“WTO争端解决机制的实践和改革——学者的视角”





主题：WTO争端解决机制的实践和改革——学者的视角
主讲人：
纪文华（商务部条法司WTO法律处干部、法学博士）
陈建玲（对外经济大学法学院教师，在职博士生）
王秉乾（对外经济大学法学院博士生）
时间：10月28日（星期五）晚上7点－9点
地点：诚信楼327

主持人：今天是“经贸法律博士论坛”的一个栏目——博士沙龙。博士沙龙与专家讲坛不同，主要是青年学者和在校的博士生就他们所研究的问题所作的学术研讨。今天博士沙龙的主题是关于WTO争端解决机制的实践和改革，相对来说学术味很浓。所讲的内容可能是我们平时讲课过程中不太涉及的问题。今天我们有幸请到三位主讲人，第一位是陈建玲博士、第二位是王秉乾博士、第三位是来自商务部条法司的纪文华博士。首先有请陈建玲博士发言。（掌声）
陈建玲博士：今天非常有幸能和两位学识渊博的学者以及大家共同探讨WTO争端解决机制的问题。我今天要谈的是其中一块小问题，WTO争端解决机制中律师的作用和地位问题。这一问题不能成为理论问题，它是WTO争端解决机制在实际运作过程中所产生的技术性问题。大家可能一听到“WTO争端解决机制”和“律师”这两个词语，就会感觉两者有一种天然的联系，因为两者的作用都是解决争端的。从GATT到WTO下的争端解决机制，律师的身影一直活跃其中。只不过在两者项下，律师的地位和角色有所差异。
在GATT时期，律师起到一定的作用，但当时律师的作用有限，更多的是进行幕后工作，比如帮成员政府起草文件，提供意见等，但不会真正代表成员走到台前来面对解决争议的机构。等到WTO的争端解决机制开始运作后，律师的作用才发生了较大的变化。最根本的变化就是，从GATT项下具有外交性质的、权力主导型的争端解决方法转变为由规则主导的、以法律手段解决问题的方法。正是这种区别，使得律师在两种体制下起的作用不太一样。因为GATT是以外交手段来解决问题，律师的作用并不大，但WTO的争端解决机制下，大家尝试着用法律、规则来解决问题，必须要有真正懂得这种游戏规则、真正懂得打官司的专业人士来参加。因此，这一体系中非常自然地需要律师来参加。这是背后的现实性的原因。
从另外一个角度看，成员也需要律师。哪怕成员的官员在政治上有非常丰富的经验，但若要作为原告或被告到WTO争端解决机制下的上诉机构进行诉讼，他们还是需要法律专业人士的帮助的。有市场就有需求，律师的作用也是越来越大的。但大家在谈论WTO项下的争端解决机制时要记住它不是一个普通的法庭或仲裁庭，而是众多成员经过多年的呕心沥血的谈判达成的一个协议，它所面对的对象应该就是成员，而不是任何个人。所以这个机制不是任何人都能进来的，而律师不同于一般的官员，他的介入的结果是踏入了原本是会员制的地方，而这时他作为律师个人或非政府成员的律师所不能享有的。正是因为这种现实的原因，一方面各成员开始花重金聘请国内外有名的律师帮助他们打官司，另一方面，在成员包括在WTO内部却越来越多地产生一个疑问：律师到底有没有资格走进这个法庭？对这个疑问，各成员的意见不同，且正反方的意见抵触性很强。在座都是学习法律的，大家在面对这一问题是可能下意识的反应就是：看规则。但所有的协议都没有规定成员政府能否雇佣这些律师来参加专家小组或上诉机构的程序。这里不但没有直接的协议规定，也没有任何间接的规则予以规定，所以从规则中找不到答案。这就将问题留待专家小组或上诉机构在具体的案例中做出个案式的回答。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
为方便大家理解，下面我举几个相关的重要案例向大家说明一下：第一个案例是著名的“香蕉案”。这个案例太有名了，方方面面已经被讨论过多次了，我今天就把其中有关律师的一部分向大家做个介绍。这个问题不是由原被告双方提出来的，而是由一个第三方——圣卢西亚所提出。该国政府提出希望有两名律师代表该国参加专家小组的程序，当事人提出了反对意见，专家小组作出的裁决也是否定的答案。其主要理由：其一，在WTO的协议中已经约定只有成员的官员能够参加专家小组的会议，律师的参加，会改变原本只是成员政府间协议的状况；其二，如果专家小组允许作为第三方的小国家聘请律师参加会议，会对其他当事方造成不公平；其三，律师有可能完全为金钱服务，有可能不会向成员政府官员那样遵守WTO的保密义务。