王军：我们的博士论坛这一期改名为高伟绅国际经贸法学博士论坛这里有大一的本科生，也有一年级的研究生。从现在起，我们这个活动更加有组织了，我们的活动也更加国际化了。我们这个博士论坛今后会搞得非常的成功。这个学期的活动由于各种原因，拖延了一段时间，才开始第一场。中间又会是一个比较长的国庆长假。十一之后，我们会打破以往的惯例，一般一周搞一次，往后几场活动都会非常精彩。例如下一场活动是经贸大学毕业的学生出去留学再国内工作的情况，目前已经有些人干得很成功了。我们会邀请三到四位都坐在上面，再找一个主持。我们会谈一些我们没有毕业的同学普遍关心的问题，例如你在选择学校的时候，你有什么考虑；在出国留学选择专业的时候，为什么有些学生并没有读法律，而是读了工商管理？类似这样的问题大家都会很感兴趣，希望大家继续积极参与。

    接下来由高伟绅律师事务所的代表讲几句话，之后论坛正式开始。在今天的活动结束之后，我们还有一个非常特殊的茶宴，大家可以和高伟绅律师事务所的律师交谈一下。下面让我们热烈欢迎高伟绅律师事务所在北京和上海的执行合伙人史帝芬.哈德讲话。

   

    史帝芬.哈德：

 

大家好，我是高伟绅律师事务所驻北京和驻上海办公室的合伙人。我今天穿的很正式，还系着领带。但是大家不要觉得拘谨，这是因为我直接从工作中赶过来。平时我办公室里的律师一般来说不带领带，穿的不是很正式的。今天晚上能够出席并支持这次讲演活动，我们觉得很荣幸。借此机会我希望感谢这个演讲活动的主办人，对外经贸大学法学院副院长王军，以及本年度第一次演讲的演讲人，广东省高级人民法院涉外商事审判庭副庭长，欧阳振远。

 

我们高伟绅律师事务所有200多年的历史， 1802年在伦敦设立，我们现在有3800个律师，在全世界21个国家有29个代表处。我们主要从事公司方面和银行金融方面，还有上市方面、争议解决等方面的法律服务。我们在亚洲的北京、上海、香港、东京、新加坡、泰国都有办公室。我们现在认识到，和对外经贸大学这样的中国知名法学院建立合作，并对其研究项目提供支持，我们觉得非常重要。在我们的北京和上海办公室，都有为了中国毕业生设立的培训项目，而且我们的办公室里就有好几名来自对外经贸大学的毕业生，这一点我们也非常的自豪。现在我请他们站起来让大家认识一下。王天鹏、刘涛。方喆和林贝正在香港参加培训，今天没办法到场。#p#分页标题#e#

 

一会儿讲演结束后会有一个简单的招待会，我们都会留下来和大家交流。我希望大家欣赏今天晚上的讲演，谢谢。

   

    王军：下面开始我们今天正式的活动。我先对今天演讲者做一个介绍。欧阳振远法官，广东省高级人民法院涉外商事审判庭副庭长。大家都知道，广东省是一个涉外案子非常多的省份，他们接触涉外案子的机会会更多。欧阳庭长长期从事涉外商事海事工作，是中国国际司法协会的理事、广东法学会国际法学研究会副会长、中国涉外商事审判丛书编委会委员。他曾经留学英国伦敦大学，获得国际法和比较法硕士学位，06年入选中美司法交流项目，在这个项目的支持下，到纽约大学法学院进修。他今天的讲演题目是《中国司法对国际商事仲裁的监督--兼谈对国际商会仲裁院裁决案的分析》。请大家掌声欢迎。

   

   欧阳振远：非常感谢王军老师的介绍，感谢经贸大学法学院安排今天的机会和同学们交流。今天我才知道是高伟绅律师事务所就是英国伦敦的Clifford Chance，我开始没搞明白高伟绅是什么。2002年我在英国伦敦大学学习的时候，英中协会曾经安排我到这个律师所实习，看来经济全球化使地球变得很小，与他们所还有点缘分。

今天我向同学们介绍“中国司法对国际商事仲裁的支持和监督”的问题。司法和仲裁的关系，是我们目前非常关心的主题。先撇开这个话题，我们来看看目前在中国的政法界发生着什么样的事情。我们搞商事司法和国际法研究，是搞法律的，肯定要面对社会现实，尤其是我国的社会现实，关注现在我们目前在发生一些什么样的变化。大家可能注意到“十七大”关于我国司法改革的一些论述，注意到我们司法系统目前开展的学习和讨论情况，注意到最近民诉法的修改对我国司法审判的影响。我是从司法部门来的，我们发现司法系统的功能和目的，实现社会公平正义的手段，比较以前有一个不同的提法，比如说“胜败皆服”，我们的司法系统如何能够做到这一点。面对案件的爆炸式增长，提高调解率可能是一种手段。但这不是法官说了就算了的，要让当事人胜败皆服，没有那么简单，审判的法官就要站得高，看得准、理得清，分得明，而且还要有调解的技巧，懂得当事人的心理状态，做一些深入细致的思想工作。要做到“辩法析理”，“胜败皆服”，这样的要求是不是比英美的法官还要高？对照这样的要求，律师要做些什么工作？当事人又要怎么样去考虑？这样的要求，对于法学院学习的学生来说，有一些什么样的影响？这些问题是值得大家去思考的。我们说这样做的目的也是最大程度缓解现在社会的矛盾，但是这样的做法是否具有普遍的意义呢？我不好说。我们在从事第一线的法官、检察官只能是尽力的做点事，往前走。#p#分页标题#e#

