王军：我们今天的讲座正式开始，我们非常荣幸的请到了王利明老师。王利明老师是中国人民大学副书记兼副校长、国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，十一届全国人大法律委员会委员。今天讲的题目是中国《侵权责任法》立法过程当中的疑难问题研究。客气话不说了，我们大家热烈鼓掌，开始讲座。

王利明：老师们，同学们，非常高兴今天到贸大来和大家一起讨论有关《侵权责任法》的一些疑难问题，非常感谢王军院长的邀请。大家知道，我们现在正在加紧制定《侵权责任法》，这部法律将来会成为我们民法典里面的一编，《侵权责任法》的制定是我们国家民法典制定非常重要的步骤。《侵权责任法》作为一部法律单独制定，并且作为未来民法典的一编，本身说明我们国家在民法典的体系上对传统的大陆法体系是一个重大的突破。大家知道，传统的大陆法在体系结构上，《侵权责任法》都是放在债法里面的，是债法的一个组成部分，但是我们的《侵权责任法》立法是采纳了这样一种观点，把侵权责任制度和合同制度分开，分别形成了《合同法》和《侵权责任法》，这确确实实是对民法典体系的重大突破。而且，也可以说，是对世界民事立法的重大贡献，代表着最新的民事立法发展的重要趋势，可以说是非常先进的。

我这里首先介绍一下我们这个法律的名称，我们叫做《侵权责任法》。为什么我们把它称为责任法而不叫侵权行为法？过去教科书很多用的都是侵权行为法，还有的教科书称为侵权损害赔偿制度。首先，我解释一下，我们不用行为法，而用责任法这个名字，一个重要的原因，就是责任法使侵权法保持了更大的包容性，有更强的开放性。随着侵权行为制度的发展，出现了许多新的侵权责任形态，在这些责任形态里面，有可能是无行为但是有责任，这什么意思呢？在某一些情况下，可能责任的主体、责任人并没有直接实施某种行为，但是为了强化对涉案人的保护，即使没有实施行为的人，也要承担责任。但是，如果我们把这个法律称为侵权行为法，行为法的特点就在于强调责任制度，任何人都要对因为自己行为所造成的对他人的侵权后果承担责任。所以，行为制定一个重要的原因就是对自己的行为负责。保障个人的行为自由，一直是19世纪以来侵权行为法的重要功能，就是责任自负。反过来解释，任何人对不是因为自己行为所造成的后果不承担责任。正是因为任何人对不是自己行为造成的损害后果不承担责任，因此侵权行为法对有效的保护个人的行为，在这个范围内享有广泛的行为自由。但是这样一种理念，我们说，现在毫无疑问还是对的，但是现在侵权法有一个重要的发展趋势，越来越强化对受害人的充分的救济和保护。

我写过一篇文章《侵权责任法的性质主要是救济法》。正是从救济考虑，即便责任人没有实施行为，也可能承担责任。最简单的例子，上海曾经发生过一个案例，一个旅客在宾馆住宿，晚上被一个犯罪行为人杀害了，最后犯罪行为人被判死刑，但是无力赔偿，最后受害人家属起诉宾馆要求其赔偿。宾馆觉得很冤枉，我们也不是杀人犯，怎么要我们来赔偿呢？这个是我们后面要和大家谈到的，《侵权责任法》上产生了一个非常重要并且是新的制度，违反安全保障义务，这很大程度上就是针对那些尽管没有直接实施侵权行为，但是只要对损害结果的发生有一定的过错，哪怕这种过错是很轻微的，也要责任人承担责任。目的就是要对受害人提供全面的救济和保护。

所以，我们为什么叫责任法，一个重要的好处是把这些没有行为而有责任的形态都包揽在里面，使得《侵权责任法》可以适应未来很多新的侵权发展的需要，有更大的开放性和包容性。当然，叫责任法还有另外一个原因，就是行为法强调行为的违法性，大家可以注意到，英文里的torts，本身指的是不正当的行为，日本人翻译侵权行为的时候，用中文表示就是不法行为”，日语里的侵权责任法称为不法行为法，这个翻译应该是有道理的，因为torts本身是一个不法行为，强调侵权行为法，实际上就在督促对一种不法行为的谴责、非难甚至是制裁。但是这并不符合或者不完全符合现代侵权法发展的趋势，现代侵权法主要是救济法而不是制裁法。

侵权法和刑法一样，可以说是古老的法律，而且这两个法律长期以来一直保持着非常密切的联系，侵权往前走一步就是犯罪，而任何犯罪实际上都是侵权。而现在侵权法不同于刑法的更加一个鲜明的特点在于，刑法主要是制裁法，而侵权法主要是救济法，这也是它和刑法的非常重要的区别。明确这一点，对于我们理解整个侵权法是非常重要的。但是我们说侵权法主要是救济法，并不否定其还有其他的功能，在一定情况下也有制裁功能，但制裁不是它的主要功能。