圣卢西亚的请求被拒绝后，该国很有恒心，在上诉阶段又提出这一问题，要求上诉机构允许其请律师代表其参加口头听证会。这一请求被上诉机构接受了，理由是：第一，虽然WTO协议没有规定律师可以参加会议，但也没有禁止；第二，成员政府如果有权选择代表参加程序，这具有重大的现实意义，尤其对于发展中国家来说；第三，上诉审由于只审法律问题（这是与专家小组程序很大的一个区别所在），律师的参加会将法律问题简化，有助于上诉机构的审理。上诉机构对的这一回答很有现实意义，但它只解决了上诉机构能否有律师参加的问题，没有回答专家小组能否有律师参加的问题。对这一问题，还是在另一个案子——印度尼西亚关于影响汽车措施案中得到解决。这个案子中的律师问题是由印尼提出的，美国作为争议另一方表示反对，但专家小组最后还是允许了印尼的请求。通过这两个案子，律师正式明确了自己在WTO争端解决机制中的地位——专家小组和上诉机构程序都能参加，而且没有规则上的障碍。
综合两个案中专家小组和上诉机构的赞成理由：首先，法无明文禁止；其二，WTO争端解决机制追求的是一种私法化的争端解决方法，律师的加入会增加这一机制的对抗性色彩，有助于实现这一终极目标；第三，允许律师的加入是为了鼓励发展中国家来参加这一争端解决机制。从争端解决机制的利用上看，发展中国家由于没有足够的法律资源，其对这一机制的利用与发达国家相比是少得多的。由于资金问题，发展中国家的政府不可能平时就长期聘请律师。如果允许发展中国家在必要的时候聘请律师代表它们参加争端解决机制，可以使其将资金集中用于聘请最好的律师或专家。换句话说就是在用得上律师的时候在聘请他们，这样成本会低很多，这无疑会对发展中国及其到鼓励作用。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
但WTO争端解决机制在做出这一决定后，实际上是付出了很大的代价的，在现实中遭到了很多的批评。主要的反对意见有：
首先，律师的参加，会使本来就很复杂的案件更难达成一致。因为律师的特点就是客户的利益至上，其立足点是个案。但成员政府考虑的因素会更全面，要考虑到长期的策略。所以有人认为律师的介入会将问题复杂化。但我认为这一观点是很好驳斥的，因为律师毕竟是服务者，必须听从成员政府的安排。如果成员政府从全局考虑，不希望律师向哪一方面深入，它可以对其进行控制。政府的角度和律师的角度，考虑的因素不同。
第二种反对意见认为，律师的介入不利于信息的保密性。现阶段的贸易领域的争端常常与某些高科技或商业秘密有关，成员政府在参加WTO争端解决机制时愿意将部分机密公布出来是有前提的，因为只有在有限的范围内、有限的人能够知道这些信息。但律师加入后，直接参加口头听证会、专家小组的程序，就不可避免地会知道这些信息。最关键的一点是，WTO协议中没有关于个人律师的保密义务的规定。不过WTO协议中有关于“Covered Person in the Case”的概念，即与案件有关的人，他们是负有一定的义务的，包括保密义务、披露义务等。但不幸的是，这一概念只指专家小组成员，上诉机构成员、专家证人、法庭之友等，而没有律师在内。
许多人的批评意见就是，WTO做出了允许律师参加程序的决定，但却没有为其加入做好规则上、措施上的准备，WTO会为此付出代价。这句话并不是危言耸听，已经有案例把这一问题凸现出来了，其中一个就是1998年的巴西——加拿大航空器案。加拿大因巴西给予其出口商补贴，损害了加拿大航空器生产上的利益而诉巴西。巴西发现加拿大政府雇用的律师同时还受雇于该案涉及的加拿大的航空器生产商。该案无可避免地涉及一些航空器生产方面的商业秘密，巴西向专家小组提议禁止加拿大政府的律师出席，因为难以保证商业秘密不被泄漏。专家小组也注意到了这一事实，但他们的回答非常模糊，认为加拿大的两个律师仍旧可以作为政府代表出席会议，但也认为这些律师应遵守保密义务的要求，不应向其他客户披露有关信息。这种做法看似很好，但我们应当注意到，律师所应遵守的保密义务的范围本身就不是十分清楚的，他能够披露信息的对象范围也不明确，这些都是专家小组没有解决的问题。专家小组认为这些问题应交由加拿大政府自己解决，由政府来控制其律师不会违反保密义务。