    大家知道，今年我们修改了民诉法，我们面临着什么样的现状呢？申诉的案件大幅度的上升，上升到什么程度呢？大概半年不到的时间，广东高院从4月份到现在增加了大约5000宗左右。按照法律规定，要3个月给出结论。能不能做到？目前我们的负荷非常大，承受的压力相当之大。我有一个不大成熟的认识，程序正义、公平和合理的判决就像一个产品一样，法院一审负责什么？是一个产品的生产过程，二审是负责质量监督的，我们通常说的“一审办水平，二审是鸡蛋里头挑骨头”就是这个意思；而审判监督的再审程序就是一个售后服务。我们现在是什么样的情况呢？机器还是这台机器，劳动生产者还是同样的人，不断的产生产品出来。消费者投诉怎么办？我们现在是增加一些售后服务。目前情况是这样的状态。也就是说，降低投诉的门坎，尽量给客户一些解释说明，但今后怎么发展？真是不好说，大家可以思考。今天我只是利用这个见面机会，把真实情况告诉大家。但是有一点，无论社会怎么变化，怎么动荡，有一点是坚信的：人类首先要生存，然后要发展。各个国家、民族因为历史原因所占有的生产资料、发展资源是不相同的。要经济发展，必须要有贸易，商品要交换。有贸易就要有运输，必须要有公共遵守的规则，不能起运港一个规则，到达港一个规则。因此我们有了海商法；做买卖的双方要结算，不能退回到“以货易货”的阶段，因此我们就要有金融结算的规则，比如跟单信用证统一惯例。有贸易免不了有纠纷，解决纠纷的手段目前就是诉讼和仲裁，当然还有一些行业调解和ADR等。但是诉讼和仲裁是主要的，今天我们的话题是诉讼和仲裁是什么样的关系，中国的法律和司法对国际商事仲裁是什么样的态度。

    今天我来到经贸大学我感觉到，我们开设的专业很多都是和国际贸易有关，国际贸易、金融、保险等，还有国际法。我们很多同学的志向都是当律师。我们经贸大学的老师也很有经验，都是很好的律师或者仲裁员，对这个话题比较熟悉。仲裁法在经贸大学是一个强项，很有优势。说实在的，今天这个议题对我真有点压力。

    今天我们这个话题就是要讲讲司法对国际商事仲裁的支持和监督，是怎么样的支持和监督，使大家有一个大致的认识和了解。主要从四个方面展开，第一个对仲裁庭管辖权的审查；第二是临时保全措施；第三撤销仲裁裁决；第四执行仲裁裁决。有时间的话我们可以再谈谈国际商会仲裁院的一个裁决来我们山东省执行的情况，这是我们中国法院以违反我们国家公共政策为理由拒绝承认执行的第一个案例，这是开创先河的案例，对今后处理仲裁与诉讼的关系有重要的指导意义。#p#分页标题#e#

    第一，对仲裁机构管辖权的审查，是怎么样的审查法？我们知道，当事人自愿达成仲裁协议是仲裁机构取得仲裁管辖权的依据，也是仲裁制度赖以存在的基础。法院在受理纠纷的时候，一定要严格的审查，如果当事人之间订立了有效的仲裁条款，我们就驳回当事人的起诉，告知当事人去仲裁解决。但实践中往往出现问题，当事人对仲裁协议的效力发生歧义，往往是一方当事人向仲裁机构提出仲裁，另一方向法院起诉。按照中国的法律制度，中国法院对这个问题有最终的决定权，最终的决定是法院作出的。

    怎么审查呢？法院主要从当事人双方是否有请求仲裁的事项和意思表示、选定的仲裁机构三个方面进行判断该仲裁协议是否有效。这样的规定在实践中经常发生歧义。为此最高人民法院在06年8月对仲裁法做出了司法解释，对当事人请求仲裁的意思表示、范围、选定的仲裁机构、仲裁协议的独立性以及协议的法律适用等问题进一步进行了解释。对当事人意思自治的问题，从宽解释仲裁协议和其他书面形式，从宽解释仲裁协议和仲裁制度下的合同争议，仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任以及解除等等产生的纠纷都可以视为一种仲裁事项。凡是当事人自愿达成仲裁协议并且能够履行的话，一般是确认仲裁协议效力的。比如说有些仲裁机构名称不明确，但是能够确定仲裁机构的，应当认为当事人是选定了仲裁机构。当事人没有约定仲裁机构，但是达成补充协议的，或者是按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，认定当事人选定了仲裁机构。仲裁协议选择了两个仲裁机构的，当事人可以选择其中一个仲裁机构申请仲裁。总的来说，强调了这个仲裁协议，第一，司法对它进行了宽松的解释；第二，它是可以执行的，按照当事人的意思表示走，最后是可以确定一个仲裁机构的，这个时候我们认定仲裁协议是有效的。