首先，我想给大家介绍一下《侵权责任法》的适用范围。草案第二条规定，侵害民事权益应当承担侵权责任。这个表述就是要确立侵权法调整的范围。侵权法作为保护权利的法，针对的是在民事权益遭受损害之后对受害人提供的救济。换句话说，保护范围是什么？就是民事权益。按照第二条的规定，这只限于民事权益，与行政权和其他权益遭受损害要区别开。我们在讨论的时候，有的人提出来说，行政权有时候也会遭受侵害，政府强制执行，执行不了，受到妨害，是不是也可以提出侵权之诉。我们说行政权遭受侵害或者妨害，不属于侵权法的范围，应该由行政强制法或者其他的法律来调整。

第二条的规定首先是把它限定在民事”这两个字上，但是我个人认为，仅仅把它限定在民事权益还是不够的。我们还需要进一步的明确侵权法的调整范围究竟是什么。首先我们要确定不是所有的民事权益都可以受到侵权法的保护。侵权法保护的民事权益是什么？主要是绝对权，指的权利主体是特定的人，但是义务主体是不特定的。义务主体都负有对权利主体不侵害的责任，从一个意义上我们说，债权、合同债权尽管也是民事权益，但是不属于侵权法的保护范围，应该由《合同法》去调整。侵害合同债权原则上不适用侵权法而适用合同法。继承权也可以说具有绝对权的特点，但是继承权已经有专门的法律。《继承法》确认了继承维护请求权，对继承权实施了保护，继承权遭受侵害，也不受侵权法的调整。

但是，哪一些绝对权受到侵害应该受到侵权法的保护？这些问题应该明确下来，有利于进一步确定侵权法调整的对象。我们认为，主要是物权、人格权和知识产权这三种类型。当然，有人认为，人格权的范围还是狭窄了一点，应该包括所有的人身权，身份权也应该放在里面，这个问题也是值得研究的。我个人一直对身份权是否应该受到侵权法保护有不同的看法。我认为，身份权在很多情况下主要限定在家庭关系，家庭关系是否都适用侵权责任这个值得探讨，大家下去之后也可以讨论。

第二，我们比较明确权利之外，是不是所有的利益都受侵权法保护？我们认为，仅仅表述民事权益受法律保护太宽泛了。民法中的106条表述的是财产、人身，当时也想把各种利益包括在里面，我认为财产、人身也过于宽泛了，因为债权也是财产。各财产利益也是财产，但不是所有的财产利益都可以受侵权法保护的。比如说因为合法竞争遭受财产损失，导致利益遭受侵害，不构成侵权，不受侵权法的保护。现在还有一个现象是纯粹经济损失”的问题，这在国际上曾经引发了非常热烈的讨论，多次重要的国际学术研讨会专门讨论纯粹经济损失”的保护。比如说，你早上起来开辆车，不小心追尾了，把另外一辆车撞坏了，造成了前面一辆车的毁损并且造成该车司机因此受伤，造成了他不仅是误工，而且一份重要的合同不能签订，都是因为你的侵权行为引发了他的直接的损失和间接的损失。比如说造成了他的财产损失，这是直接损失，但是使得他不能去签合同，这是间接损失。这些都是你直接实施侵权行为引发的。可是，如果你把前面一辆车追尾之后，两辆车横在高速公路上，使得后面的许许多多的车辆无法通过，有的车拐到路边上把别人的庄稼轧坏了，把树苗撞坏了，甚至有的要运送病人，因为堵车而导致病人耽搁了，这些损失就是我们要讨论的纯粹经济损失，是不是都应该赔偿？这些损失的一个很重要的特点，不是行为人直接实施引发的后果。是你把路堵住了，别的车跑到别的地方，而因此耽误了，不是你直接实施的侵权行为造成的后果，而是你对前面的人实施了行为，引发了对第三人的损害。这些损失，就是我们说的，典型的纯粹经济损失。

王泽鉴教授曾经举了很有名的案例，挖断电缆，你造成了其他人的损失，但由此引发的停电，有的小店正在营业突然关闭，顾客在黑暗中碰撞受伤，有的甚至滚下楼梯，这些损失不是你直接实施的某种行为引发的。是不是所有的纯粹经济损失都应受侵权法的保护，因此侵权法也要界定利益保护的范围。大家研究侵权法，可以看到现在侵权法非常重要的特点就是权益保护的范围越来越宽泛，特别是表现在对利益的保护上。侵害某种权利是不是构成侵权，法官不需要问你是不是侵害了某种权利才构成侵权。只要这种利益受到侵害的客体是法律所保护的法益，当然都可以受到侵权法的保护。但是在这里我们要注意，不管合法利益的保护范围有多宽，也不管今后侵权法怎么发展，这个利益会延伸到多么远，我认为利益原则上还应该是合法的，应该说侵权法救济了一种利益。哪一些利益应该建立在侵权法补救的范围，还需要进一步的研究，这是一个很复杂的问题。比如说，妻子不愿意生孩子，丈夫到法院提起诉讼，说他的生育权受到侵害，这个利益能不能受到侵权法的保护？曾经有个法官问到我这个问题，这是一个好像不太好回答的问题，但是我们又必须要回答，我认为这是侵权法难以救济的利益。妻子不愿意生孩子，法律怎么管这种事？判决后怎么执行？从这个最简单的例子来看，这是侵权法难以提出救济的。

