因为监护人有管理、教育的责任。既然监护人有管理、教育的责任，未尽到责任，那是你有错，所以你要承担赔偿责任，不是替代问题。所以，替代责任的提法不那么科学合理。

（二）“人的行为”和“物的责任”

以“人的行为”与“物的责任”这种划分科学吗？物本身没有行为，物的背后是人的行为。建筑物倒塌为什么让人来赔？因为人的管理、修缮不到位。物的责任归根结底是人的过错。进一步分析，这种划分也没有彻底把人和物分开。大家一定要注意，无论是法国民法典、德国民法典、日本民法典中讲到人的行为和物的责任，绝大多数的“物”仍然在“人的行为”里，只不过是把“特殊的物”放在“物的责任”里。“特殊的物”最早主要指土地以及与土地相连的物，后来扩大到一般危险物。国外侵权行为法有关“物的责任”讲的主要是土地、建筑物、动物等问题。日本指的是“工作物”，对什么是工作物，解释再宽也只是包括一部分物。所以，“物的责任”中的“物”只是一小部分，比如骑自行车撞了人，自行车是物，但自行车撞人是放在“人的行为”里，不是放在“物的责任”里。为什么？因为“物的责任”基本上是无过错责任和过错推定责任。所以，人的行为和物的责任分类也不尽科学合理。

（三）不宜照搬三个种类

经过对大陆法系国家侵权行为法“人的行为”、“物的责任”和“替代责任”三种分类的分析，我认为“替代责任”的提法不够科学，不是指替代责任中的实际内容，而是提法不够科学；“人的行为”和“物的责任”是你中有我，我中有你，相互交叉。分类目的是通过一定标准尽可能将复杂的事物区分开，如果分类结果是相互交叉，能说这一分类很漂亮吗？

当然，我不是说三个种类的划分方法没有优点。从三个种类的产生来看是有道理的。第一，他们的立法比较早，有的距今已有二百年。立法者早期主要从传统的过错责任角度出发，比如法国民法典的起草者最初也没有认为物的责任就是无过错责任，后来根据实践发展，法院判例把它解释为无过错责任。第二，三个种类的划分方法有其理论支持，有其直观的优点。人的行为、过错责任是一般条款，然后是两种特殊情况，一是物的责任，逐步发展和解释为过错推定责任和无过错责任；一是替代责任，也就是我对他人行为要承担的责任。所以，三个种类划分有其发展轨迹，有它的逻辑性，特别是从早期看。到了21世纪初，我们是否照搬这种分类方法？过错推定责任、无过错责任是在过错责任基础上发展的，如果较为全面地引进过错推定责任、无过错责任，以符合当今归责原则的发展要求，那么三个种类方法更显不足。比如人的行为是不一样的，有高度危险行为，也有一般行为；物的责任里有高度危险物，也有普通物；替代责任概括也不够准确。

所以，我国不宜照搬这三个种类划分办法。我国侵权责任法的结构包括两方面：一般侵权和特殊侵权，或者说一般规定和特殊规定。一般规定主要是前三章。一般规定有两层含义：第一，它适用于所有主体，不是仅适用某个行业；第二，它是共同规则，对各种特殊侵权行为都可以适用。一般过错责任主要规定在侵权责任法第6条，对过错责任的类型没有具体写。特殊规定是从责任的不同形式、与人民生活关系密切的某些行业角度来写的，主要有产品责任（无过错责任），机动车交通事故责任（一般是过错推定责任，特例是无过错责任），医疗损害责任（区别不同情况，诊疗行为原则上是过错责任，特殊情况下是过错推定；药品、消毒药剂、医疗器械缺陷是无过错责任），环境污染责任（无过错责任），高度危险责任（原则上是无过错责任），饲养动物损害责任（主要是过错推定责任），物件损害责任（主要是过错推定责任）。我们划分了“一般”和“特殊”，但“特殊”的分类不是物的责任和替代责任。侵权责任法发展到21世纪采取三个种类模式，界限上不够清楚，写起来比较麻烦。