    关于仲裁协议的独立性问题，有三方面的理解。第一，当事人订立了合同的时候，即便合同没有成立，也不影响仲裁协议的效力；第二，订立仲裁协议的当事人属于法人或者其他组织的，合并分立之后，仲裁协议对权利继承人是有效的；第三，当事人的债权、债务全部或者部分转让，仲裁协议对受让人是有效的，另有约定的除外。

    对仲裁协议的法律适用，我们讲当事人有约定按约定，没有约定的适用仲裁地法律。仲裁地法律如果是当事人没有约定仲裁地的话，或者约定不明确，就适用法院地法律。#p#分页标题#e#

    在审查程序上，司法对仲裁支持体现在两个方面。第一是组成合议庭，以前这个问题不是很规范，有些是组成合议庭，有些是一个法官审理。现在都要求组成合议庭。第二是从审查法院级别来看，一律提升到由仲裁机构所在地的中级人民法院来进行审查决定；最高院还规定逐级报告制度，对仲裁协议无效，否定仲裁协议效力的话，要逐级报告；肯定仲裁协议效力就不用报告了。要否定仲裁协议的效力，中级法院向高级法院报告，高级法院向最高报告，我们目前实行的是三级逐级报告制度。这是以行政审查的方式处理争议的制度。

    存在的问题是什么呢？有一些复杂的情况。比如说当事人双方订立的合同中有仲裁条款，但是合同的权利和义务转让给第三方来履行。第三方是否受到合同仲裁条款的约束？这个问题目前在司法界或者理论界都有很大争论。在国际商事贸易中，当事人往往在合同中订立了仲裁条款，一旦发生争议就把争议提交给仲裁机构仲裁或者临时仲裁，或者是提交约定的管辖法院来处理争议。假如说，有一方当事人提起仲裁争议后另一方又向法院提起诉讼，法院必须对该仲裁协议的效力问题进行认定。如何认定效力呢？首先考虑当事人的真实意思表示。现在，有一种倾向，我不知道判断得准不准确，认为只要当事人在合同中订有仲裁条款的，当事人一定要受到这个条款的约束。把仲裁条款理想化、绝对化，我觉得这是有一定风险的。由于国际商事合同的特点，当事人住所地或者经常的营业地都设立在不同的国家，订立合同的时候，不是通过双方签名确认，中国还有一个盖章。实务中往往是一方签字以后，传真给对方，对方也没有传过来就按合同的内容实际履行了。一旦发生争议之后，传真里合同订立的仲裁条款能不能使未签名的当事人受到约束？一个典型的例子就是国际货物运输，提单载明了仲裁条款，或者是仲裁合同中的仲裁条款合并到提单中的表述。提单持有人或者收货方拿着提单提货，发生了像货损货差的纠纷，是否受到提单中仲裁条款的约束？对这个问题，学术界、司法界都有不同程度的争议，而且争议还比较大。我也看过一些学者的文章，他们倾向于要认可仲裁条款，要约束提单的持有人或者收货人。法院往往是处于两难的境地，一方面对不平等地位提单持有人或者被转让人给予保护，另一方面要考虑到国际商事活动的一些观点，要给予充分的尊重。对这个问题，我是带着问题在英国留学期间专门问过一些律师。去大学里和商法和国际贸易法的老师讨论。我看到书、讲义和发表的论文结论都是一样的，提单的条款能够约束收货人或者提单持有人。我们知道，我们中国是个贸易大国，我们的货物出口的同时也是大量进口，经常发生这样的纠纷。对这个问题，在法院诉讼中也是经常碰到的。大部分国际上使用的提单都载明了仲裁条款和法院管辖条款，大部分都明确表述如果发生争议，在英国伦敦仲裁，适用英国法，或者表述为如有争议受伦敦高等法院管辖，适用英国法。大家知道，英国的法律确实比较稳定，有可预见性。我们学的教材，合同法，老师拿着三百年前的判例来教学。我觉得比较新奇，这么旧的案例也来学。老师说："老奶奶的东西不能随便丢"，按照中国话来讲就是传家宝，他们都是用一些古老的案例。英国法确实有稳定性和可预见性的一个方面，这就是为什么这么多提单里选择了管辖条款或者伦敦仲裁条款。#p#分页标题#e#

    我也到过英国的海事仲裁委员会，当时我国海事法院的一个代表团访问英国，我给他们带路做点翻译。看到的结果与他们的期望差别很大。英国的海事仲裁委员会连车都停不进去，只有一个棚子式的平房，平时没有什么人，就几个秘书在那里上班。有案子仲裁员才到，借一个办公室来开庭，非常松散的。英国的仲裁是一个收入非常可观的产业，很多律师、仲裁员、法律服务人员、文秘、出版商都依靠这个产业来发展。我看到他们的论文和书都说提单持有人或者收货人应该受到仲裁条款的约束。

    我们可以讨论。我认为，除非有明显的理由，在一般情况下，提单持有人或者收货人不应该受到提单中的仲裁条款或者法院条款的约束。这个不单是我的个人看法，我感觉到这是一个比较占主流的态度。为什么这样说呢？有三个理由。第一，在国际货物买卖的商事案件中，收货人往往是被动的接受提单，虽然提单条款有明确的文字表述。比如说租船合同中的仲裁条款合并到提单里面去，这个表述是非常清楚的。或者承运人明确在提单中规定了（用格式条款规定）仲裁条款。但毕竟这是单方的意思表示，不能简单推断收货人或者提单持有人会受到约束。而且收货人接受提单的时候没有任何机会来表达他的真实意愿。如果他接受提单之前已经支付了合同价款，我们讲在以信用证付款的情况，通常是这种情况，拿到提单之前已经付了钱了。这个时候，你是很被动地接受这个提单的，如果你拒绝接受有仲裁条款的提单，就会面临巨大的风险。你不提货了，钱都给了，银行已经议付了，你还不要货，这不是有巨大的商业风险吗？你要也得要不要也得要，你是被动接受这个提单的。