从现在侵权法发展来看，集体的权益是不是受到侵权法的保护？这指的是环保领域，生态环境遭到破坏，单个的个人能不能因为集体的权益受到侵害而提起诉讼。还有人问到我，有人在网上排名，把我们人民大学排得太低，我能不能到法院起诉他？这是什么权利受到侵害呢？有人说，我个人的权利不好说受到侵害，但是我们作为人大毕业生，校友的权利受到了侵害，这个权利侵权法能不能管？这就是所谓集体的权利能不能提供救济？这些问题都值得我们进一步的研究，但是我想，我认为这个利益还是应该限定在合法的侵权法能够救济的利益。

第三，我想强调的是，侵权法一定要区分权利和利益。我觉得德国民法典的一个很大的贡献是在于它确实区分了权利和利益，并且提供了不同的保护模式。对权利的保护可以看一般的要件，但是对利益的保护在构成要件上更加的严格，通常在主观要件上，有故意或者违反善良风俗的方式。我觉得这样一种区分是非常有意义的，为什么我们要区别权利和利益，而且在构成要件上分别对待，一个很重要的原因就在于这是为了保护个人的行为自由。因为权利都是公开的，公示的，这是法律明文规定的。但是权利本身确立了人与人行为的界限，有一句话说，自由止于权利，每一个人行为的最大边界就是他人的权利，他人的权利就是行为的最大边界。当我们实施某种行为，我应该知道，我是不是侵害了他人的权利，因为这个权利在法律上已经规定了，应该知道，如果你不知道，你不能以不懂法来提出抗辩，这不是一个有效的抗辩。所以推定你知道别人有这个权利，你侵害了他的权利，按照一般构成要件就可以。但是利益不是这样，这是法律上没有明确规定的一种法益，哪一种利益应该作为一种合法利益来保护？常常都是法官根据个案事后来判断的，都是在利益被侵犯之后，由法官来决定。这就决定了行为人在实施行为的时候，事先并不知道这构成了利益的侵害。因此，如果利益保护的范围过于宽泛，不做严格限制的话，很可能弄不好，实施某种行为就被判断确定侵害了某种利益，这就使得我们的行为自由受到极大的妨害。

我举个例子，关于性骚扰问题。我曾经随全国人大在欧洲考察，专门了解欧洲对性骚扰的规定。一位学者就介绍，他说性骚扰的范围应该很宽，不仅动作是性骚扰，言语也可以性骚扰，这个没有问题。他说，甚至你打手势，甚至你挤眉弄眼都可能构成性骚扰，这个范围就太宽了。特别是把很多男士的行为自由都限制住了。性骚扰侵害的是一种权利还是利益，现在还不清楚，我们认为，性骚扰必须是故意的，并且是违背善良风俗的。这就把责任进行了限定，这样才有利于保护行为自由，否则弄不好就形成滥诉，会有许许多多的诉讼冒出来。

这是我想给大家介绍的第一个问题，我们需要确定一个权利保护范围，从而明确《侵权责任法》的调整对象。

第二点我想介绍一下，关于死亡赔偿金的标准问题。

大家知道，关于死亡赔偿金的标准，最高人民法院司法解释第29条做了专门的规定，我不详细讲解了。这个规则的基本内容是区分城市居民和农村居民，产生不同的赔偿标准。由于它完全是采用两个标准来确定责任，而且甚至同一案件中造成多人死亡，也应该按照两个标准，这就会出现一个可以说是不太公平的判决，例如重庆的一个案例。发生交通事故造成了几个学生的死亡，城镇居民受害人得到的赔偿比农村居民高出好几倍，因此引发了争议同命不同价的强烈的讨论。

同命不同价的提法是不妥当的。大家知道，死亡赔偿不是对生命的赔偿，生命是无价的。一个人的生命多少钱？生命怎么能赔偿呢？如果说生命都可以有价都可以赔偿，生命都有市场了，那就麻烦了，社会成什么样子了？弄不好，我们就可以拿钱买人家的生命了。生命权也不可能继承啊，我们不能说死者死亡了，生命权就转让给近亲属。生命权是重要的人格权，具有强烈的专属性。人一旦死亡，生命权就消失了，不可能继承。所以同命不同价是一个伪命题，是一个不正确的提法。

实际上赔偿的是什么？赔偿的是因为直接受害人的死亡所导致的死者近亲属的财产和人身的损失。财产损失是可能由他的抚养丧失而造成的损失，或者可能是收入丧失而造成的损失。同时，造成了死者近亲属因为丧葬费的支出的财产损失，以及精神损害和痛苦。因此赔偿的实际上是因为死亡而引发的损失，而不是生命本身。这是我们必须要强调的。

尽管我个人不赞成同命不同价的提法，但我也并不认同最高法院的这个解释是合理的。首先，我认为尽管我们国家现在情况非常复杂，城乡差别客观存在，但是在同一个案件里，造成多个人死亡的情况下，非要用两套标准，而且差距这么大，这确实难以让人接受。最起码，不管我们能不能找到一个统一的赔偿标准，最起码我们应该有这样的规则，同一个案件造成多人死亡的，应当适用同一标准，就高不就低。如果同一个案件有这么大的差异，怎么实现法律裁判的公正呢？怎么能够让老百姓理解这是非常公正的？特别是怎么能够让农民的受害人的家属能够理解这里没有歧视呢？这很难理解。