但实际上，加拿大政府会去控制自己的律师吗？我觉得肯定不会。加拿大政府之所以会提起这个诉讼，目的就是为了保护其本国航空器生产商的利益，现在生产商获得的信息不是由政府披露的，而是由律师进行传达的，政府根本就没有进行控制必要。因此，专家小组把这个问题交给加拿大政府解决，加拿大政府事实上是不会采取措施的。我们可能会觉得，专家小组把问题都推给了加拿大政府，其办事效率不高。但这背后肯定是有其自身的原因的，专家小组是这样解释的：“专家小组或上诉机构为什么能够在这里解决成员之间的争议，是因为成员自己放弃了部分的主权，留下一定的空间让其进行处理。如果我们质疑律师的道德水平，无异于质疑成员的道德水平。道德是文化方面的问题，如果我们干涉律师所遵循的道德水平，就是干涉一国十分内部的文化问题。由于各国间的文化差异太大，解决这类问题并不具有现实意义和可操作性。” #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
专家小组虽然有自己的苦衷，却不能阻挡人们对它的批评。一方面人们认为，上述苦衷可能会影响专家小组裁决的有效性和权威性。该案的结果是巴西败诉，但在执行时并不情愿。如果巴西向其他败诉方一样抗议裁决不公而不去执行，肯定会受到其他成员的谴责，但如果巴西是因为信息被泄漏、受到不公正地对待而不去执行裁决，这是可能反而会得到其他成员的同情。这样专家小组就成了众矢之的了，其裁决的权威性也会被质疑。另一方面，虽然专家小组把问题交给成员政府，但这一问题实际上永远得不到解决。因为成员的律师的行为准则是由该国的律师协会制定的，律协当然是为其成员的利益考虑的。正如本案，加拿大政府当时也考虑过对律师到底采用什么样的利益冲突规则，但加拿大的律师协会将“利益冲突”的标准定得很低，所以这个案子中律师根本没有违反规则。专家小组在做出这一决定之后，自己也陷入了一种两难的境地，因为它没有为律师的加入做好政策上和措施上的准备。
由于时间关系，我就先讲到这里！（掌声）

主持人：感谢陈博士精彩的发言，下面有请王秉乾博士就一个更为理论的问题进行发言。（掌声）

王秉乾博士：大家好！我下面将做的报告可能更加专业化一些，题目是“不违法之诉研究”。作为我们学法律的人都知道，违法的行为必然有措施来制裁它，但不违法之诉呢？这在逻辑上听起来的有些问题的，但它却是GATT或WTO的一项创造性的发明。下面我将从它的历史和理论上给大家介绍一下，然后谈谈我自己的观点。
大家知道，WTO的争端解决机制主要是规定在DSU中，DSU的前身和基础是GATT（1947）第22条和第23条。GATT（1947）第23条（A）规定了违法之诉（Violation Complaint），(B)规定了不违法之诉。不违法之诉的诉因与一般法律概念中的诉因不一样，而是“利益的减损”，即贸易利益的减损，而不是措施本身是否违法。这与一般的法律逻辑和法律概念是有一定冲突的。历史上，美国、欧盟都在贸易协定中采用这种规定。不违法之诉，说到底他是一种外交手段的延伸，而非严格意义上的法律救济。因为不论是一个双边或多边的贸易协定，其本身的条款是有限的。国内的法律是可以无限地增加规定的，但国际贸易的协定或条约由于涉及国家利益，规定起来是很困难的，因此必然有很多方面是没有涉及到的。这就产生了一个问题，即如果发生了贸易协定没有涉及的问题，但这些问题损害到了贸易协定各国的利益，将如何处理。历史上，上述国家就选择了“非违法之诉”的做法。“非违法之诉”是以一种程序上的规定来规定一种无限制的诉权：无论在贸易协定中有无规定，只要一国的措施损害到了另一方根据该协定享有的贸易利益，另一方就可以提起诉讼。这实际上是以程序法来弥补实体法上的不足。但这就留下一个问题，由于它与传统的法律概念和法律逻辑有冲突，所以它必然很模糊。既然想以程序上的无限制的诉权来弥补实体法上的欠缺，若出了问题，这种无限制的诉权该如何规范呢？所以，“非违法之诉”虽然是一条法律，但它缺乏最起码的确定性和稳定性，也就不具有可操作性。后来GATT借鉴这条规定，在GATT（1947）第23条(B)项规定了“非违法之诉”，由于它缺乏可操作性，专家组在其报告或意见中会限定一系列的条件，使其明确化、具体化。