    第二，凭单提货，提单人只要愿意履行收货人的义务，并不等于接受他完全陌生的、并不知情的纠纷解决方式。这是一个捆绑式的销售。现在有一个《反不正当竞争法》，这里有没有不平等竞争的问题，大家可以讨论。以前我们文化大革命的时候，卖肉的，你要一斤肉搭给你一个猪头，要也得要不要也得要，捆绑式的。

    第三，一个好的法律应该给弱势方足够的救济。订立合同的时候，双方的地位是平等的，法律就应有所倾斜，应该给他适当的救济。给他一个均等的机会来决定是否把这个争议提交给法院诉讼或者申请仲裁。假如说接受提单之后他也愿意到仲裁解决争议，那也可以。

    所以说，一般情况下，是不能够约束收货人的。

    这是一种情况。还有一种情况，司法实践里，当事人在有合同情况下，根据原告的请求，将当事人的行为视为侵权。本身已经有合同了，在双方有合同关系的情况下，把与合同有关的争议视为侵权，由此否定了合同中的仲裁条款。这种情况也是比较普遍的，以前有相当多的案例。上海高院80年代的时候就有这么一个案例是这样表述的：“上诉人利用合同形式进行欺诈，超出合同履行的合同和范围，构成侵权，双方的纠纷非合同争议，是侵权损害赔偿纠纷。原告可以以侵权进行诉讼”。这是通过司法强制力来曲解当事人达成的排除司法管辖的意愿和做法，这已经引起了我国理论界的高度重视。也与当今对当事人意思的尊重有很大的差距。#p#分页标题#e#

    往往当事人的合同表述为：与合同有关或因合同的履行而引起的争议提交仲裁解决。因合同履行而引起争议，这个侵权是不是属于因合同的履行而引起的争议？大家可以看看58年纽约公约，我国的保留条款里的表述，“契约性和非契约性的商事争议”，非契约性的商事争议，当然包括侵权纠纷。前面讲的例子认为完全受仲裁条款的约束，是极右的观点；这个是极左，完全蔑视当事人的意思表示，司法强制排斥当事人的真实意思表示。两个方面我觉得都不可取，我们要走一个适当的中间路线，还是合理合法的考虑问题的本质，考虑到仲裁、司法的关系。

    第二个问题是临时保全措施。这是目前司法对仲裁的最大支持，仲裁有很多的优点，民间性、私密性、效率性、仲裁者的专业性、等等；仲裁法的老师会给大家介绍很多的优点。但是关键是两点，一个是效率，第二能够得到执行。它的快捷性，是商人们首先考虑到的，不像法院的诉讼，一审二审还有个像三审的审判监督，时间会拖得很长，因为重点考虑公平。仲裁比较快捷，一次终局了。还有一个是它的可执行性。我们全世界大多数国家都参加了纽约公约，公约必须遵守，这是国际法的基本原则，公约成员国都有这个义务，对缔约国正常程序做出的仲裁予以全面执行。因此，商人们往往选择仲裁的方式解决纠纷。但是有一条，仲裁没有司法的支持和监督就寸步难行。为什么呢？执行要靠司法的支持，临时保全措施主要是财产保全，证据保全就要申请法院给予支持。没有法院的配合、支持，仲裁搞不下去。你申请仲裁告船东，但没有财产保全，你船也扣不住，跑了，船跑到好望角、希腊什么地方去，也扣不住，你再打也是白打。一些单船公司最多就永远不来中国。没有财产保全措施，仲裁后没有可供执行的财产，裁决书成为白条，当事人可能就不去仲裁了。有些案件，如果不对证据预先保全，事实无法查明，可能就仲裁不下去了。法院正常的情况下只对申请形式审查，不对实体进行太多的审查，根据仲裁机构的申请，对当事人的申请进行财产保全。

    第三个问题是对仲裁裁决的撤销，这也有一些问题。一般的程序性的问题不在这里讲了，讲一些书本上没有的，也是我们司法界发生困惑的问题。一个是怎么样界定涉外仲裁裁决，第二目前我们中国司法对仲裁监督采取两种不同的监督模式。我们知道，对国内仲裁不仅要审查程序，也要审查实体；对涉外商事仲裁只审查程序不审查实体。这叫“双轨制”。我们对双轨制已经习以为常了，价格有两种价，国内价和出口价；股分有流通股和不可流通股；诉讼分涉外诉讼和国内诉讼；人也是双轨制，城里人、农村人。这个问题讨论起来就大了，在这里不展开了。很多国家没有我们这么严格的区分，没有我们这样的特别程序，对外国公民和法人有一个超国民待遇，这个问题大家可以思考。#p#分页标题#e#