其次，这个规则确实是考虑到了中国城乡多元体制的客观存在，考虑到了城乡收入的差距，我也赞成我们现在不能搞一刀切的标准，这是做不到的，确实做不到。但是，我们想问的是这种城乡结构究竟是一个合理的还是不合理的，我们是用一个规则把不合理的现象巩固下来，还是尽可能的去推进它的变革，使这种不合理的城乡结构体制在我们的侵权法里尽量促进它走向合理。我觉得这是我们要思考的问题。

我们认为现实就是这样的二元结构，我们就巩固下来，就这么做了，长期不变？这只能使这种落后的东西常态化，起不到法律变革的作用。相反，我们应该通过侵权法的制定来推进不合理的现象的改革。所以从这一点上，我认为也应该有所改变。

还有一点，我们在这个解释本身就用了两个标准。对城镇居民采用支配收入来计算，对农村居民采用纯收入来计算，这本身就不合理。我建议我们的侵权法是不是可以考虑一个统一的标准。这个统一标准只是一个原则性的标准，可以有一定的弹性，但是应该有一个原则性的标准，无论城乡都大体有一个赔偿的标准，然后授权法官根据个案考虑收入、实际损失等等，来进行增加和减少，进行调整。这样做是不是更合理一些？最好不要在规则里出现农民是一个样，城市居民是另外一个样。我觉得可能都不太合适。

同时，我们在死亡赔偿金的标准里，应该回答它究竟是采用收入丧失说，还是抚养丧失说。现在在大陆法系国家，公民关于死亡赔偿金的标准，现在有二种学说，二个标准。一个标准是死亡赔偿金完全考虑死者生前的收入，叫做收入丧失说，另一个标准就是抚养丧失说，考虑死者生前抚养这些人的情况和基础来确定。这两种学说各有各的道理，但是也都有缺陷。抚养丧失说在赔偿标准上，相对比较平均一点。但是收入丧失说可能在赔偿结果上，因为死者是不同的人，赔偿的差距是巨大的。一下子把一个亿万富翁撞死了，那不知道赔多少。如果把一个流浪汉撞死了，赔不了多少钱。即使你把一个律师撞死了，也是很麻烦，赔偿数额也不在少数的。#p#分页标题#e#

对行为人来说，他确实不知道撞的是谁。但是，撞死了人之后，就要看撞的对象了。这个标准有它的合理性，更多的从实际损失角度出发考虑的，但是也有一些不合理的地方。我们认为，还是考虑主要采用抚养丧失说这个标准比较好。

其次我们还要考虑和精神损害赔偿的关系究竟是什么。在直接受害人死亡的情况下，必然会给近亲属带来极大的精神痛苦。因为我们说，没有什么能够比丧失亲人更痛苦，没有一种精神痛苦能够和这种痛苦相比，所以应当赔偿。但是，这就提出来了另外一个问题，支付了死亡赔偿金之后，是不是还要赔偿精神损失？死亡赔偿金和精神损失究竟是什么关系？现在有两个司法解释，是自相矛盾的。一个司法解释规定，支付了死亡赔偿金之后，不再进行精神损害赔偿，死亡赔偿金代替了精神损害赔偿。另一个司法解释认为，这是两个不同的问题，死亡赔偿金主要是对财产的赔偿，之后还要单独支付精神损害赔偿。我们的《侵权责任法》应该对这些问题进行回答。我个人认为，可以从简化的角度，原则上可以替代精神损害赔偿，但是如果特殊情况下，出现了极大的震惊损害，比如说近亲属现场目睹了亲人的死亡，遭受了极大的精神损害，侵权法称之为震惊损害，是不是考虑额外的支付赔偿，这是我个人的看法。

总的来说，我是比较倾向于建议我们的《侵权责任法》应当解决死亡赔偿金的标准问题，有的人不赞同这个看法，认为这个问题似乎过于具体、过于琐碎，是不是应该由司法解释来解决。我认为，死亡赔偿金涉及到对个人权利的保护问题，对生命权的保护问题，应该说是一个基本的民事法律制度的问题。按照立法法的规定，应该由法律来规定比较好。

第三个问题，我介绍一下关于责任承担方式。《侵权责任法》将详细列举各种侵权责任构成要件在确定之后，规定各种责任形式，包括损害赔偿、停止侵害、排除妨碍等，现在罗列了十种。这也是传统的大陆法国家民法典所没有的。我们曾经讲过，大陆法国家民法典，侵权为什么放在债里？因为传统理念认为，侵权产生的就是损害赔偿之债，是一种债，受害人是债权人，加害是债务人，受害人有权要求债务人赔偿损失，所以主要就是损害赔偿。但是我们认为，单一的损害赔偿不能对受害人进行全面的救济。所以，我们的侵权责任法列举各种责任形式把它全面规定下来，全面提供给受害人选择，这样才体现了对受害人全面的尊重。在很多情况下，损害赔偿不一定有利于对受害人救济。网上，有人发布了一个别人的裸照，在网上很快的传播。这个时候还打官司要求赔偿？等官司打完了，赔偿确定了，不知道这个照片传播了多少遍了。如果我们说，一旦发现了马上采取停止侵害的方式，就可以及时有效的制止这种侵害的扩大。有人说，赔礼道歉。我在日本讲课的时候，很多日本学者说赔礼道歉怎么是责任呢？是不是因为中国人太爱面子，要把赔礼道歉作为一种责任形式。我说不是这样。人格权的侵害，在很多情况下是对人格尊严的损害，维护人格尊严，我认为是仅仅靠赔偿是不足够的。在很多情况下，赔礼道歉是维护尊严的很有效的办法。为什么实践中在很多案件中受害人不要你的钱，就是要你给我道歉，这是对个人尊严的有效的维护方式。所以，它也是对受害人提供救济的一种有效的方式。