二、死亡赔偿

讲座前王军老师建议最好讲一个小时，留半个小时让大家提问，现在已经19:50了，我尽量压缩时间。

社会上每天都发生死亡事件，如何赔偿？先介绍一下国外是怎么做的，我们应该怎么做，把我的想法跟大家交换一下。

（一）侵权责任法的规定

侵权责任法对死亡赔偿作了三条规定，分别是第16条、第17条和第22条。医疗费、丧葬费已有法律明确规定，但在具体计算时仍有争议。侵权责任法这三个条文进一步明确了两个问题：一是精神损害赔偿，这是侵权责任法第一次明确作出规定。有的学者说过去没有精神损害赔偿的规定，我们认为，较为准确的说法是以前法律没有明确规定，侵权责任法是第一次明确规定。二是在同一事故中多人死亡的，可以采用一揽子赔偿办法。但侵权责任法仍然没有明确两个问题：一是死亡赔偿的范围，哪些东西应该计算到死亡赔偿金中，哪些东西不应该计算进去，比如被扶养人生活费是否包含在死亡赔偿金之内，立法过程中研究过，但最终条文没有体现；二是数额问题，死亡赔偿金究竟赔多少没有明确。

（二）国外死亡赔偿金的计算方法

目前如何计算死亡赔偿金的规定主要是最高人民法院的司法解释，但没有得到普遍赞成，争议集中在“同命不同价”和“城乡两个标准”。司法解释出台后我一直思考死亡赔偿金应该怎么计算。这里的死亡赔偿金是除医疗费、丧葬费以外的赔偿。国外基本上两种做法，一种做法是赔偿死者预期收入，一般以前三年的平均工资乘以一定年限来计算；第二种做法是赔偿被扶养人的生活费，家庭条件好的多算，家庭条件差的少算。这两种做法都不太满意，不完全符合民法的损害赔偿原则。损害赔偿原则是损失多少赔多少，既不能赔的过高，也不能赔的太低。

关键是对损失范围的认定。国外两种方法没有赔偿到位，不是从数额上说，美国、德国和日本在赔偿的绝对数额上比较高，我主要是从赔偿范围角度分析，认为国外两种方法没有把死者全部损失计算进来。国外两种做法的不足是：

第一，计算范围过窄。赔偿预期收入和被扶养人生活费都是赔偿财产损失。造成一个人死亡仅赔偿工资或者被扶养人生活费是不够的，为什么呢？从大的范围讲，一个人的生活由两部分组成，一部分是物质生活，一部分是精神生活。如果仅赔偿工资收入，那精神生活部分呢？比如说好友相聚，中秋赏月，天伦之乐，静夜看书，春眠不觉晓，等等，这都不是工资收入而是精神享受，是生活乐趣。有句话，清风明月不需一文钱。人不仅仅是赚钱的，物质生活不仅仅是工资。所以，国外没有把非物质生活这部分损失计算进来，是对人的价值认识不够，这是一个比较大的问题。

第二，计算方法片面。死者预期收入按死者当时的工资计算，没有工资的，按同等情况平均收入计算，比如大学生按他将来就业后的收入计算，家庭妇女按照妇女的平均收入计算。这也是逐步发展的。家庭妇女最初一分钱都得不到赔偿，后来认为不符合男女平等原则，对妇女歧视，开始承认家庭妇女的劳动也创造价值，逐步给予赔偿。有两种计算方法，一种按照家务劳动累计，比如既当老师又当保姆的，每份工资加起来算。另一种按照妇女在社会中的平均工资计算。“预期收入”一般按照受害人死亡前三年的平均收入计算，这个方法有点片面，没有考虑经济周期和社会发展。金融危机前是总经理，金融危机后可能失业，金融危机前工资高，金融危机后工资低，计算收入应当多少反映经济周期的变动。每个人情况也不一样，人是发展变化的。对刚毕业的大学生来说，仅以他进入企业的一般工资计算预期收入，不够准确，这个人以后可能当部长，当企业家，也可能失业，一蹶不振。少年有大志并不是个例，比如美国总统奥巴马、日本首相田中角荣等。计算预期收入是件很困难的事，既然很困难，很麻烦，就不能用简单方法对待。

