王军：今天我们非常荣幸的请到了政法大学的卞建林教授，给我们谈我国刑事诉讼制度的发展和完善。我们这个学校民商法、国际法比较强，程序法、公法相对较弱，我们很少有机会能够在公法和诉讼法领域，特别是刑事诉讼法领域请到大牌的专家给我们做讲座。这样的机会是非常少的，对于填补我们的知识缺口也是非常重要的。人的知识必须全面发展，如果只是在一个很窄的领域，他的眼界就会受到很大的限制。比如说，最近大家都听说这样一个案件：某人开车撞死了人，一开始判死刑，后来变成死缓。类似这样的问题，为什么要判这么重？今天我们的讲座是一个小时，大概给三四个同学提问的时间，不懂的都可以问。

首先介绍一下卞建林教授，他是中国政法大学诉讼法研究院的院长，是诉讼法学、证据法学方面的博士生导师，同时是国务院学位委员会法学学科评议组的成员，还是中国法学会的理事、中国法学会刑事诉讼法研究所的所长。在实务方面，他是最高人民检察院专家咨询委员会的成员，最高人民检察院百千万培养工程的导师。此外，他还是纽约大学法学院和哈佛大学法学院的访问学者。他发表的论文有120余篇，著作数十本。下面大家以热烈的掌声欢迎卞建林教授为我们做讲座。

卞建林：谢谢王院长，也是我的老同学，看到老同学这么热情洋溢，我很感动。

王军：我补充一句，我1986年毕业于中国政法大学，他是我同届的同学。

卞建林：外经贸大学各位老师和同学，晚上好，感到很荣幸有机会来经贸大。刚才王院长自己也说了，在我们法学院或者首都法学界，外经贸法学院有自己的特色，一个是美女多，第二是外语好，但是另外一个特点是重民轻刑，重私法轻公法。今天我来也是和大家汇报一下我们建国60年来，特别是改革开放30年来，我们中国的刑事诉讼制度的发展历程和轨迹，再稍稍的展望一下前景。希望通过我的普法，使大家一方面了解我们国家与犯罪打交道的这套体制是怎么运作的，同时也培养兴趣。刚才我听王院长说，今天我们听的很多人是法律专业的。法律专业的学生知识面应该还是比较全面一点的，不能是单纯的是合同法和贸易法。

言论正传。今年是我们建国60周年，各行各业，包括法学和法学的各个学科，大家都当然的在开展总结、回顾的工作。去年是改革开放30周年，这方面的工作我们都做了。江平教授主编《中国法学30年》，我牵头写了5万多字的报告。今年对我们还有一个特殊意义，文革之后我们制定的第一部刑事诉讼法律颁布实施30周年。借此机会和大家简单的梳理一下我国刑事诉讼制度的发展历程，介绍我们国家诉讼制度的情况。

关于我国刑事诉讼制度的发展历程，我们一般分为前30年和后30年。前30年，如果极端一点说，当时属于无法，我们不是很重视。我在南京开一个会，也是介绍我国诉讼制度的发展。前面听到我国的一个知名教授，也是讲前30年、后30年。他说前30年无法可依这也不对啊，前30年就一无是处？我也在主席台上准备发言，我本来也要讲前30年无法可依，但我一想，前30年特别是文革十年，如果说我们国家刑事诉讼法的颁布实施，对我们国家刑事诉讼制度构建有影响的话，主要是以下两点：

一是为什么十年动乱之后，作为国家颁布的七部法律里，最重要的刑法和刑诉法，为什么这么快能够出来，就是文革的前30年的基础。想到法治的时候，刑法、刑诉法都是由国家组织力量进行起草，大约有20稿，条件具备的搞一下，条件不成就放一放。我们79年刑诉法，也是我们现在的基础。

二是我们前30年的司法实践，尤其是十年动乱期间，给人们留下了惨痛的教训。所以，拨乱反正以后，老百姓痛定思痛都在反思，为什么国家搞得这么乱，为什么人身安慰都不能保障，为什么国家主席都能够被迫害致死。所以小平同志提出十六个字：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。尽管我们说人民创造历史，但还是离不开英雄。老百姓遭罪就算了，关键是党和国家的领导人，领袖一级的人物，他们下监狱、蹲牛棚，在此期间就要反思，痛定思痛。