    怎么界定涉外仲裁裁决？能不能从仲裁机构的性质来界定它？这个大家可以思考。我们知道，在仲裁法实施以后，96年国务院办公厅发过一个通知，此后各个大中城市雨后春笋一样的成立了仲裁委员会。这些仲裁委员会按照国务院的通知也同时开始受理国际商事的仲裁案件。浦东设立了国际仲裁中心，主要受理国际贸易、金融等公司方面的纠纷。北京仲裁委员会可以受理涉外的商事争议。贸仲，我们传统的涉外仲裁机构，我也是它的专家咨询委员会委员，也受理国内的案件。我们民事诉讼法制定时假定的涉外仲裁机构，现在已经发生了变化。国内的仲裁机构受理涉外案件，涉外的仲裁机构受理国内案件，你用机构来界定涉外仲裁裁决行不行？

    如何判断涉外仲裁裁决从而正确地适用司法对仲裁的监督标准？刚才讲了双轨制。没办法界定涉外仲裁裁决，是不是就无法正确的适用形式审查还是实体审查？涉外仲裁裁决应该是仲裁权利客体的法律关系具有涉外性。仲裁权客体指的是仲裁权的对象，主要是仲裁权指向并且能够发挥作用的范围。主要包括三方面，第一当事人所争议的仲裁事项具有可仲裁性。第二当事人以协议方式提交仲裁解决的仲裁事项。第三是由仲裁庭进行审理并做出裁决的争议事项。我们从当事人提交仲裁裁决关系法律性质来考虑，国内仲裁对不具有国外性质的法律关系进行裁决，涉外仲裁是仲裁裁决的法律关系具有涉外性。因此法律关系是否具有涉外性成为一种判断国内仲裁还是涉外仲裁重要的甚至是唯一的标准。

    怎么去判断涉外法律关系呢？这个问题大家可以再思考。我们现在对涉外法律关系的判断上也是有模糊的认识。我举个例子，比如说在中国成立的三资企业（合作、合资、外商独资企业），股东发生争议了，这是具有涉外法律关系性质还是国内的商事争议，这里就是两个不同看法。有人说这是中国法人，按照中国法律设立的，股东间的争议应该是受中国法律调整，不是涉外法律关系的调整。但是有些观点认为，这不对，这是外资、外商，外国的股东，他的权利义务、他的利益和中国国内的法人、个人发生争议了，他们之间的关系具有涉外性。所以说，现在有些观点和老套套正在发生一些变化，我们觉得法律永远没有形势发展得快。

    我们要解决的这三个困惑，准确界定之后，我们才能考虑把涉外仲裁裁决下一个定义，什么叫涉外仲裁裁决，什么叫国内的仲裁裁决。我们国家依法设立的仲裁机构的仲裁庭对当事人双方的具有涉外因素的纠纷，按照仲裁程序进行审理，做出的仲裁裁决叫涉外仲裁裁决；相对地，国内仲裁裁决相对来说是不具有涉外因素的当事人之间的纠纷，按照仲裁程序进行审理，做出的仲裁裁决。#p#分页标题#e#

刚才谈到双轨制模式的合理性问题，今天时间不够，只能说说问题。这个问题学术界和司法界都有相当大的争议，有的也提出了解决的办法。我只是提出三点。双轨制我认为不大合适，为什么？有三个原因：

第一，从当今经济发展形势来看，对当事人之间法律关系的区分，定义为国内或涉外的界限越来越模糊。有些案件很难区分，到底是个国内案件还是涉外案件？随着全球经济的发展，各国经济的融合，交流愈来愈密切，这也是沈老师经常讲的全球化。现在我国都加入WTO了，根据WTO原则和规定，你说广东这个企业是中国的法人，能这么说吗？来个脑筋急转弯，这个企业是按照WTO程序和规则，在WTO的系统下的法人企业，你违反了共同遵守的我们缔结的一些国际条约和WTO的规定，你是要受到追究和制裁的。不是说你违反了某个城市工商局的规定才会受制裁，比如说我们学校东门摆地摊的小贩。所以你这个企业是要遵守WTO规则的，要对中国企业作一个广义的定义，这是一个广泛性的、全球性的定位。所以对有些纠纷是很难界定是国内还是涉外的争议。

    第二，我们讲仲裁，商事纠纷，无论是涉外的还是国内的仲裁，我们讲仲裁权力的性质是不是一样的？有同学说不一样吗？这种权力性质是不是一样的？假如说，无论是国内仲裁或者涉外仲裁，它的权力性质都一样，哪你对国内仲裁和涉外仲裁适用不同的标准，是否违反了平等权利同等行使或者受到制约的基本法律原则？