第三，死亡赔偿因人而异，差距太大。如果你开车撞的是比尔·盖茨，谁赔得起？如果撞的是乞丐，他没有收入，赔得就少。按照国外做法，差距非常大，不尽合理。

第四，赔偿数额与责任大小不挂钩。侵权人只是有点过失，受害者是大人物，赔偿数额甚至上千万；侵权行为非常恶劣，但受害者是穷光蛋，赔得很少。赔偿数额和责任大小要尽可能挂钩，否则起不到侵权责任法的警示功能。

（三）计算死亡赔偿金的理想模式

国外计算死亡赔偿金的做法不宜模仿。怎么办呢？我的考虑是：不同年龄的人、不同行业的人、不同教育背景的人死亡后，在赔偿数额上应该有个中间线。不管什么人死，赔偿要有个基本数。为什么说基本数是一样的呢？我的理论支撑有两点：第一，人的生活分为物质生活和精神生活，就精神生活而言，不管你处于哪个行业、哪个地位、哪个地区、财富多寡、年龄大小，精神生活享受是一样的。既然精神享受一样，受到的损害也一样，这是一个依据。第二，就物质生活而言，工资性收入不是一成不变，也是变动的，可以做一点加减。没有谁始终是老总，有的人前十年发财，后十年又赔进去。

所以，死亡赔偿金可以有个统一标准，但不是有一个统一标准就够，我的提法是“有差别的统一标准”。有个基本数，同时应该考虑个人差异，比如不同教育文化程度、不同行业、不同收入状况、不同年龄等等，这些都要考虑。就好比价值是条中间线，价格与价值不是平行的，价格围绕着价值上下波动。死亡赔偿金有个平均数，但具体到个人，有的可以高一点，有的可以低一点。

这就是我对计算死亡赔偿金的想法。我这个办法也没有写进侵权责任法，为什么没写今天就不说了。

三、精神损害赔偿

许多教科书和学术著作把“精神损害赔偿”称为“抚慰金”或者“慰抚金”，我不太赞成用“抚慰金”代替“精神损害赔偿”。侵权责任法用的是“精神损害赔偿”。汉语的“抚慰”有轻柔、细心、关切、关爱等含义，这是一个非常美的词，跟抚慰相关的抚爱、抚摸、抚恤、抚养、抚育等等，都给人一种温暖、关爱的感觉。用在侵权责任上，我骂了你，侮辱了你，给你200块钱抚慰一下，你说合适吗？还是精神损害赔偿准确。精神损害是一种侵权行为，造成精神损害要承担赔偿责任。

精神损害赔偿实质是一个人因侵权行为受到了精神痛苦，我在2009年6月全国人大常委会专题讲座上讲到精神损害赔偿时，提到有两个难点：一个是认定有没有精神损害比较困难，你说你有痛苦，有多大痛苦？是不是你说有痛苦就应该得到赔偿？另一个是确定赔偿数额比较困难，哪些情形赔，哪些情形不赔？具体赔多少？美国、德国、日本对于怎么认定精神损害以及怎么赔偿都有一些办法，这些学术著作上都有，我就不讲了。

中国一定要建立精神损害赔偿制度，目前对此没有争议，但需要研究怎么认定受害人有精神损害以及怎么赔偿的问题。怎么认定受害人有精神损害，国外有一种做法是列举，只要发生列举的情形就认定有精神损害，比如对人身造成严重伤害，造成残疾的就认定有精神损害。目前为止，国外理论和实践还没有发展到死者本人的精神损害赔偿问题。日本以前不承认死者有精神损害，现在发展到以受害人是否当场死亡为标准，当场死亡的认为没有精神损害，隔了一段时间死亡的认为有精神损害。正如我对死亡赔偿金的考虑，人的损害可以分为物质损害和非物质损害，精神损害就包括在非物质损害里，即便受害人当场死亡也有精神损害。但是，国外最先进的做法也没有发展到这一步。造成受害人死亡，国外最初不承认精神损害，后来发展到死者近亲属可以要求精神损害赔偿，现在扩大到受害人没有当场死亡的也有精神损害。