大家知道，在新中国的法治史上有一个重要的领导人，那就是彭真同志。刑法和刑诉法都是在他直接领导下起草的，现行的基本思想都是他最后敲定的。比如说，要重视人身自由的保护，对于逮捕，除了检察院和公安机关的决定，其他机关不能。这些都是一些好的事情。可为什么当时能够写进去呢？因为当时举国上下都有批复的认识，切肤之痛。79年颁布的刑事诉讼法，共174条，奠定了我们基本的诉讼模式、诉讼制度和诉讼程序。期间尽管96年经过了比较大的修改，但基本的模式、制度和程序沿袭至今。所以我们尽管是在讲过去，但实际上对于理解我们现在的刑事诉讼法很重要。由于一些基本制度和基本原则现在还在用，尽管经贸大学相比来说不是很看重刑事诉讼法，但我们必须要开这个课，我们还有年轻的博士在这里，我相信一般的知识大家会了解，以后也会学的。所以我今天介绍一些基本的制度。

79年的刑事诉讼法有一些时代的烙印，有一些中国的特色，这一直影响着我们现在的制度，也影响着这次正在进行的对刑事诉讼法的修改活动。我自己有一些思考，主要有以下几个特点，决定了我们现在诉讼制度就是和别人不一样。

第一就特征，是借鉴了十年动乱之后，为什么第一批把刑法和刑事诉讼法颁布制定出来的经验，重要的原因是统治阶级的需要。统治阶级要和犯罪做斗争，要有刑法和刑事诉讼法打击犯罪，维护治安，迫切的需要法治来规范犯罪活动和保障公民个人的权利，在当时的历史条件下，时代的阶级烙印非常强，源于对刑事诉讼活动和刑事诉讼法治的基本的认识。刑事诉讼是干什么的？是用来与犯罪做斗争，是人民民主专政的重要组成部分。我们现在把它概括成是拿着这个刀砍别人的。这种基本的指导思想决定了我们国家的制度，调动一切积极性，整合一切资源，努力查明案件事实真相，在这个基础上，准确及时的处理案件。这些都围绕着怎么运用国家机关的力量，并结合人民群众的力量，打一场与犯罪做斗争的人民战争。不足是什么？就是人权保障方面，在对公权力行使的制约方面严重不足。例如无罪推定原则，目前中国还没有正式确定。为什么？就源于这个思想。首先把它看成是一个刀、是一个工具，这就决定了我们怎么运用这个工具去和犯罪做斗争。

第二个特征，是如何看待实体法和程序法的关系。中国几千年有重实体轻程序的做法。根据当时的法学理论和指导思想，刑法和刑事诉讼法是一个什么关系？刑法是规定罪名的，刑事诉讼法是保护刑法的规定得以实现的。刑法规定什么样的行为触犯法律要受到处罚，但如果没有这个处罚行动，刑法就是一纸空文。要通过我们的活动让刑法得以实施，这个是对的，但是不完整不全面。我们只是看到了工具的价值，这只是实施刑法的一种手段。如果手段和你实现的实体目标发生碰撞的时候，谁在第一位这不言自明。我们国家重视怎么保障行使职权，查明犯罪。至于程序不规范，程序违法，我们的刑事诉讼法规定不明确，这就造成了我们司法实践中长期以来的重实体轻程序。有一些违法办案的现象无法解决，侵犯律师的辩护权利，妨碍被告人的合法权益的行使等。大家可以看到，现在我们的研究，包括很多博士的研究成果，都是在弘扬正当程序的理念，怎么探索程序除了手段以外独立的品格。我们现在一般用一个词，程序正义或者正当程序。最基本的思想是不完全附着于实体法的，有其独立的品格，不以其实现为检验程序的标准，这样的程序才得到了独立的地位，搞程序法的人才真正有了用武之地。这是程序中体现实体的方面。

第三个特征，在国家公权力行使方面，我们有一个中国特色，就是办案机制，公安司法机关实行分工配合，互相制约。79年立法的时候，这是一个重要的原则，而且有合理性。为什么呢？在三个机关分工负责之前，我们中国惩罚犯罪长期以来是不分布的一家带三家。比如说，检察机关最先退出历史舞台，由公安机关代理它行使职权，法院和它合并，最后就是砸烂公检法。所以我们十年中很多打了红勾枪毙的，都是公检法委员会的。所以权力要分工，互相制约，减少错误，避免错误，有了错误要及时的纠正。这就奠定了我们基本的办案机制。过去我们和学生讲，这是我们中国特殊性的司法体制，任何一个国家都不一样。现在发展到今天，还会带来问题。我们经历了两轮司法改革，但是这样的东西动不了，这已经变成了中国特色的司法体制确立下来。但事实上不太符合中国的实际，没有哪个国家在法治的建立中这样界定公安机关、司法机关和检察机关。我们在现在的教材中看不到了，80年代初的教材怎么形容公检法的关系、怎么描术我们的程序？它就像一个工厂里的三个车间三道工序，一个车间完了就向下一个车间转移。一方面你干这个活，一方面严把质量关。这叫司法的流水作业，不符合诉讼的规律。我们现在的制度明显的带有这些特征。