    第三点，不合理。比如说北京仲裁委员会，同一个仲裁庭三个仲裁员，上午开庭裁一个国际商事纠纷，下午接着又裁一个国内的商事纠纷。按照目前的做法，法院对于仲裁庭上午那个案件监督程序就完了，实体就不用监督了。下午的裁决不仅要监督程序还要监督实体。你说这样合理吗？这种制度安排合理吗？有同学可能说，可能是合理的，可能中午没有睡午觉，下午容易出纰漏。这个都是不成理由的。从制度设计上安排双轨制，这是一种败笔，是非常失败的一种制度设计。是不是当初制度的设计者们有一些无奈的考虑不得而知。同时也不利于构建统一的司法救济体系或者提升我们中国商事仲裁的国际地位。目前实行的逐级报告制度，实践中往往是浪费司法资源，同时又与仲裁的快捷性严重相违。仲裁的最大优越性就是快，遇到仲裁条款是否有效的问题就卡下来了，法院要逐级上报，报到最高法院，案件这么多，刚才讲4个月不到5000宗申诉复查案，你要怎么优先处理这个案件？这个是宗旨与制度安排严重相违背的。而且在仲裁法颁布以后，各地设立的仲裁机构的管辖权已经和原来设立的涉外机构的管辖权发生混合。双轨制出台时候的基础和条件已经不存在了，发生了很大的变化，所以应及时对监督机制进行修正，赋予当事人对司法审查结论不服可以上诉。这个我讲得比较大胆一点，但这是学术讨论并不是立法。同时要统一监督的标准，怎么个统一法，不同学术派别有讨论。我在《当代中国国际私法研究》一书中有一篇文章，有兴趣的同学可以看看，今天由于时间关系不展开讲了。#p#分页标题#e#

    第四执行仲裁裁决，很大一部分体现司法对仲裁的支持或者监督。执行仲裁裁决，我们讲这是人民法院以国家的司法强制力来保证仲裁内容得到落实，是对仲裁的一种最大最大的支持。当事人无论是打官司，诉讼或仲裁，还是要看真金白银拿回来多少钱。针对过去执行级别比较低，以及被执行人滥用抗辩权的情况。最高法院做出司法解释，把申请执行仲裁案件由被执行所在地中级人民法院统一管辖。同时，为了保证案件质量，也规定的逐级报告制度。仲裁裁决拿到法院，同意执行就不用报告了，不予执行要逐级上报。

    涉及对仲裁裁决的执行无非是三个问题，这个裁决的程序是正当的；对当事人的权利平等保护，仲裁权正当行使，仲裁员没有滥用权力；不违反执行国的公共政策，这个裁决才能被得到执行。下面的案例是最近的一个案例，国际商会ICC仲裁院的一个仲裁裁决。申请人叫塞尔维亚海慕法姆公司、MAG国际贸易公司、列支敦士登苏拉么媒体有限公司。被申请人是永宁公司。他们设立一个合资公司，里面有一个仲裁条款，上面明确因执行本合同而发生的争议，双方友好协商解决，不能解决，提交巴黎国际商会仲裁院依据该会规则来进行仲裁。

    案件仲裁前合资方和合资公司发生了四个诉讼。第一个合资的中方起诉合资公司，要求给付租金，并且返还租赁财产。合资企业的部分财产是中方投入的，或者是与合资公司签订有财产租赁合同。这个诉讼在济南中院提起，合资公司提出管辖权异议，说这不属于诉讼法院管辖，应该在巴黎的国际商会仲裁院仲裁，法院驳回了管辖权异议，上诉后山东高院维持了。第一个诉讼引发了一个诉讼保全，中方申请法院对合资企业的财产进行了查封。第二个是关于土地租金的问题，中方要求合资公司返还部分租赁土地和给付租金。一审支持了该诉讼，二审高院维持了一审判决。   第三个是中方股东要求支付租金并返还部分租赁财产的诉讼，后撤诉了。第四个与第三个也差不多，只是中方撤诉后又重新起诉了。上面主体都是合资的中方，相对方都是合资公司。

    外方合资者也就是刚才讲的三个申请人都属于外方的投资方，在ICC申请仲裁，他有八个诉讼请求：1、中方起诉的行为本身就是违约，违反共同申请人的义务，有争议应该打仲裁而不应该诉讼，你去诉讼就是违约；2、返还投资价值，我有一些价值在你那里，返还给我；3、申请利润损失。由于中方的诉讼造成工厂停产，你要赔偿我利润损失；4、明确裁决在中国法院诉讼中判令的租金不能支付。刚才讲了，中方打赢了官司，山东高院维持了，租金要给的。外方申请内容说，要仲裁庭判裁决不能够支付租金；5、明确仲裁裁决，责令被申请人撤回诉讼请求，你不能打诉讼不能打官司，你要撤回去；6、赔偿，你打这个官司使我支付了很多钱，你要赔我；7、宣布被申请人严重违约，合资企业终止。由于你的违约，合作终止；8、赔付相关仲裁庭的费用。#p#分页标题#e#

    仲裁庭先搞了一个审理范围书，列举了七项范围。主要是一个管辖权的问题，列举了一个清单。最后仲裁庭裁决永宁公司要负担自身的法律费用，支付赔偿金600多万美元，诉讼费用9000多美元，其他费用100多万，仲裁费用30万美元，总共大概800多万美元等。审理范围是：1、仲裁请求和反请求是否具有管辖权；2、被申请人是否对合资公司提起诉讼而构成对合资合同的违反。诉讼行为是否违约。被申请人是否不应当就这些争议提起诉讼，中方是不是不应该提起诉讼？3、争议是出资还是租赁关系；4、合资公司失败和最终停止运营的原因是什么；5、合资合同是否终止、合资公司应否解散等。