包括下列四个方面：第一，如果一国要根据这个规定提起诉讼，其基础是根据GATT享有的利益。这说明了GATT争端解决机制的核心出发点是一种利益的平衡，而非争端的解决。所谓的“利益的平衡”，是一种抽象平衡而非具体平衡。比如，一国根据上述规定提起诉讼，目的是为了维护市场竞争关系或贸易条件的改善，而不是具体的损失了几百万美元的贸易利益。第二，申诉方必须证明利益遭到减损。但“利益的减损”是一项非常抽象的概念，任何贸易都会涉及利益的增加或减少，这样就很难确定。GATT专家组想到的办法是，用程序上的方法来解决实体上的问题——让诉讼双方通过举证责任的分配来证明利益是否减损。如果贸易的减损是由于公认的贸易壁垒而导致产生的，专家组就会认为举证责任满足了，就回避了利益是否减损的实质性问题。如果提起申诉的理由是由于灰色区域问题，专家组就会认为举证责任没有到位而驳回。第三，减损的利益必须是合理预见到的贸易利益，而且是在谈判时已经合理预见到的。这是国际法上保护合理期待原则的具体体现，也是合同法上的原则。专家组在这里用它来限制“非违法之诉”的适用。第四，救济。GATT（1947）第23条并没有具体规定如何救济，但是由于措施本身不违法，也没有任何法律上的问题，若要对这种措施进行救济，在法理上和情理上都是说不同的。所以它采用的救济是一种软救济，是专家组的建议（recommend而非 rule）：“建议成员方采取……措施来维护贸易平衡。”由于GATT有比较好的名声，专家组的专家素质很高，其建议基本上都能得到能执行，该率大约是80%左右。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
综上所述，“非违法之诉”是一种外交手段的延伸，而不是严格意义上的法律救济。所以它只能暂时性的维护贸易利益的平衡，而解决不了问题。后来到了WTO时代，“不违法之诉”又有了新发展，在DSU26条中作了明确的规定。这实际上是将GATT专家组的裁决法律化。DSU第26条有四点要求：第一，明确要求申诉方承担举证责任。这一点可能在我们看来意义不大，但在WTO中意义重大，因为举证责任是很重的责任，如果承担不起这个责任，在实体上就无法证明自己是正确的，所以一旦这个责任确认是哪一方的，往往就能判定案件的输赢。第二，它明确排除了“初步证据”的使用（prima facie）。“初步证据”在“违法之诉”中经常使用，但在这里被排除了。这就说明了申诉方的举证责任是非常重的。同时它规定了，对于“不违法之诉”如果成功，成员方是没有义务撤回该措施的。这意味着即使申诉成功，起到的也只是调整的作用，而不是撤回的作用。WTO中的“不违法之诉”整体上维持了GATT时的制度，但这种不是法律救济的救济，其天然的模糊性和遭到滥用的可能性一直没有得到消除。到了GATS中，基本上是把GATT中的规定翻译了一下，但加了一条，即把“合理期待”原则明确了一下，这是WTO（1994）中没有的。到了TRIPs中，这个问题就比较复杂了，因为它涉及的不是具体的利益问题，而是知识产权保护的最低国际标准。发展中国家的知识产权保护标准一般比较低，发达国家比较高，如果允许提起“不违法之诉”使发达国家起诉发展中国家，就会使知识产权保护的国际标准提高，这对发展中国家是十分不利的。所以在谈判的初期，双方就此问题产生了激烈的争端，最后的解决方法是“搁置”，即“不违法之诉”在TRIPs中不适用。到目前为止，还是一种搁置状态。
“不违法之诉”到底存在什么样的问题？说到底，它是一种外交手段的延伸，不是一个法律问题。没有受到侵害，就没有诉权。这种特性就使它存在几个问题。第一个问题，由于这种救济是一种无限制的救济，任何申诉方都可以以此为自己的申诉寻找法律依据，这在一定程度上是扩大了WTO争端解决机制的管辖范围，很可能将专家组无法解决的问题摆在他们面前，增加错判的几率。国际争端解决机制本身是十分脆弱的，如果非让它解决它无法解决的问题，产生错案后激起的反响一定很大。在以前的案子中已经出现这种情况了。“不违法之诉”就有这种缺陷。第二个问题，“不违法之诉”可能使专家组成为“造法者”。因为根据“不违法之诉”，成员可以进行任何形式的诉讼，而有些问题显然在WTO中没有规定。在没有规定的情况下，硬要让专家组进行裁决，等于是让专家组代替成员来签订一个条约了。