第四个特征，是如何看待被告人，如何看待辩护人。我们一直到今天都戴着有色眼镜。在中国的刑事诉讼中，有犯罪嫌疑人被客体化的现象，名为当事人，但实为惩罚对象，这影响了其诉讼地位和权利保障。放之四海而皆准的沉默权，或者叫反对被迫承认有罪的权利，是基本的人权，但是我们没有。我国法律规定，犯罪人对司法机关的讯问必须回答。我们的辩护人也是这样，将近20多年，但是走来确实是备尝艰辛。尽管专业律师挣了不少钱，但是不容易，风险也很大，尤其是心情不舒畅。大家对他没有明确的定位，一直在摇摆，要不然就是一直犯错误，代表国家行使公权力的一部分。为什么有这样的定位？是因为我们国家的管理体制，我们的历史谁管？司法行政机关。司法行政机关是什么？是政府的组成部分，是公检法司就是司法行政机关。比如说我们要开始严打，我们有一个群体性的突发事件，我们领导马上就要关注律师这一块，不要让他们站在对立面，不要替被告人说话，影响我们的大局。

举例来说，有一年重庆有一个重大的污染事件，受害人很多，有刑事有民事，司法局发了一个红头文件，不许任何律师事务所代理这方面的诉讼。为什么有这个文件？因为书记找了局长，让局长把律师管住了。我亲眼看到过这样的文件，成千上万的受害人得不到法律的帮助，因为它被看成是公权力的一部分。另外一种偏见是律师拿坏人的钱帮坏人说话，不是好东西。这个人本身就是十恶不赦的，你现在拿了他钱，也是在和公安司法机关对着干。律师什么时候有美誉呢？这个被告人、犯罪嫌疑人确实是冤枉的，经过你的不懈努力，平反昭雪，这个律师是好律师。就像解放前说的，二七大罢工，中国有一个著名的律师帮助他们打官司。大家认为律师应该是这样的。

第五个特征，主要反映在我们对客观案件事实查明的要求上，或者说是在我们证据的标准上。我们国家的诉讼制度，对于我们的定案标准提出了一个前所未有的，实际上也不可能达到的标准。你要把已经发生了的犯罪事实查得水落石出，板上钉钉。在这个基础上，要求我们对每一期刑事案件的处理都要百分之百的正确，这个表述是什么？就是既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人。再浓缩一下，即不枉不纵。这是一个理想经验，哪个国家能够达到都是完美，但是不可能实现。

中国为什么提出呢？我经常和我的博士分析这个问题。第一源于我们的认识，认为我们和过去的资产阶级相比，我们掌握了唯物主义，辩证唯物主义是认识客观世界唯一的科学的方法论，我们比他们高明。我们认识了客观世界，就等于查明了案件事实真相，我们要求对每个案件事实的处理都要建立在这个基础上。我们是人民的司法机关，要对人民负责。既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人。这是乌托邦，是不可能实现的。在确定这样标准的时候，不同的司法制度就有不同的价值选择。举个大家都耳熟能详的例子，原来蒋介石要镇压革命党人，提出一个口号是宁可错杀一千，不能放过一个。因为他不能很好的证明，共产党是否生活在老百姓之中，大家现在看看阿富汗，把枪一藏就是老百姓，他辩不清。这就形成了专制专横的做法。现在知道了，不枉不纵做不到，现在不能冤枉无辜。这个案件没有破，这个人没有抓，每年不知道有多少案件不能破，但是冤枉了无辜，就会招致各个参与人和社会对你的司法制度的不满。犯罪是得到了法律的惩处，但你打着人民的旗号把人杀掉了，危害极大。英国的培根有一个名言，司法不公污染了水源。我们现在在检讨，我们的刑事诉讼，第一是认识论绝对化、片面化，第二是把我们的办案要求建立在一种不可实现的基础上。我们的79年刑事诉讼法有一个比较可笑甚至比较荒谬的问题，我们有一个非常好的原则，以事实为依据，以法律为准绳，所有案件的处理都要建立在事实的基础上。但我们就没有问一下，如果事实不清楚怎么办？这个诉讼就不要终结了吗？法院就久拖不决吗？大家看看79年的刑事诉讼法，在审查起诉阶段，凡是向下一个阶段过度时，如果这两个阶段达不到，就只有一条路，继续查。这就造成我们过去十几年，大量的超期羁押，这是没有办法的。法律没有给个出路，谁都定不了怎么办。后来我们96年刑事诉讼扭转过来了。这几个特征都可以对我们现在的原则、制度、程序有所借鉴。大量的制度设计和程序设置在那里。我们现在讲为什么会这么来的，要探寻当时的一些基本的特征。这是79年的刑事诉讼法。