现在，我们要讨论的就是关于责任形式，我们要讨论的就是这几个问题，我觉得需要研究。首先，这些责任形式能不能允许受害人选择，究竟是提供给受害人选择的责任方式呢？还是属于法官自由裁量的范围？我认为，法律规定的各种责任形式，不是写给法官看的，严格讲是写给受害人看的。你到餐馆里吃饭，拿来了一个菜谱一样，拿来了十道菜，允许你在里面选择最可口的来主张。所以从最有效的保护受害人的权益考虑，我们说完全应该由受害人自己来选择。受害人选择了哪一种，法官应该在受害人选择的范围内来确定是不是应该支持受害人的请求，如果受害人没有选，法官不应该代替受害人选择。有人认为，受害人选不了，或者这个选择可能对他不是有利的。我们说，受害人选不了是他自己的事情，我们应该相信受害人是他自己利益最佳的判断者。尽管侵权法有很多规则是强行法，但是应该体现司法自治这样一个基本的精神和理念。当然，在选择过程中，选择了对自己不利的情况，法官可以通过释明这种方式帮助受害人选择，但是法官绝对不可以代替受害人选择。不能说受害人要求停止侵害，你非要判决赔偿损失。不能进行这种替代。

其次是责任形式，这是学理上争论很大的问题，是不是和特定的归责原则联系在一起。有人认为，损害赔偿是和过错责任联系在一起的，而停止侵害、排除妨碍、消除危险这些是和无过错责任和严格责任联系在一起的。如果你要提出损害赔偿，就要有过错的问题，主张停止侵害这些情形不需要证明过错。下面我们要谈到，确实停止侵害是传统上我们把其中的一部分归入到了物权请求权的范畴，而这些确实是严格责任。但是，我认为，把他们都归入作为侵权责任形态规定下来之后，普遍的所有的这些责任形式，应该普遍的适用于各种责任形态，不管是过错责任形态还是严格责任形态，都是可以适用的。从这个意义上说，我一直认为，各种形式和归责原则是没有直接的联系的。比如说，损害赔偿，既可以在严格责任里适用，也可以在过错责任里适用。高度危险责任、产品责任可以适用损害赔偿，一般责任也可以适用损害赔偿。如果你主张侵权来提出赔偿侵害，那可能是要证明有过错的。

第三个小问题是停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产这些责任形式和物权请求权是什么关系？我们知道，物权请求权里，物权法里也规定了这些责任形式。我们通常把这些责任形式归入到了物权请求权的范畴。这就涉及到物权请求权和侵权的请求权是什么关系？对这些问题现在有两种截然不同的看法。一种看法认为，这完全适用。如果出现了你主张停止侵害这种责任形式的话，就不再适用侵权法，不再依据侵权法来主张，而直接根据物权请求权来提出诉讼。这种理论认为，物权请求权是最有效的，因为他对物权的保护是最方便最有效的，实施的是严格责任，而且可以不受时效的限制，因为物权请求权现在没有规定时效，都应该以物权请求权来主张。另外一种观点认为采用竞合，这两种请求权可以同时存在，由受害人去选择一种对他最有利的方式。我个人历来主张竞合。这就是说，在侵害财产的情况下，可能绝大多数情况下，物权请求权对他是最有利的，但也不尽然，不是绝对的。尤其是这些责任形式不完全适用侵害物权的情况，也可以适用侵害人身权的情况。所以，我们说，究竟选择是根据物权来主张这些责任，还是根据侵权法来主张这些责任，完全是受害人自己来选择。但是选择不同，其结果在法律上还是有区别的。确实，如果你选择了基于侵权来主张，要适用民法通则关于2年的时效限制。但是如果完全是根据物权法来主张，现在我们的物权法对物权请求权没有规定，还不好用时效来限制。过错，举证，适用侵权，还是应该有过错证明，适用物权请求权是不需要的，是严格责任。

第四个问题，介绍一下关于网络侵权。侵权法草案关于网络侵权规定了两个规则，第一个规则是提示规则，当网上出现了这些请求权的信息之后，受害人应该主动的提示，要告知网络经营者及时采取措施屏蔽、删除、断开连接，如果在合理的期限内，网络经营者没有采取措施，才能让他承担责任；第二个规则是明知规则，如果网上发布的信息，明知道已经构成侵权，不需要提示，他就应该立即删除，没有删除就应该承担责任。这两个规则我觉得基本上解决了网络侵权的责任规则问题，但还是有一些需要讨论的地方，需要我们来进一步研究。