人的损失应该分为三个方面：第一是物质损失；第二是非物质损失，非物质损失包括精神损害；第三是侵害名誉权、隐私权或者打伤他人时单独计算的精神损害。对我国而言，在计算精神损害赔偿时，不妨扩大范围，但具体数额不宜搞得过高，要根据我国经济发展水平逐步提高。目前我国西部地区死亡赔偿金大概在20万左右，北京、上海、广东等地大概在50万左右，赔偿100多万只是少数案例。在这种情况下，如果把精神损害赔偿的数额搞的过高，不太合适。除保护受害人权益外，毕竟还要考虑侵权人的承受能力、社会经济发展水平等等。

四、法的适用

法的适用主要解决其他单行法律、行政法规与侵权责任法的关系。除了侵权责任法，我国还有40部左右法律规定了侵权责任，环境保护方面法律就有20部左右，如环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法、固体废物污染环境防治法、放射性污染防治法等，还有民用航空法、海商法、铁路法、电力法、建筑法等等。这些单行法与侵权责任法是什么关系，无论作为学生、律师还是法官都要弄清楚。

如果侵权责任法与其他单行法的规定都一致，那么适用法律的后果是一样的，无非是适用依据不同。因此，讲法的适用主要研究不一致时怎么办？

（一）侵权责任法与其他单行法是否存在不一致

把是否存在不一致作为一个问题研究，很有必要。什么是不一致？比如侵权责任法第68条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”水污染防治法第85条中也有类似规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。”两个条文基本一样，但少了“也可以向第三人请求赔偿”这一句。有人认为这两个法律规定不一致。虽然水污染防治法没写“也可以向第三人请求赔偿”，但法律本意是不可以向第三人请求赔偿，还是也允许向第三人请求赔偿？毫无疑问是后者。水污染防治法的立法过程中没写向第三人请求赔偿，主要考虑第三人基本上没钱，让污染者先赔偿，赔偿后向第三人追偿，没有说绝对不能向第三人请求赔偿。所以，仅仅对照文字，两个法律规定有不一致，但是探求法的实质，两个法规定是一致的。

比如侵权责任法中有医疗损害责任一章，有人认为侵权责任法实施后，国务院医疗事故处理条例当然废止。能这么说吗？医疗损害责任这一章和医疗事故处理条例是否不一致主要有两个问题需要研究：第一是赔偿标准，医疗事故处理条例里规定了赔偿标准，比如致人残疾如何计算，误工费如何计算，这些标准侵权责任法中没有规定，能说不一致吗？不能说。如果说不一致，那就是条例中有的内容侵权责任法中没有规定。第二是条例中“医疗事故”概念和侵权责任法中“医疗损害”概念的口径是否一致，这涉及赔偿范围。如果口径是一致的，那么是不同表述；如果“医疗事故”范围比“医疗损害”窄，可以说两个法规定不一致。

所以，研究法的适用首先要研究是否不一致，是真的不一致还是假的不一致。

（二）不一致时怎么办

有没有不一致的？有，比如铁路法、电力法，这两部法规定因受害人自身原因导致损害的，铁路方和电力公司不承担责任。自身原因一般理解包含受害人的故意和过失。侵权责任法规定，受害人故意造成损失的，铁路方和电力公司不承担责任，受害人有过失的，是减轻责任而不是不承担责任。铁路法和电力法与侵权责任法的规定有不一致。

对不一致应该怎么处理？大家都知道两句话：特别法优于一般法，新法优于旧法或者后法优于前法。这两句话大家都会说，但还要准确理解。后法优于前法有两个前提，首先必须是同一位阶、地位相同的法。如果国务院的行政法规制定在后，也不能否定全国人大常委会先制定的法律。其次口径必须一样，就是说要把特别法优于一般法的道理放到后法优于前法中，口径不一样，也不发生后法优于前法。有的人用错了这句话，毛病就出在这里。比如后法是讲水果的事，前法是讲苹果的事，讲水果的后法可以否定讲苹果的前法吗？不能，必须是两个法都讲苹果。所以，位阶一样，口径一样，才能说后法优于前法。