这就很严重了。因为WTO有明确的规定，禁止专家小组或上诉机构代替成员签订条约。这是非常危险的。如果这种情况延续并扩大适用的话，很可能导致WTO内部崩溃。WTO毕竟不是国际法院，它没有这种权威。第三个问题，它会把一些高度敏感的政治问题提交到WTO。比如，很多国家没有竞争法，如果一国以一个发展中国家没有竞争法为由起诉，专家组判决该发展中国家必须立即制定竞争法，这种问题怎么解决？这说到底是一个政治问题，这会为西方国家干涉发展中国家的立法权提供口实，所以这是非常危险的。另外，发展中国家一般在法律制定上落后于发达国家，如果专家组因为发展中国家没有某项法律，而利用“不违法之诉”判案，会产生一种事实上的约束力。WTO现在开始出现判例法的趋势了，专家组的解释名义上不是法律，但会被其后的专家组沿用。如果这种判例法一旦确立下来，那么谁没有在WTO中进行诉讼，谁就要吃大亏。谁是规则的制定者，谁就是最终的受益者。所以对于发展中国家来说，这不仅是一个法律问题，还是一个政治问题。这种无限制的诉权对于WTO来说不是什么好事，因为它开了一个危险的口子，已经给WTO内部造成了一些紧张的状态。“不违法之诉”在现实中不能适用就是一个例子。所以，“不违法之诉”根本不应该存在，就其根本它只是一种外交手段，与法律手段是两码事，应该把它去除，增加WTO的私法性和法律性。好，我的发言就到这里。（掌声） #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#

主持人：王博士的发言虽然简短，但非常精彩。下面请商务部条法司的纪文华博士给我们作关于WTO争端解决机制的实证方面的演讲。（掌声）

纪文华博士：谢谢！在我讲之前，向就前面两位专家的发言谈一点个人的体会。陈博士的发言，我感触很深。它告诉了我们这些学习国际法、国际贸易法的学生毕业以后的一个就业选择——做律师。这一块的业务如果做得好，将会大有可为。比如说美国，一个专家组的案子做下来，报酬可能有50万美元左右，上诉机构阶段可能有30万左右。我们应该着力培养本国的人才，这从成本、保密方面都会有益。但我国由于加入时间短，这方面的人才相对较少，还不能完全承担这方面的业务。但现在我们已经在努力培养这方面的人才中。关于“不违法之诉”，我还是第一次听到要明确把它废除的观点。这给我们是一个很好的启示，在WTO中能够成为我们发言的一个方面。
下面开始我今天的发言，我的题目是“WTO争端解决机制十年实践和改革谈判的介评”，分两部分，第一部分是争端解决机制十年实际运作的情况。现在，专家、学者对WTO争端解决机制的评价很高，都是从宏观看它解决了多少案子来说的。我今天是从微观的角度关注争端解决机制的实际运行情况。争端解决机制分好几个阶段：磋商、专家组、上诉、执行以及对执行的监督等等。当时设置DSU来促进这个机制的运行，实践和法律的设置是否一致？如果不一致，问题出在实践上还是法律上？借今天的机会回顾、总结一下。在进入实体内容之前，我想谈一下DSB。理论界对DSB的作用关注不太多。DSB为争端解决机制提供了一个重要的基础，即提供后勤保障——开会的场所、服务等，大大提高了争端解决机制的工作效率。下面来看一下争端解决机制的十年总体概况。我今天所用的数据是做到今年初的，可能有些落后，但总体趋势是不会有太大问题的。截至今年初，共有324个争端，涉及329个事项。处于磋商阶段的有121个，150个左右的争端涉及到专家组，发表了90多个专家组报告，DSB通过了80多个专家组报告，其中83%存在违反WTO协议的情况。在磋商阶段，涉及协议最多的是GATT（1994），（因为在货物贸易方面它相当于一个母法的性质，如果违反了其子法中的某一条规定，一般都会在母法中找一条来进行起诉），第二个是反补贴，接下来是反倾销、农业协议。可见，最主要的案件还是在贸易救济领域，其次就是农业协议方面，其他的方面涉及的就少了，知识产权、服务贸易等排列都很靠后。我的感觉是，现在解决得最多的还是货物贸易方面的问题，原因有两点：一方面，货物贸易是现今国际贸易的主角；另一方面，保护国内贸易最主要的还是贸易救济方面，因为它最好用且方便。我国是1999年建立的这一套体制，许多发展中国家也在学，所以短时间之内要把它取消是不可能的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