首先是这两个规则的适用范围是什么？我个人认为，提示规则应该适用于一般情况，而明知规则应该适用特殊情况。这是和很多国家或者说绝大多数国家的规定相一致的。一般情况下，网上发布了信息之后，还是要由受害人主动提出来。因为在现代信息爆炸的时代，网络上的信息成千上万，我们不可能要求网络经营者去审查每一条信息，不可能要求它准确的判断哪一些信息是侵权，哪一些信息不是侵权。不要说各种涉及侵权的消息了，现在很多私人在网上开了博客，他开的博客里哪一篇文章涉及到对他人的辱骂或者攻击、侵害他人的名誉、披露他人隐私，这些问题让网络经营者来判断是很困难的，即使有那个能力去判断，他也没有那个精力人手去判断。只要出现了侵权的信息之后，都要网络经营者来承担责任，互联网的发展以免会遭受重大的妨害。这也不利于信息的流通，不利于技术的创新，不利于网络的发展。大家可以看到，像Google这样的搜索引擎，搜索引擎里有多少涉及到对他人权利侵害的信息，Google地图把人家的房子都照得那么清晰，要严格的按照隐私的标准来衡量，确实披露了他人的隐私，为什么美国的法律对它那么宽容？这里确实有一个价值判断，就是在私人的权益与信息的传播、技术的创新、互联网的发展这些利益之间发生冲突的情况下，这个时候需要有一个利益平衡。我认为，这个时候，还是应该向后者去倾斜。这可能对社会的发展是有好处的。这就在一定程度上，使网络经营者的责任变得宽松一点，应该适当的容忍一点。所以采用提示规则，要求受害人首先提出来，之后由他在合理期限内来确定是否删除，如果没有删除，最后判断确实是一个侵权的信息，可以认为他是明知了，这个时候当然要他承担责任。所以，这是一般的情况，但是我们说明知”，只能适用特殊的情况，我们应该把明知限定在比较小的范围。我们说明知，让受害人举证，受害人往往举证不了，这是不是对受害人不利，是不是扩大到应当知道？我现在坚决反对扩大到应知。原因很简单，如果扩大到应知，就使得这个规则过于宽泛了。弄得不好，就使得网络经营者的责任做适当的扩大，甚至出现只要是网络上发出信息，网络信息难以判断的时候，就认为你应当知道而让你承担责任，这个提示规则就没有意义了。这样的结果对于我们互联网的发展、技术的创新都是不利的。所以，还是限定在明知的范围，这个明知就指一个合理的人在这种情况下能够显而易见的知道这个构成侵权。你把裸照放在网上，一看就知道，这显而易见构成了对他人隐私的侵害，当然应该删除。但是网上发布的言论是否构成对名誉的侵害，这就不好说了，还要专门判断，一般要使用提示规则。

关于责任的范围，究竟是连带责任还是按份责任？也是有争论的。我认为，可以考虑由网络经营者和行为人共同承担连带责任。这个连带责任看起来很重，但实际上这个责任的确定是合理的。原因很简单，因为在明知的情况下，已经构成了我们所说的共同侵权，已经构成了有意识的联络了，已经是明知了，所以符合共同侵权的一般原理。其次，这已经是在明确的知道他实施了这种侵权行为，你还给他提供帮助，共同侵权的一般规则就是帮助者应该和行为人共同承担连带责任，在这里是完全适用的，没有问题。在受害人已经提示的情况下，你在合理期限内不删除，表明你也是明知的，也构成共同侵权。这种情况下，承担连带责任是不冤枉的，也是合理的。相反，如果要说按份责任，这个应该占多少？

第五个问题，赔偿安全保障义务责任。我们现在规定的责任范围主要是两种形态，一种是场所责任，指在一定的场所内管理者违反了还应该有的注意义务和其他安全保障义务，应该承担侵权责任。比如说，我刚才讲的旅馆，再比如说，商店发生抢劫，银行里发生抢劫，把受害人打伤了，这些都是没有尽到安全保障义务。另外一种是组织者的责任，主要指因为组织大型活动而最后组织者没有尽到安全保障义务而导致他人的伤亡。典型的如组织灯会，发生了踩踏事件；组织旅游，最后驴友发生了事故，已经有好几个案例了。

这里争论很大的问题是场所责任是不是仅仅应该限定在经营场所？有人认为，限定在经营场所是比较合理的，正是因为限定在经营场所，可以根据各种理论来解释，比如说风险相一致的理论，危险控制理论、节约社会成本的理论、公司的社会责任等等，所有这些都可以来解释。为什么在经营场所发生了可以产生管理者的安全义务责任，这都可以解释。但是对非经营场所不好解释了。我个人看法是，仅仅把安全保障义务限定在安全场所范围太窄了，作为一种不作为侵权，主要不是从经济层面上来解释，不是对成本和危险的控制来解释，最主要的还是要强化对社会人所产生的安全保障义务。所以在很多非经营场所，比如说学校召开了一个研讨会，邀请来的参加者在会议室里因为地上太滑摔伤了，学校尽管是非经营场所，也要承担责任。你邀请一个访客到小区来，不小心有些地方高低不平他摔了一跤，恐怕也有一个责任问题。说到底是对受害人提供救济，所以，恐怕不能仅仅限定在经营场所。