第二阶段是96年对刑事诉讼法做了比较大的修改。条文首先增加了好几十条，修改之处，原来不完全统计将近一百处，后来说一百多处，总体来说变化比较大。修改可以从两方面来描述，一个是立法取得的辉煌成就，这是我们引以自豪的，健全了我们的基本原则，特别是增加了三个重要原则；一个是人民法院、人民检察院依法独立行使审查权、检察权，有点独立行使职权的意思。人民检察院对司法活动进行监督。非经法院判决，任何人不得确认有罪。在立法上第一个把犯罪嫌疑人和被告人做了区分。过去在我们79年立法的时候，是戴着有色眼镜、先入为主的。对于犯罪嫌疑人、被告人、人犯，现行法是不分的、混用的。人犯是什么概念？判罪之后叫犯人，定罪之前叫人犯，基本上没有无罪推定。公安司法机关跟你打交道你就不是好人，既然不是好人，权利保障就得不到了。我是代表国家来的，你的权利遭到剥夺是理所当然的事情。在审查起诉阶段，经过两次补充侦查，证据不足可以不起诉。这虽然都带有一定无罪推定的意思，但是不能等同于无罪推定。我们现在正在修改，下个月开年会，无罪推定仍然是一个未定的问题。当年向人大报告刑事诉讼法修改方案的时候就说了，12条是什么意思，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是实事求是。下一步调整了强制措施，做了很多的调整。扩大了范围，建立了法律的规范。

第三个成就，是强化了辩护制。之前律师怎么介入呢？法院规定开庭前至少7天向被告人送达起诉书，告知你可以请律师。这远远低于国际标准，与我们法律发展程度也不适应。现在不一样了，在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可以正式聘请辩护人。现在接受询问就可以请律师，但是没有说你可以请辩护人。律师可以给你提供一些法律帮助和咨询，代为变更强制措施，或者你遭到了不法行为的侵害，可以代为申诉。立法在规则设计上很多没有得到实现。当然立法的一些成就，现在还没有完全兑现，但是我们在立法本身还是有一些成就。

除此之外，我们还改革了刑事审判程序，特别是把审判的程序吸收进来了。我们的起诉制度也做了一些调整。一般来说，96年、97年大量的教材和专著都在介绍立法取得的成就。对96年立法也可以换一个视角来谈一谈，为了解决司法实践中突出存在的问题、老百姓关注的问题、不得不改的问题，我个人认为，针对公检法和侦查起诉阶段，各自解决了一个96年不得不解决的问题，而且为此立法付出了很大的代价。第一就是取消了公安机关的收容审查。大家现在不知道收容审查是什么东西，因为刑事诉讼法从来没有一个字规定收容审查。但是在96年以前，收容审查是司法实践普遍存在的一种公安机关所采取的限制被告人人身自由的一种手段，属于行政强制手段。当时的情况是它的存在，使我们刑事诉讼法规定的五种强制措施，都不存在，或者名存实亡。公安机关决定收容审查，把对象扩大，没有期限，条件极差。可以说在里面就是人权攻击的最大问题。收容审查为什么会发展到这一步？是伴随着国家严打，防止依法办事碍手碍脚，慢慢的把收容审查发展起来了。96年的时候，领导也说不允许再继续下去，于是抓住刑事诉讼法修改的契机，来劝说公安机关放弃使用收容审查。

我们大家知道，中国是讲中庸，讲平衡的。刑事诉讼法也是要注意规范公权力的行使和强化与犯罪做斗争的手段并重。收容审查不能继续下去，但是搞掉了它，公安机关的手段就没有了。于是刑事诉讼法做了一些调整，做了一些立法的让步。第一降低了逮捕的条件，79年刑事诉讼法规定，主要犯罪事实已经查清时才能逮捕。因为在过去检察院批准逮捕之前，公安机关只能把人拘留7天，这就要求把主要犯罪事实都查清了，公安机关认为很难。立法降低了这个条件，改成现在有证据证明有犯罪事实。其实，主要犯罪事实已经查清和有证据证明有犯罪事实，不可同日而语，不是一个标准，尽管我们现在司法实践中人为的把这两个标准拉近了。#p#分页标题#e#

第二是扩大了拘留的对象，延长了拘留的时间。之前有两种人是强调的，一个是流窜作案，一个是真实身份不明。你给我7天10天，这两个也很难查清楚，于是立法做了很大的让步，把这两种人纳入拘留的对象，对这两种人的期限最长可以到37天。现在更可悲的是公安机关把其他对象的期限也延长了，好像赋予了公安机关这种特权。不仅如此，立法又做了让步，如果这么多天还查不明，因为确实流窜作案比较大，法律规定就按你现在认定的这个人来追究。这个后果非常严重。大家知道，中国本身汉字就少，重名的很多，经常有滥用的。要求事实清楚，最后却连身份都没有查清楚。另外我们还改革了取保候审和监视居住制度。换来就是收容审查不再适用，成为历史了。