我们来看一下成员的情况。我做了一下到今年初的统计，92个成员参加了这个机制，其中56个成员是作为争端方参加的。40个以上的争端的国家有9个：美国、欧盟、加拿大、巴西、印度、墨西哥等，作为被诉方来讲，也是美国排第一，其后是欧共体、印度、日本、加拿大等。这些国家不论起诉、被诉率，他们的贸易地位是相当的。中国起诉了一次，排在第29位；被诉也是一次，排在第32位。作为起诉方的是我国和其他七国诉美国201钢铁保障措施，被诉也是有关美国诉我国关于集成电路的问题。中国虽然是世界第三大的贸易成员，但对争端解决机制的利用还是十分有限的。这里有个问题大家可以思考一下：这是否意味着中国应该加强利用这个机制来维护自己的利益？是否意味着中国不存在其他成员认为非常严重的问题？
还有一个问题是加入磋商的问题。根据GATT（1994）22.1条规定，如果以成员有实质利益，是可以加入磋商的。基本上有一半的国家是有“加入磋商”请求的。中国提出加入磋商请求5次，排在第30位。这里有一个问题，DSU第4.1条没有规定什么是“实质性利益”，因此在有些磋商中，有些要求加入方认为自己有实质性利益，而被诉方认为没有。在这一阶段，有无实质性利益是由被诉方自己决定的。在实践中还有一个问题，如果仅依据GATT第23条、DSU第4.2条要求加入磋商的话，被诉方就可以轻易的拒绝其加入。GATT中有关磋商的条款只有两条——22、23条，一般人认为可以依据这两条作为提起磋商请求的依据，但实际上对于有些国家是有区别的。如果不提22条，只提23条，作为起诉方就告诉其他成员方不要加入，因为根据GATT的惯例，只有根据第22.1条提起磋商是可以被加入的，而根据23条则没有办法加入。这个问题我们也曾探讨过，因为从实际规定来看，找不到它合理性的依据但它是一种习惯做法。可能是由于22.1条允许多边的情况，而23条则不允许多边加入。
如果磋商不成功，下一个阶段是可以要求设立专家组。截止到年初，DSB共设立了129个专家组，涉及150个争端，占争端总数量的49%。我们可以从两方面来看，一方面剩余的51%止步于磋商阶段。我的经验是，如果一个争端已经进行了两年，既没有消息有没有进入专家组，那这个案件基本上就解决了。WTO在十年中只有一个案件是超过两年才成立专家组的，其他案件基本上都在一年之内就成立。有96个案件是在2002年12月31日之前提出的，这些案件距今已两年多，不太有进行下去的可能。另一方面，很多争端方不愿意让步，所以法律审查还是有很大的需求的。我们来看一下设立专家组的时间大家都知道磋商期为60天，很多人认为这60天是最长时间，但从实践来看，这60天其实是最短的。如果要进行实质性的磋商，必须60天以后再提交专家组，在这个最短时间内提起的要求，DSB是不予接受的。60天是一个权利的产生条件，并不是在经过这60天之后就必须马上提出设立专家组的请求，而是可以在一年、两年后提出，DSU并没有关于在多长时间内提出设立专家组请求的规定。这一点现在有许多对其进行修改的呼声，因为如果磋商后取得权利，这种权力可以无限制的拖延、享有，对被诉方来说始终要处于警惕状态，权利产生了也要有一个消灭的时间，不能无限制地享有。从实践上看，从最初磋商到提出设立专家组的平均天数是150天，可以说这60天的要求在实践中是远远不够的。因为任何政府都有一条运作机制，其运作程序复杂、效率不高是众所周知的。在这里，最短的磋商期是38天，最长的是737天。有7个案件是在磋商一年以后才提出请求的，1个案件是在两年后提出的。一个趋势是，案件的磋商时间越长，继续进行下去的可能性就越小。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
在提出设立专家组的请求后，就要看设立专家组的时间了。从提出设立专家组的请求，到DSB决定设立专家组，平均要48天，最长的是675天和523天的两个案子（较特殊，因为提了两次设立专家组的请求），正常情况下，提出一次请求的最长时间是195天，最短的是11天。这一方面说明这个程序灵活，另一方面说明，争端解决机制一旦进入实践，它在一些必经的程序上要花费更多的时间。