其次，这种责任是不是应该以过错为构成要件，现在我们的草案里没有写上过错两个字，我认为不是严格责任，仍然是过错责任。但是这个过错怎么确定，这个过错就是产生的客观标准，凡是违反安全保障义务的行为都是过错，仅仅是从行为本身来确定是有过错的。现在侵权法发展的另外一个很重要的趋势是过错标准的客观化，也就是说，他不再是用一个主观标准来衡量行为人是否有过错，而是用一个客观标准来判断。违反安全保障义务的情况下，首先要确定是不是有这个义务存在，是不是有这个注意义务或者其他安全保障义务存在。其次，要判断行为人是不是违反了这个义务，只要判断有义务并且违反了这个义务，就有过错。它是一种过错责任，不仅仅是因为我们适用这样一个客观标准来判断过错，同时过错的判断对赔偿的确定也是影响很大的，因为过错的程度直接影响到责任的后果。

第三个小问题，责任的承担究竟怎么确定？现在有两个标准，争论很激烈。一个标准是补充责任，所谓补充责任，首先还是应该由行为人承担责任，在行为人承担不了的情况下，由违反安全保障义务人承担。行为人都全赔了，他就没有责任了，如果行为人一点都没有赔，安全保障义务人则都要赔偿。这对受害人非常有利，因为可以使受害人获得安全的赔偿。

另一种是相应的责任，所谓相应是根据过错程度来确定它的责任范围。也就是说，你的过错程度有多大你就赔偿多少损失。即便，行为人有能力赔偿，也可能还要支付一定的赔偿费用。如果行为人完全没有能力赔偿，你也不用全赔，而只是赔偿相应的部分。现在我们遇到了一个难题，究竟应该是补充好，还是相应好？我们感觉，这两种责任，两种形式各有利弊，但确实两种都有问题。如果采用补充责任，可能为了安全保障义务要全赔，我们举了上海的例子，可能就是要全赔的，这个可能就过重了，因为过错程度毕竟是很低的，毕竟不是真正行为人，毕竟是无行为但是有责任的。可是如果我们说，采用相应的，可能这个行为人完全无力赔偿的时候，相应的过错又很低，法官确定赔偿范围很少，对受害人不利。而且相应的给了法官很大的权利。最近，很多人主张采取折衷的方案，干脆写上相应的补充责任，我是不太赞同这个提法，现在他们还在讨论。我认为，相应的补充，本身就是相互冲突的，没有办法采用相应的补充责任，因为你要是补充的，就完全不是相应的，要是相应的，就不是补充的了。相应的是不可能全部兜底的，补充的全部兜底，都是相应的，这两个怎么协调？我感觉这个很困难。所以这个问题究竟怎么解决，大家还可以进一步的探讨。

我最后讲一个问题，关于高楼抛物致人损害的责任。高楼抛物主要指从建筑物上抛掷物件，导致受害人遭受损害，找不到行为人。我专门写过文章，我个人认为，应该由可能的行为人，这里主要指物业的业主或者使用人承担责任。而不能由无辜的受害人自己蒙受这个损失。理由主要有以下几点：

首先，我们采用损失分担的理念来考虑，损害发生了，损害对原被告双方来说，就是一个客观存在的损失，法官在这种情况下，面对这个损失，考虑的不是哪一方是否有过错的问题，考虑的问题是怎么使这个损失在原被告双方之间进行合理的分配，这个时候考虑的不是过错问题，而是考虑的是哪一方有更强的分担能力来分担这个损失，或者由哪一方分担更多的损失，更公平合理。所以，我认为，业主相对单个的受害人而言，具有更强的分担能力，由他们来分担这个损失更公平。完全由受害人自己负责，这个分担是很不合理的。

其次，我们从损害预防的理念来看，侵权法的重要功能是预防损失，但是怎样才能发挥侵权责任的预防功能呢？我们就需要把这个责任尽可能的放在损害发生原因更近的一方，由损害发生原因更近的一方承担责任，才能更有力的预防损害的发生。如果放在遥远一方身上，就起不到预防损害的效果。

我举个例子，深圳发生的高楼抛物致人损害的案件中，这个小区里经常发生从楼上抛掷出物件，造成损害，有一次把一个小孩活活砸死了，始终找不到行为人。这次法官判决，由物业公司和业主承担赔偿责任。物业公司马上在楼的中间围墙上装了一个探头，自此再也没有发生过高楼抛物的情况，这就可以看出确实起到了预防的效果。#p#分页标题#e#

第三从公共安全理念来考虑，我个人认为，可能业主99%的人都是无辜的，让他们承担损失，可能损害了他们利益，但是如果因此可以有效的维护公共安全的话，我觉得这是值得的，这就是一个利益平衡。我们以一部分或者绝大多数业主的利益损失换取了公共安全，我觉得这个利益相比，公共安全更重要。因为维护公共安全，最终是维护了业主的利益。如果楼上抛掷东西，只要没有人承认，查不到，最后就不了了之的话，对公共安全的危害，最终使得每一个业主都不安全，损害的还是业主的利益，同时也损害了公众的利益。