在审查起诉阶段有一个制度就是免予起诉。本来构成犯罪了，但是为了宽大处理，可以诉却不诉了。第一对待的是日本战犯。全国人大常委会决定免予起诉，因为你们在中国，虽然对中国人民犯下了滔天罪行，现在宽大，不追究了，免予起诉，体现中国人民慈悲为怀。第二对待国民党战犯，已经逃到台湾多少年了，要搞统战，对县团级的免予起诉一批，慢慢的变成一般的刑事犯。79年就变成了一个制度，体现政策和宽大。但是到了96年的时候，因为掌握得不好，特别是检察机关在办理职务犯罪案件的时候，滥用免予起诉，造成权力失控。职务犯罪到现在也是改革的难题。自己决定审查和逮捕，关了半年，对你免予起诉？白关了你会找我，先定了你是有罪的，通过你的表现和退赔，我们对你宽大。经常到不了法院。学者批评说，法院认为应该判决的，你这样做就是滥用职权。现在我们吸收的有益的成分，是相对不起诉或者绝对不起诉。这就是过去的免予起诉，范围非常狭窄。

12条是人民法院统一定罪原则，必须要法院判决你有罪，否则任何人都不能说是有罪。审判阶段最大的问题是先定后审，开庭走形式。这不能完全怪法官，首先是制度设计问题。先定后审怎么来？因为刑诉法规定的不好。法律规定，检察院要对起诉进行审查，事实不清，证据不足，要退回去继续查。如果事实清楚，证据充足，可以开庭审判。这有两个问题，法院和检察院、公安机关是穿一条裤子的，集三家之力查处犯罪。更大的毛病是，本来认定事实、审查证据、适用法律都是开庭审判的事情，结果法律规定在开庭之前就把三个任务完成了，法律规定三个条件都具备才能开庭，那开庭就是走过场。所以中国在96年前先定后审的现象非常普遍，源于制度设计。再结合中国的特色，你自己拿出了意见，也报庭长、院长批了，甚至判决书都打好了。要不是辩护人提出什么惊世骇俗的意见来，判决书就发下去了，因为程序都走完了。与这个问题相随的还有一个问题，就是审了不判，判了不审。开庭审判权在你这里，但是决定权不在你这里，在庭长、院长和审委会。现在是法院进行形式审查为主的审查。看起来很好，但是不经意之间也有一个很大的漏洞。就是这样一改，极大的伤害了辩护律师的辩护权。因为我们过去先定后审的基础是什么，是检察院把所有的案卷移送，你认真的看，仔细的研究。现在先入为主，法官和律师都看不到案卷。律师要到法官那里看，法官都看不到，何况律师。审查起诉阶段看不到，开庭审判前看不到，开庭审判的时候说多少是多少，有利于被告的他不说，造成辩护律师整体稀里糊涂，使他没有能力去分辨。

除了立法的进步和不足以外，更大的问题是什么？就是96年修改刑事诉讼法的这些规定，12年下来，没有得到不折不扣的实施。立法的很多进步打了白条，原因是多方面的。有的是源于立法本身，非常的不配套，缺乏操作性。这就要等司法解释出台，可司法解释迟迟不出台。公安司法机关达成的利益之争没有得到很好的平衡，延续到执法过程。更大的原因是，刑事诉讼法刚通过，全国人大正准备开展轰轰烈烈的学习实践刑事诉讼法的活动，中央决定严打。刑事诉讼法对打击犯罪某种意义上是一种束缚。这就导致，12年来，刑事诉讼法的很多规定还没有得到执行。职务犯罪的犯罪嫌疑人可以见律师吗？很多是不让见的。去年的律师法也打了白条，很多规定到现在没有办法实施，因为律师法的修改和刑诉法的修改是齐头并进的，刑诉法准备怎么改，我们就写到律师法里，但是刑诉法没能过，上会都没能上会。本来律师法是为了着眼和解决刑诉法没能解决的问题，但是由于律师法的权威不够，以及司法实务部门的抵制和反对，再次使得律师法打了白条。而且我们看到一个奇怪的现象，各地为了贯彻律师实务，搞了一个贯彻实施律师法的规定，看起来是想把律师法落到实处，但对律师法的规定打了折扣，做了限制性的解释。