下一个问题是有关专家组的组成。DSU规定，首先争端双方要达成一致，达不成一致的也要设定方案由总干事来指定。从专家组的设定到专家组的组成平均要69天，最短的是12天，最长371天。有57个案件是由总干事来设立专家组。DSU规定在20天之内如果选不出专家组的话，就可以由总干事来指定，但实践中都是在70天之后双方实在无法达成一致的情况下才会请总干事出面。到今年初为止，共有44个国家的公民曾担任过专家组的成员，其中有10名以上专家的国家有瑞士、澳大利亚、新西兰、香港、波兰、加拿大、印度、德国、智利、泰国等，美国不在前十名之内，中国还没有认识及担任过专家组的成员。美国的专家少的原因，是因为它的争端多，由于需要回避所以专家少；另一方面瑞士、澳大利亚、新西兰等国的专家最多，是因为它们都是说英语的国家，加上案件少、在WTO研究方面有深厚的基础，因而有一批专门的人才。再来看一下专家的指示名单，目前名单中有280个左右的专家，但实际担任专家组成员的只有45个，在实际参加专家组的专家中有130人不在该名单中。这一方面说明，这个名单的意义不大，只起到参考的作用；另一方面说明在专家的选择上更注重专家的学识和声誉。且秘书处并不控制该名单，只要成员提交，都会列进名单中。接下来我们看一下回避的问题。当事方和第三方的公民一般不得担任该案的专家组成员，但有一般就有特例，实践中也出现过第三方的公民担任专家组成员的情况。但实践中还没有出现过非WTO成员的公民担任专家组成员的情况。
专家组成立了以后就要审查案件，有一套程序——议事日程。DSU规定从专家组组成（3个专家选出）到最终发布报告是不应该超过6个月的，从专家组设立（DSB决定设立专家组）到最终报告不应超过9个月。实践中，从专家组组成到向争端方散发报告平均需要9个月零1天，后者是平均需要12个月零12天。从向争端方散发报告到向成员散发报告平均需要5周时间（向成员散发报告就意味着所有成员都知道该报告了），下一步就是该报告是否通过了。从这里可以看出，超时成为专家组程序每一个阶段的普遍现象。探究其原因，首先要考虑是否专家组的效率太低？第二，是否案件太复杂？第三，是否制定的法律有误？我个人分析是因为专家组的工作体制和案件的复杂性导致它没法在规定的时间内完成。如果DSU把每个程序的时限都延长3个月，就能与实践相符合了。大家如果有兴趣可以探讨一下超时的问题。有关第三方的的问题呢，大多数案件中都有第三方，中国最多的也是作为第三方的身份参加程序的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
专家组的程序完结后，就是上诉阶段。上诉阶段开始时需要有正式的书面文件，核心阶段是书面文件的口头听证会，第三阶段是审议工作程序阶段。上诉机构由七人组成，十年之内共有14人担任过上诉机构的成员，美国、欧盟和欧共体总是有人进行空缺的填补，亚、费、大洋洲每洲都会有一个成员。可见WTO在选任上诉机构成员时采用地域原则和贸易实力兼顾的原则。我国是第三大贸易方，是否应该积极谋求上诉机构成员的位置？反过来说，我国有贸易实力，但是否有合适的人选？就上诉案件的内容看，最多的还是关于反倾销和反补贴的案件。关于成员参与情况，有53个成员曾参加过上诉阶段。在上诉机构审查阶段，从提出上诉通知到散发上诉机构报告平均是88天，DSU规定不能超过60天，最长不能超过90天，基本上满足了这一要求。
再下一个阶段是DSB的建议和裁决执行阶段。我前面所讲的69个报告中有60个报告没有立即遵守和执行，而是寻求在合理期间内履行。有36个案件是由双方议定“合理期间”，如果能够谈妥，平均时间是9个月，否则就要根据DSU第21条提交仲裁了。仲裁最短的时间是6个月，最长15个月。
第二部分是有关第21.5条的程序。这一条现在越来越重要了，它其实是一个专家组程序的重复。下一部分是有关补偿，如何补偿和中止减让，在补偿方面它的规定是不明确的。中止减让就是所谓的“报复”，截至年初，共收到22个报复的请求，12个是针对美国的。具体的金额，DSB授权的情况下，最少是11.3万加元，最多的是40亿美元。从争端解决导致中止减让的报复的案件看，324个案件中，只有1.9%很小的比例。一方面说明，报复有一定的现实作用和威慑力；但另一方面，报复并不是最终目的，还是要取消措施。但DSU并没有规定报复以后还要修改措施，没有“后报复”阶段的有关程序，即如何中止报复的程序。