对于特别法优于一般法，毫无疑问法的位阶也要相同。另外，特别法主要指的是特别规定。特别规定优于一般规定，意思是特别规定针对具体事情，一般规定针对一般事情，在这种情况下，特别规定有它的特殊性，具体事情需要具体对待。我们回过头来看侵权责任法第73条与铁路法、电力法相关规定的关系。侵权责任法第73条规定的是“从事高空、高压或者使用高速轨道运输工具”，这就否定了铁路法、电力法相关规定了？我理解没有否定。侵权责任法规定的不是“铁路”而是“高速轨道运输工具”，“高速轨道运输工具”包括铁路，但还包括过山车、过江缆车等等；“高压”不仅包括高压电线，还有高压锅炉等等。对法律规定不能理解窄了。因此，侵权责任法的规定是一般规定，铁路法、电力法的规定是特别规定，按照特别法优于一般法，优先适用的是铁路法、电力法。当然，将来修改铁路法、电力法或者对铁路法、电力法作新的解释，是完全可以的。

我就讲到这里！

提问1：您提到人的损害分为物质损害、非物质损害和侵害人格权的精神损害三种类型，从逻辑上来讲，物质损害和非物质损害已经构成了一个全集，为什么还会有第三种损害呢？非物质损害中已经包含了精神损害，这和第三种精神损害有什么差别呢？

王胜明：我将人的损害分成物质损害、非物质损害和精神损害三类，由于时间关系我没讲清楚。物质损害好理解，误工收入就是物质损害，医疗费、丧葬费也属于物质损害。非物质损害仅仅针对受害人死亡时的赔偿，既包括精神享受，也包括精神痛苦。不属于死亡赔偿的，有时只有物质损害，有时只有精神损害，有时是物质损害加精神损害。

提问2：我想请教您一个有关物权法的问题，物权法规定用益物权包括动产和不动产，而其他国家以及我国台湾地区的用益物权只包括不动产，为什么我国物权法把动产也包括进来？

王胜明：用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权等，物权法没有对有关动产的用益物权具体规定，我记得只是在用益物权的概念中将动产和不动产包括进来。这样规定，主要考虑别把用益物权的概念框死，如果仅限于不动产，动产就不能成为用益物权的标的物。比如对大型设备进行融资租赁，登记之后是把它看成债权，还是看成物权，还是具有物权性质的债权，这个问题可以讨论。物权法立法过程中有人提出要把动产包括进来，物权法的处理是具体章节中没有写动产用益物权，但在用益物权概念里有所体现，实际上想留下发展空间。

提问3：大家在讨论侵权责任法时，都认为侵权责任法是中国社会各种利益群体斗争的结果，觉得规定得比较宽泛，实施起来比较困难，您怎么看这种现象？比如建筑物倒塌事故，只认定建设单位和施工单位承担责任，并没有规定政府或者其他利益群体的责任。

王胜明：你提的问题比较宏观，我回答你的具体问题。侵权责任法将建筑物分成两条规定，区分了建筑物脱落、坠落造成的损害和建筑物倒塌造成的损害。建筑物脱落、坠落原则上适用过错推定责任，建筑物倒塌原则上适用无过错责任。你讲的行政机关应该有管理责任，监管为什么不到位？这个问题要不要写，以后可以进一步讨论。但是追究行政机关责任，严格地说这不是民事责任，从法的适用范围讲，侵权责任法只规定民事责任中的侵权责任。

提问4：侵权责任法的一般规定为什么没给过失下定义呢？

王胜明：我在法工委工作25年了，最怕的就是下定义，下定义太难了。在一个法条中，只能用十几个字最多几十个字把概念定义出来，不能写成一篇论文。如果要下定义，下的定义就那么准？你们可以试着下个定义，让班里的同学讨论，看是否可行。不仅班里同学说好，还要各行各业的人说好，不仅要考虑现在可行，还要考虑将来可行。从事立法工作，不仅当时要把法立好，法出台后还要把法解释好，要适应实践发展。社会发展了，甚至立法当初没有的含义也可以解释进去。所以，在法律中尽量避免写定义，定义可以通过司法解释、法的具体实施来解决。