第三，谈我们现在上一个五年规划，刑诉法再修改进入了立法规划，正在进行当中。这次修改立法，和上次相比而言，一个是关于立法的背景，一个是关注的热点问题。

立法的背景方面，如果和96年刑诉法修改相比而言，我们国家的经济社会发生了很大的变化，法治也在不断的健全。第一次是两次修宪，一次是依法治国，把建设社会主义法治国家作为基本方面写进宪法。大家知道，我们刑事诉讼法和刑事诉讼活动以及法治关系非常密切。第二次修宪是把保障人权和保护公民的合法财产写到宪法中，刑事诉讼法刀把子，是以国家强制力为后盾的，这里涉及了人权。对法律的修改具有指导意义。

在96年修改刑诉法之后，我们加入了两个重要的人权公约，其中一个现在已经完全批准了，另一个正在批准之中。这两个人权公约，对于我国刑事诉讼法的修改意义重大。特别是公民权利和政治权利国际公约，基本上确定了一个刑事诉讼公认的准则。我们和最低标准还差得很远，基本上签署的就要去借鉴，去参照。

第三是我们执政理念的变化，我们都在学习实践科学发展观，包括以人为本，和谐社会，可持续发展。在这一理念之下，终于改变了我们的刑事政策或者说调整了刑事政策，提出了宽严相济，这对我们刑法和刑事诉讼法的修改和惩罚犯罪活动关系密切。过去我们20多年都是从严从快。宽严相济对我们的制度构建和法律修改有很大的推进，而不是一味强调快。

热点问题，尽管现在刑事诉讼法动静不大，但是上一个五年计划，经过立法机关、实务部门和专家学者的努力，把要改的问题都心中有数了。第一是关于犯罪嫌疑人、被告人权利保障的问题，要不要有沉默权和反对自我规制的权利，要不要取消讯问应如实回答的规定。第二是强化律师的作用，这个很多，会见权、阅卷权等，大家可以看看已经有的律师法。第三就是规范侦查机关的取证行为，杜绝非法取证。拿讯问犯罪嫌疑人来说，有一些措施，如同步录音录像、允许律师在场、对侦查机构和羁押机构实行分离，当然不一定都实现了，这是来规范正常人的行为。还有一个重要的是非法证据的排除规则，如果是按照刑讯逼供得来的证据，一经查实，不得作为定案的依据。

审查起诉阶段，怎么适当的行使检察机关的裁量权，怎么行使宽严相济。这次深化司法体制改革的意见里就有，如附条件不起诉，刑事和解等。

再一个是审判阶段证人出庭作证难的问题，因为96年改革的审判方式，强化了控辩双方在法庭上的对抗，这一切的基础是证人必须出庭。如果不出庭，两个人问谁啊？这是困惑我们的问题。根据我们的调查，在96年1月1日实施之后，包括沿海开发地区，证人出庭率不足5%，法律修改措施基本上落后了。这次借助修改进一步加大力度，这里有很多的文章。首先明确证人必须出庭作证的范围，没有必要的就算了。被告人已经认罪的，双方对事实没有太大争议的，要证人出庭作证干什么？必须作证的，国家强制力要求作证，如果不作证要承担责任，罚款或者拘留。当然我们要权利和义务对等，光是要人家作证，要加强补偿和保护，特别是证人出庭作证的伤害问题。这个课题很复杂。

这是上一个五年规划里的，我们基本上已经形成共识了，而且立法机关已经有了调研。但是各个司法部门出于自己的利益进行抵制。如果你说录音录像，法院、检察院说没有这个条件，说办案律师在场，警察说这样不行。

最后说说最近的动态。因为这次刑诉法的修改又纳入了五年规划。前几天还有一个年轻学者在台湾学习，给我发电子邮件说，大陆的刑事诉讼法到底什么时候修改，我说可能是明年的下半年或者是后年的年初。为什么掌握这样的节奏呢？这一届任期不可能把刑事诉讼法的修改放到最后一年了，这是换届，要选国家主席、总理、委员长，哪顾得上你啊？还有一个是太早了，时机不对。本来去年很好，要奥运，大家要祥和平安的奥运，但是自然灾害、冰雪灾害、汶川大地震、西藏问题、奥运火炬传递的问题等，今年是新疆的7.5事件，现在国庆60周年，大家都在高度的戒备。大家讲法治讲人权，犯罪率不是太高，这样才好。