    仲裁裁决出来之后，申请人就来到中国，济南中院申请执行。被申请人就是中方永宁公司提出抗辩。主要是三点：1、超裁了，有些不应该你裁的你裁了；2、有些事情是不可裁的；3、你违反了公共政策，违反我们国家强制性损害规定。因此，这个裁决不应该得到我国的承认。我们讲了三级报告制度，法院说可以得到执行的就不用请示，不能执行就要报告。济南报告给山东高院，山东高院报给最高人民法院。请示：1、超裁了；2、有些事情不可裁也裁了；3、违反我国公共政策。

    最高人民法院怎么答复呢？08年民四他字第11号答复：海慕法姆公司、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与永宁公司在合资合同中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议，不能约束永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在裁决合资合同纠纷案件中，对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决，超出了合资合同约定的仲裁协议的范围及在中国有关法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并做出判决的情况下，国际商会仲裁院再对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。

    应该说，这个案件是具有非常大的意义的。对我国国际商事司法审查和实践来说，具有非常大的实践意义。对于目前我们处理国际商事仲裁法律关系和相关立法，我觉得有必要讲四点：

    第一、争议事项的可仲裁性与国家公共政策的关系。事项的可仲裁性我们讲是当事人约定的，对某一类争议提交仲裁解决。这一类争议提交仲裁解决，在仲裁地国的法律是允许的。我们国家仲裁法对争议的可仲裁性做一个列举式的表述。仲裁法第2条说，平等主体的公民、法人和其他组织发生的合同纠纷、权利纠纷可以仲裁。我们归纳说有三点：仲裁主体是平等的，仲裁事项可处分性，是可以处分的，必须是当事人之间有权处分的民事实体权益。有些权利是不能处分的，比如人格权，比如人格、婚姻法律事项，继承、赡养，这些都不能自由处分。与身份权有关的权利和义务也不能处分。同时争议内容具有财产性，是一种财产权益的纠纷。有学者谈到侵权可不可以仲裁，这是非契约型的商品纠纷。我们谈到契约型的商事纠纷和非契约型的商事纠纷就指的是侵权。但是有一些侵权纠纷，侵权关系中的人身权是不能仲裁的。#p#分页标题#e#

    公共政策我理解是来源英国的一些判例，主要是说，通过司法权的介入来宣布当事人一些意思自治无效。我们在大陆法系里称为叫"公共秩序保留"，我们国家的法律、民法通则怎么说呢？社会公共利益，不同的表述。基本上对公共政策理解，各自国家各自表述。什么是公共政策？它的内涵和外延是什么？没有一个文章可以出一个完整的系统的能够被普遍接受的。但有两种是具有普遍性的，在仲裁领域用公共政策来否定某一项事项的可仲裁性。第二在国际私法的领域，公共政策用来排除外国法适用，来拒绝执行外国法的裁决，这是非常有力的武器。正因为公共政策范围的不确定性，在司法对仲裁裁决审查的时候，法院有一个宽广的弹性空间，法官有自由裁量权。我们看到公共政策和可仲裁性是一个什么关系呢？是一个相互排挤的关系，既然事项是可仲裁的，就不属于公共政策，属于公共政策，当然不具有可仲裁性。具体怎么划分，没有现成法。今天我们讲的这个案例，就给出我们一个概念，类似的情况是这样划分的。

    第二、仲裁裁决是否超出了仲裁协议的范围。合资合同中有国际商会的仲裁条款，是中外合资的双方。但是合资公司要不要受到仲裁条款的约束？合资公司本身是中国法人，是个独立法人，既然是独立法人就有独立的意思表示的权利。你要认定合资公司受仲裁条款约束，必须要证明合资公司有一个意思表示，假如发生纠纷了，要提交国际商会仲裁院去解决，并且和相对方达成和议。本案里，只有合资的中外双方、股东之间，有一个仲裁条款和协议。合资公司本身不存在这样的意思表示，也没有和相对方达成协议。也就是说，这个合资公司并不是说中外合资合作合同的关系法。合资双方订立的仲裁条款对合资公司来说是没有约束的。因此，仲裁庭对于合资公司与一方股东之间的争议是没有管辖权的，对于类似问题，最高人民法院已经在有些案件中做了批复，有兴趣的同学可以找找相关的批复。明确的基本原则是什么呢？合营合同当事人是合营各方，合营合同的仲裁条款仅约束合营合同当事人之间的纠纷，合营公司不是合营合同的当事人，也不是合营合同的仲裁条款的当事人，不受合营合同里仲裁条款约束。国际商会仲裁院共同申请人与被申请人之间的仲裁，申请人提出的仲裁请求与不申请人的反请求里，都包含了终止合资合同的内容，这个就属于合资合同当事人之间的有关合资的争议事项，当然这个属于仲裁协议的范围，终止合营合同了，是你们两个股东之间的意愿。这属于仲裁庭仲裁的范围，但是仲裁请求中明显大量的涉及到永宁公司与合资公司之间的争议事项。刚才谈了，提出的请求里一共有八项，归纳起来永宁公司在中国法院提起和维持诉讼，违反了合资合同中仲裁条款的规定，并且违反中国合同法，导致合资公司经营失败，并且给共同申请人造成了投资和利润的损失，同时提出中方做伪证等等，进而要求永宁公司承担在中国法院的诉讼为了答辩、应诉支付一些费用，永宁公司在中国的诉讼行为是否违反了合资合同的仲裁条款？是否是导致合资公司经营失败的原因？这涉及到双方的争议，在永宁公司强烈反对的情况下，仲裁庭仍然把这个争议内容列入了审理范围，并且进行了审理和裁决，这明显是将合资公司视为合营合同仲裁条款当事人，超出了合营合同仲裁协议的范围，因此根据纽约公约第5条第1款这是超裁了。仲裁裁决因为超裁了，是不能得到承认和执行的。#p#分页标题#e#