下面我简要介绍一下谈判。多哈回合的谈判进展经历了几个阶段：2002年——2003年，2003年——2004年底，2004年底至今，谈判还在进行中。我总结的谈判有几大问题，第一个问题是有关专家组的。有人认为专家组的成员流动性大、经验少，应该设成常设的机构，每次审理都从固定的人员中挑选，这样能够保证效率和质量。第二个问题是关于第三方享有的权利。第三方享有的权力是有限的，主要是不能够参加专家组的第二次会议。第三，是否需要扩大程序的透明度。现在专家组和上诉机构的报告是公开的，但中间审理的过程是不公开的。第四，上诉机构是否可以将案件发回专家组补充审查。上诉机构只审法律问题，由于有些专家组采取司法节制的问题，对于有些主张或法律争议没有进行事实上的审查，对于这部分没有进行审查的事实，有些成员认为应当赋予上诉机构发回专家组补充审查的权力。第五，是否能接受“法庭之友”的诉状或建议。第六，在顺序方面，是应该先裁决还实现报复？第七，如何加强报复能力。第八，如何中止或终止报复程序。第九点，败诉方是否应当承担对方的诉讼费用。好，我的发言就到这里！谢谢大家！（掌声） #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#

主持人：下面请大家就三位博士的发言提问
问： DSU第25条关于仲裁的规定到底发生的是什么作用？
答（纪文华博士）：据我所知现在只有一个案件用到仲裁——欧盟和美国之间的版权案。双方是通过第25条来确定报复金额。这一条现在的作用不大，首先，因为成员方必须遵循WTO整个DSU的规则，从实体规则上看，第25条并不能突出；第二，双方必须同意仲裁，还要选仲裁员，这都是非常复杂的。由于用得少，对这一条的修改意见也不大。如果有兴趣，可以看看“版权案”的有关报告。

问：“不违法之诉”如果不应该存在，那如果成员方的贸易利益受到实质性的损害时，应该如何寻求救济？
答（王秉乾博士）：就是通过现有机制来解决问题。“不违法之诉”的缺陷在于它本身无法解决问题，它所开的口子是很危险的，会制造更多的问题。比如，我国没有反垄断法，别的成员如果认为“没有反垄断法”违反了WTO的规则而起诉我国，这就是间接地将国际法强制一国适用了，这对国家的主权冲击是非常大的。实际上，这种问题已经在两个案件中出现了，只不过这两个案件中的专家组非常谨慎，用一种不太聪明的方法——举证责任分配来排除这一问题。但问题是迟早会出现的。发达国家之所以坚持保留这一条，是因为它们的法律水平、经贸水平高于发展中国家，它们要将主动权掌握在自己手中。

问：现在对WTO有这样一种说法，即其规则谈判正“举步维艰”，但争端解决是“成果显著”。反过来，对于这一准司法机构，毕竟还是有其局限性。我们看到现在有这么多的案例，但本身它能够达到WTO所要推动的贸易自由化的目标吗？在这一过程中，它有何局限性？
答（纪文华博士）：我感觉这一机构确实比其他国际机构要更为发达。说到它的局限性，首先，我们不能忘记WTO是一个成员控制的具有经济性的政治组织，不可能在与会时像论坛一样自由发表言论，成员表明的立场都是与国家利益有关联的。其次，专家组和上诉机构有时不能很正确地把握自己的地位。DSU没有规定这种地位，且专家在审理时有时并不觉得面对的是两个大国，压力并不太大。我希望大家能考虑一下，如何一方面增加争端解决机制的灵活性，同时又能增加成员对它的控制力。

问：我们知道要研究WTO，就应该大量研究它的案例。我们很多学生都对专家组和上诉机构的报告非常感兴趣，但每一个报告都有一百多页甚至更多。纪博士有什么好的经验或做法可以介绍给大家吗？
答（纪文华博士）：这确实是我们在研究中的一个问题。大家可能觉得经常要花很大的功夫去看案例，但是看过之后却又不能掌握它的重点。这时我们可以借助一些辅助工具，比如国外的一些机构会定期出版关于WTO案件的概要，大家可以上网搜索或订阅。第二，我们看案例时可以先看其摘要或目录部分，知晓其主要讨论的问题是什么，再着重看相关的内容。但最终，这些都不能代替我们下苦功去研读。 #p#分页标题#e#