现在立法和深化司法体制改革结合起来，十年两任人大立法都泡汤了，这个说不过去。十年都进去了没有搞成，这主要是为了适应我国政治经济形势的发展。中央又签发了深化司法体制改革的意见，这次和上一次不一样。有三个原则，第一个原则是自上而下，我们一看本来中央有四改了，但是老百姓没有什么声响。中央统一部署，一共19个部委，中央明确划分了，哪个牵头，哪个单位配合，自上而下。第二是依法进行，大家可以看到，这一期《人民检察》中引用了周永康同志的一个讲话，涉及到法律的立改废的时候，他说要加强和立法部门的协调，先修改法律。这个为什么呢？这也是多少年司改的教训，也是面临的一个突出的问题，甚至可以说是逻辑上的悖论。一方面法律不健全、不到位的要改革，改革意味着创新和突破，但既然要改革，可能造成有法不依。所以现在立法机关也有任务，需要通过法律的修改来贯彻中央深化司法体制改革。第三个原则是循序渐进，伴随着深化司法体制改革，其中有很多的内容都与刑诉法的修改相关，等到这些方案成熟以后，特别是报中央同意以后，会通过法律的修改体现出来，同时实务部门的抵制情绪和不同部门的利益之争就偃旗息鼓了。我估计是2010年的下半年或者2011年的上半年可以完成刑诉法的修改任务。

时间关系，我就讲这么多，谢谢大家。

王军：大家有什么问题？那我先问第一个问题。我们外经贸大学一般来讲，研究民商法有一个传统，就是先研究外国的相关制度，然后了解中国的国情，最后得出我们国家法律建设的立法建议，一般是这样的过程，从外到内。最近我去吉林开一个社科委员扩大会，本来卞老师也应该去的，但是有事没有去。在会上大家都发言，我提到了从外到内，所以我问的第一个问题是：我们国家的刑事诉讼法受外国的相关制度影响大不大？

卞建林：这实际上既是一个技术问题，也是一个方向问题。如果说方向，大家可以看到我们领导人经常讲，要批判月亮是外国的圆，外国什么东西都是好的，这个不对，要关注司法实际，了解中国国情。从技术上来说也是，现在很多东西我们没有，很多是人家有。要搞比较研究，比较考察，如日本、意大利，找到适合我们的。上世纪90年代，我们加强了对外国刑事诉讼制度和刑事法律的研究，我们翻译了大约十个国家的相关法典。其中差不多十本的样子，就是搞比较研究的。你不可能掌握这么多国家的语言，看一次懂点皮毛而已，所以翻译了过来。

刑事诉讼和民商不一样，我们要研究外国的法律，但还有一个重要的领域，关于刑事诉讼的活动，联合国和其他的组织，通过各种公约已经形成了某种意义上的放之四海而皆准的法律，就是现代诉讼的最低标准，所以必须要研究。

我们的态度就是这样，月亮不总是外国的圆，也不能完全的照搬照抄，但是要加强对外国法律的研究，很多不能生搬硬套的，因为你的体制不同。举例来说，比如说检察机关，哪个和我们的都有差异，我们是一府两院，国家有专门的检察监督机关。除了干好自己的活，还要盯着审判和执行。其他国家的法官是公检法里地位最高的，但是我们中国相反，我们很多东西不是法官说了算，所以不能完全的拿来主义。从我们现在立法情况也可以看到，从技术层面上，离不开国外的要求，但是我们一定要坚持我们的指导思想，不能完全的照搬照抄，不能一味的说国外是好的，关键是要了解中国的司法实践，也要了解我们的制度中，哪些是特色，哪些是不足，哪些是需要改进的。

提问：老师，您刚才说，律师法打了一些白条，在律师界和民众中有一些怨言和不满，在很难理性贯彻下来的时候，有没有一些中间的措施？作为司法的行政机构，有没有其他方面来解决这些问题？

卞建林：谢谢，很好的问题，对司法实务也有了解。继96年刑事诉讼法之后，律师法的规定引起了很多的争议。律师在侦查期间会见犯罪嫌疑人，不需要批准。而事实上见不到，甚至比之前更差。有的案件不是很敏感，你找到侦查机关，人家批准了就可以见。现在你去找，人家不批了，我哪能批啊？法律规定你自己见就行了。你去见，羁押机关说不能见，这就产生了公众对法治的信仰危机。立法打白条，说了不算，如果有立法，我们还有指望，什么时候法律修改了，这个问题就解决了，现在大家公然藐视法律。这是96年以后我们这个领域暴露的最严重的问题。但是实务部门给自己找理由，不是我有法不依，而是立法部门不妥。刑事诉讼法是规范公安司法机关和案件当事人如何进行刑事诉讼的法律，换句话说是整个刑事诉讼活动你应该尊重刑事诉讼法，刑事诉讼法还没有改，律师法改了怎么办？我们要遵照刑事诉讼法来实施。这就产生了如何协调刑事诉讼法和新律师法之间的矛盾，人云亦云，见仁见智。有人说新法的效力高于旧法，有人说大法高于小法。