    第三、部分仲裁事项是否具有可仲裁性。刚才说平等性、可处分性和财产性。现在提出的一些事项和理由，由于诉讼保全、财产保全，是否是正当的、错误的问题，并且仲裁庭对申请人做出的审理，认为诉讼保全是错误的，因此要赔偿外方的损失。我们知道财产保全是公法崇尚的行为，它正当与否应该由我们来决定。对此引起的争议，无论是诉讼当事人或者是其他单位，只能是通过向有管辖权的法院或者上级法院来寻求司法救济，仲裁庭是无法仲裁的。仲裁庭认为永宁公司申请财产保全的行为不具有合法性，并且认为这是导致合资公司失败经营的一个原因，并且裁定中方赔偿损失，明显是审理我们国家法律所规定不能通过仲裁解决的争议事项。某些仲裁事项不具有可仲裁性，因此同样按照纽约公约第5条第2款的规定，这种裁决是不能得到承认和执行的。

    还有一个比较离谱的是对诉讼费的分摊，仲裁庭也裁决了。法院打官司的费用问题它也裁决了，中国法院是专属管辖权，仲裁庭无权裁的，这也是违反了国家法律所规定的不可仲裁问题的规定。但是可仲裁性的问题，纽约公约是有一个具体规定的，仲裁裁决对不可裁得事项做出仲裁是不可得到承认和执行。大家看，没有引述不可仲裁这个理由来批复，可能最高法院感觉到这样稳妥一点，一个理由就够了。这是一个遗憾。

    第四、承认与执行仲裁裁决是否违反了我国公共政策。本案是一个典型案例，意义在什么地方？依据公共政策为理由拒绝承认和执行外国仲裁裁决，应该是明确的。最高法院的答复指出，仲裁庭的审理和裁决侵犯了司法主权。这是非常强烈的字眼，侵犯中国司法主权。我从几个方面来说明：侵害了中国的司法管辖权。仲裁裁决，对财产保全的合法性进行审理，对中国法院采取的财产保全措施的合法性进行了仲裁，这侵害了人民法院对当事人财产保全申请的审查权，这个审查主体是人民法院，结果仲裁庭进行了审查，还对是否合法正确与否进行了评判；另一方面，仲裁裁决认定永宁公司就土地租赁诉讼，违反了仲裁条款，违反了人民法院对诉讼管辖异议的管辖权，直接否定人民法院对土地租赁诉讼管辖权。第二个官司中，中方提起了一个租赁诉讼，而且对这个问题外方提出了管辖权异议，高院驳回了这个异议。仲裁庭还做出相反的决定，侵犯了中国的管辖权。第三对诉讼费用的分摊问题，仲裁庭做出了裁定，明显是侵犯了人民法院对诉讼费用负担的决定权。因此侵犯了中国的司法管辖权。当然是违反了公共政策。#p#分页标题#e#

    我们看看原因是什么呢？对中国法院的案件进行仲裁，仲裁庭明显违背国际公认的司法最终决定原则。有些事情刚才讲了，是由司法来最终决定，但是仲裁庭对司法做出判决要进行审查，明显是违背了国际公认的原则。以制裁管辖为理由，对法院已经审理的事项进行仲裁审理，反过来是审查中国法院对仲裁协议效力认定是否适当，显然是本末倒置，也可以说，这是对中国司法权的极端蔑视。所以说，公共政策事关一个国家的主权和领土完整。这个案件仲裁裁决，我们可以看到，是明显对我们国家司法管辖权的侵犯，所以他是违反我们国家公共政策的，最高法院对它进行了案件批复，认为它违反我们国家的公共政策，不予执行。

    我们今天介绍了一下中国司法对仲裁机构的审查程序和标准，以及我们怎么样判断仲裁条款的效力，介绍了司法实践，论述了如何维持和撤销仲裁裁决所遵循的基本原则，特别对涉外仲裁裁决和国内仲裁裁决双轨制的问题的一些弊端展开论述，提出一些设想。最后以国际商会仲裁院仲裁的案件，申请人到中国来申请执行，我们请示批复最高法院的意见，确认原则和依据来讨论。

    在座各位是中国法制的期望，你们年轻有为，我们希望可以深入的立足本国实践，放眼世界，为我们国家的商事法制的建立和完善，以提升商事仲裁国际地位，做出我们自己的努力。

    先介绍到这里，谢谢大家。

   

    主持人：感谢欧阳庭长给我们今天非常精彩的演讲，他让我们见识了中国法官的双轨制。我们有在网上被骂得一塌糊涂的法官，也有这样非常专业、非常有学识的、非常优秀的法官。让我们再次以热烈掌声感谢欧阳法官。按照我们本来的计划应该给大家留出提问的时间，可是现在已经8：30了，时间比较晚了，如果大家有要和欧阳庭长交流的，我们不妨把欧阳庭长的讲稿发到网上，我们有非常发达的在线讨论功能，你们可以把意见发在后面，把欧阳庭长的讲稿顶上去。