这里争论很大的问题是，我们的草案增加了这一点。但是规定了这一条之后，由可能的行为人承担责任，究竟承担什么样的责任？是承担全部的赔偿责任？还是承担补偿责任？争论很大。我个人赞成要写上这一条，应当由可能的行为人负责，但是我不赞成全部赔偿，我认为应该用补偿或者说分担损失这样的提法。原因在于，首先，它不是一个过错责任，我们不能说业主的过错，他们有什么过错？99%的人如果说有过错的话，只能说是住错了地方。如果要全部赔偿，我相信，绝大多数业主难以接受，而且也根本没有办法执行。所以重庆的案例判决，由业主全部承担赔偿责任，执行不了。我们提到，这是根据公平原则来分担损失，基础不是过错而是对于一个损失的公平分担。所以只能由法官酌情裁量，而不是根据过错来赔偿。所以，在高楼抛物致人损害的情况下，业主说如果让我们承担过错责任我们不能接受，但是从道义上，我们愿意拿出一部分钱来赔偿。这说明这是一个分担损失的问题。

由于时间有限，今天我就讲到这里，谢谢大家。

王军：我们一般讲一个小时多一点，然后提问题。今天因为机会非常难得，讲得时间比较长。今天这个讲座听什么，我想点评一下。前面我介绍了，王老师是法律委员会委员，侵权法是全国人大法工委民法室首先搞出来，形成稿子以后，还要经过法律委员会的同意才能上会，所以我们今天听什么？王老师所表达的观点，实际上是一个立法关键人物所表达的观点，你们仔细听，要非常注意这个。

是不是王老师一个人就定调了？当然不是，有很多的声音，有很多人在讲话，对一个稿件都会产生左右，但是王老师的话是起重要作用的。这些年，人大法工委在起草侵权法的过程中，开了很多次会。第二次审议稿的会是最近开的，我也参加了。王老师是最核心的成员，假定说有十个人围着坐，法工委有两个官员是坐在上面的，王老师也是坐在上面的，我也有幸代表对外经济贸易大学参加了这个会。

刚才我和王老师吃饭的时候说，这两年立法和您学了很多的东西，这不是客套话。我们经贸大学有一个传统，参与立法研究，我们比较倾向于从外到内，先看看外国，并且希望多看一些国家，比如说英国、美国、法国，都看一看，然后再回到国内。当我们回到国内的时候，我们看了很多外国的制度，回到国内的时候，我们遇到了非常难解决的问题。美国的东西、英国的东西、法国的东西，不一定适应中国的国情。我们今天听王老师讲，我们立法的时候听王老师发表意见，我是怎么看这个问题呢？看他解决问题的方法。

比如今天讲课的时候，首先讲了侵权法不叫行为法而叫侵权责任法，为什么？因为强化对受害人的保护，是从这个角度来讲的。有的时候，没有行为已经就有责任了。比如说雇员的行为，雇主要承担责任，雇主并没有侵权，但是强化了保护。王老师举例讲纯粹经济损失，损失是你的行为造成的，但却不保护，保护是有限度的，所以又叫适度保护。所以你们看思想方法，强化保护是一个考虑，适度保护又是一个考虑，这就是一个度的把握。你们学了很多的理论，当你回到中国来的时候，当你解决现实问题的时候，你要很好的把握度，恰到好处。根据中国的国情和具体情况，你来掌握这个度，这是我们始终贯彻的方法。今天讲的点是比较多的，要把这些点都记住了，是不是收获最大呢？不一定。这些点可能覆盖到几十个点、几百个点，还是有限的，因为时间有限。但是如果你学到了方法，从外到内，把外国的东西拿到中国来，适合中国的国情，拿出一个立法建议来，更重要的是掌握方法。

另外，我觉得可以学到什么东西呢？我们现在搞研究，我有一个这样的看法。搞研究的目的是什么？澄清一个理论问题，或者提出一个立法建议，或者解决一个实务问题。你们写文章，如果在这三种成果当中实现一种。比如我写一个货物买卖，一个交货时间问题，这是解决一个很具体的技术问题。然后，解决了一个理论问题，我写了一篇文章，有一个理论创新，它和实践本身并没有关联。第一种解决实践当中非常具体的问题，这种文章是比较多的，特别是我们经贸大学，这些情况比较多。更难的是理论创新，这个就我们同学的功底来说，几乎也是做不到的。更多的情况是什么？经过我们的研究，提出立法建议。当你写一篇文章，不管文章大小，最终能够就中国的具体情况提出一条立法建议，这就是一篇好文章。能不能提出来？大多数在座的同学要经过相当长时间的磨炼，相当大的努力才能达到这个程度。所以，今天王老师讲了这么多点，都是围绕立法建议，这也给了我们很大的启示。

由于时间的关系，我也不过多占用大家的时间。最后让我们大家以热烈的掌声感谢王老师带来的精彩讲座。今天的活动结束。