今年初，政协委员提出了一个意见，法工委做了一个解释，意思就是，尽管刑事诉讼法还没有改，但应该遵照律师法的规定来执行，但没有执行。律师法本来是全国人大通过的法律都没有权威，法工委光是一个解释。所以目前，司法实践中折衷了，不能公然的藐视法律。社会主义法治建设到今天这一步了，北京、上海、重庆越来越多的人就说自己想办法商量商量怎么办。也不能公然的说律师法就是一纸空文，就开了一个会，是对律师法做了限制的解释。唯一的希望是等刑事诉讼法修改通过，进行配套。但是目前还看不到。律师的权利行使还是受到很大的限制。

提问：老师，您好，我想问一个问题，贝卡利亚在论犯罪刑法中提出过，对犯罪的解释应该由立法机关所有，不能由执行法律者来解释，这样会造成滥用和任意行使。而英美法系国家，对法律的解释是在法官手中。现在大陆法系国家，最高人民法院和检察院也会发表一些对法律的解释，您对这种现象是怎么看待的，您对贝卡利亚的观点是怎么看的？

卞建林：好问题。资产阶级革命是从立法开始，为什么要强调立法开始呢？因为资产阶级是民主立法，是人民立法，人民当家作主去立法，本人了解为什么法官是官僚，是任命的。立法是靠选举，所以要树立立法的权威。贝卡利亚的理论，实际上资产阶级的先驱都有一点这样的。这是大陆法系的传统，成文法系国家立法和司法是分开的，要求立法断言不能由司法来进行。但这是条文，是法律的文本，社会现象是千变万化的，在哪个国家都有一个对法律加以领会和解释的过程。实际上在司法过程中，也不能绝对排除法官根据案情的需要来对法律做出某种理解，但是受到了很大的限制。但是贝卡利亚的理论对普通法系不适用，他们是法官造法，通过判例。

我们国家传统上是大陆法系国家，成文法系，法治的权威，立法的权威应该是维护的。但是由于我们国家立法的经验欠缺，另外社会总是在不断的变革，法律的立法和修改，适应不了社会形式的变化，这样就需要法官，特别是司法机关在执法过程中加以解释。所以我们中国就是这样，立法同时授予最高人民法院和最高人民检察院有解释法律的权利，但这个权利应该是受到限制的，现在有扩大的担忧。上礼拜我的博士后的课题报告专门讲司法解释，原来是刑事司法解释的研究。法律规定最高人民法院和最高人民检察院对法律适用过程中可以进行解释，这种解释是对具体案件的解释，还是一个普遍性的法规。而我们现在，刑事诉讼才200多条，他们的解释400多条，他们把法律进行细化，规定得具有操作性，但是这个是不是符合立法的本意？日本有一个刑事诉讼法，还有一个刑事诉讼执行法，然后下面还有一个解释，这还是值得质疑的。但是现阶段可能还要扩大，毕竟我们现在社会发展，立法跟不上，证券犯罪或者是什么犯罪，归结起来征求专家意见，搞一个解释等于搞一个法，司法解释比立法的程序要简单一点，如果适用得好，成熟了，下一次修改法律的机会，就可以把它写进法律。

王军：由于时间关系，我们的提问就到这里，第三个话题使我们的讨论进入了高潮。我在参与侵权法的立法，我感到把法律细化的时候，立法者就不太愿意接受了，他们希望完全立法计划，不愿意太出现细节的问题。我最近想写《立法及司法解释的建议》，我们立法之后，什么意见都不听了，我们作为司法解释的建议，这样可以参考。#p#分页标题#e#

今天的讲座对大家的收获是这样的，我们在学习刑事诉讼的时候，特别是在复习司考的时候，我们听到了更多条文之后的东西，这对我们复习是非常有帮助的。现在大学本科一毕业就可以司法考试了，考试的过程基本上是背东西，我们没有更多的时间去看案例去讨论，这样一来，我们的学习非常枯燥。今天的讨论，今天的讲座，使我们有可能知道很多原理，但是我相信大家不可能完全理解，有很多东西由于时间关系一带而过了。今天我们有现场的记录，我们会给卞老师审核一下文字，之后放在网上，大家能够看到。

对于一个行业来说，有的人花五年去研究，有的人花八年去研究。卞老师毕业开始，86年他就是搞诉讼法方面的研究，一晃也20多年了。在这么长的时间里，教学方面的经验，参加立法方面的经验，科研方面的经验，使他对这个行业更加了解，他看着我们的刑事诉讼法从幼年时期一步步走向相对成熟。今天他再来谈这些问题的时候，都是画龙点睛的见解，这个需要大家慢慢的消化理解。从这两个方面讲，对大家都是很有帮助的。

最后让我们再次以热烈掌声感谢卞老师，今天的活动就到这里。