提问5：侵权责任法中有很多特殊侵权责任，其中涉及了很多利益相关者，请您解释一下，与一般社会舆论相比，他们对这部法起了什么样的作用？

王胜明：在立法工作过程中要做到公开公正，广泛听取意见。每起草一部法律，相关单位和个人的意见都要听取。侵权责任法涉及20多个部门，我们全部听取过他们意见，各个地方意见也全部听取，还有公司、律师、学校等等的意见。比如医疗损害责任，我们到医院搞过调查，听取过医生、医师协会、医院协会、卫生管理部门、律师、法院、患者、消费者协会的意见，也听取过地方、学者的意见。在这个过程中肯定有不同意见，这就有一个怎么集中民智、体现民意的问题。立法工作部门必须本着怎么有利于保护老百姓的权利，怎么有利于维护社会稳定，怎么有利于促进经济发展和社会进步，要多方面统筹兼顾，不能单一考虑。单一考虑的话，比如受害者赔偿，赔500万、1000万够不够？我估计几十年上百年后可能赔到500万、1000万，但目前死亡赔偿1000万，肯定不合适。赔偿数额今后越赔越多，越赔越广，但这是逐步发展的。对于医疗损害，既要借鉴国外经验，更要根据国内情况。侵权责任法的有关规定对保护患者权益有很大改进，也有利于维护医务工作者的权益，促进医学科学发展。

主持人：由于时间关系我们的提问就到这里。

最后谈几点感受。我今天听到了一种批判的精神，批判的是什么呢？说的直白一点，主要批判的是我们最崇拜的德国法，以及受其影响的日本法和台湾法。

第一，从对侵权法的“三段式”划分开始，其中的“人、物、替代”责任，来自日本学者的建议。

第二点，关于死亡赔偿金。德国人讲什么呢？如果一个人死了不能证明有其他损失的话，只有一样东西必须要赔，那就是丧葬费，换句话说，生命本身是不赔的。王胜明老师认为，应该有一个基数，对每一个人都一样，其他的可以根据个案的情况进行上浮或下降。这与德国法又不一样。

第三，关于精神损害赔偿，《侵权责任法》采用的是精神损害赔偿金，没有用“精神抚慰金”这个概念。精神抚慰金来自德国。德国的精神抚慰金指的是什么呢？比如在一个案件中，一个保险公司应该付一笔保险金，拖延了一年才付。法院说，这无疑引起了原告的愤怒和不平，为了抚平这种情绪，这个保险公司应当做双倍赔偿。由此可见，德国的精神抚慰金不是一般意义上的精神损害赔偿金，而是服务于心理安抚目的的赔偿金，即需要抚慰的时候才赔。

从中国的立法实践来看，我们不一定跟德国走，当然也不一定跟美国走；中国的立法要根据自己的需要去构建我们自己的法律。一些学者认为，我国只能基本上采纳某一个外国的制度，从两大法系的制度中去搭建拼凑肯定是不能成功的，这样去做在国外没有先例。但是在《合同法》起草过程中，我们法工委走的是独立的路，也就是说，我们采纳了一些制度，又创造了一些制度。这是我们中国人自己搞的，是适合于中国国情的。台湾地区的法律是台湾化的德国法，基本上还是德国法，可是我们今天是在批判他们的东西。我们在用自己的思考构建一种符合我们现实社会需要的法律。这就是我们这个民族的伟大之处。

最后，让我们再次以热烈的掌声感谢王主任做的精彩演讲！

 

王胜明：刚才王军教授说我的交流不仅仅是个人意见，可能还代表立法工作机构，我还得重复一句：“仅代表我个人。”谢谢大家！

【主讲人在讲座中提到的“关于侵权责任法的立法思考（一）”已经发表在“中国民商法律网”，链接如下：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47193】