主持人（对外经济贸易大学李俊副教授）：同学们，今天晚上的讲座现在开始。由于陈卫东老师晚上有一点别的安排，由我来主持。今天我们很荣幸地请到了法学院的副院长王军教授来给我们讲法学研究中的比较方法的运用问题。大家对王军教授很熟悉了，我们也不多作介绍。大家听过王军教授的课，对王军教授在教学过程中思维的敏锐性和逻辑的严谨性，包括他深入浅出、语言简明的教学风格，大家都会有很深的感受。王军教授长期以来以比较分析的方法来研究合同法、侵权法等等领域，取得了非常丰硕的成果。我想在今天这样一个既没有教材又没有教学内容局限的情况下，大家可以再次领略他的风采。


王军：这是在家门口不用那么客气。我今天的题目是，法学研究中比较方法的运用，简单说是关于法学方法论中比较法的运用。但是今天必须作以下限定：
首先，今天只讲法学研究中的比较方法。相对来说还有法官在判案时采用的比较方法。比如美国法院在判词当中经常提到“关于这个问题我们的姐妹州的法律是怎么规定的”。如果美国的某个州对于某个问题没有相关的法律，或者这个州的法官认为自己的法律已经过时了，需要借助其他州的法律作为参照，也会采用比较的方法。今天谈的不是这个。我今天谈的也不是立法过程中的比较方法。因此，今天要谈的，仅仅限定于法学研究中的比较方法。
其次，我是从技术的视角进行分析。为什么呢？因为比较法的方法可以从很多的角度去谈。比如说可以从文化的角度去谈。我想在适当的时候从文化的角度再去谈，而今天只是从技术的角度去谈，因为这是最初步的入手的角度。 #p#分页标题#e#
一、关于适合作比较研究的对象
首先谈第一个问题，比较研究的对象，即适合作比较研究的对象。
现在比较法的研究已经比较时髦了，很多人在写文章、写书的时候都挂一点比较法方法。但是实际上，比较法的方法只是在必要的时候才采用。例如对于中国农村土地承包制运行当中的法律问题，是没有可能也没有必要去做比较分析的，因为外国并没有土地承包制的问题。所以比较法的方法在需要的时候才采用。我今天举的比较多的例子是在侵权法领域的一个问题：饲养动物引起损害的后果。这方面问题是各国法普遍关注的问题，我们也容易在外国法中找到相应的资料。

二、研究应当有明确的目的性
第二个问题就是研究的时候要有明确的目的性。你进行比较的目的究竟是为了做什么。我认为，采用比较法的方法最最重要的是进行立法研究，即通过对比较法方法的运用为我国立法提供建议。比如说，那天我在路上开车的时候听到一段新闻，讨论雇主到期不支付员工的工资会受到什么样的处罚。对此，我国的法律还没有很明确的规定，而在香港会处1到3年的有期徒刑，还会罚上至少300万港币的罚款。中国研究劳动法的学者在讨论我国劳动法草案的过程中就此评论说，我国的处罚太轻了，导致香港的老板在香港不敢延期发工资，但是在中国由于没有处罚就敢延期发工资。所以比较法的方法重要的目的之一，就是为立法者提供参考。当然还可以有其他的目的，比如说，在研究的基础上写出一本教科书；在研究的基础上澄清相关的理论问题。但是我认为，在法学研究中采用比较的方法，最最重要的，是通过比较法的研究去提供立法建议。这也是今天的视角之一。

三、充分占有资料
第三点，在进行比较法研究的时候，应该充分占有资料。 #p#分页标题#e#
首先我提出一个观点：仅仅占有一种外国法的资料往往会导致片面性。总体来说，从改革开放恢复中国的法制建设以来，我们在构建我国新的法律制度的初期，主要参考的是我国台湾地区的法律。因为那个时候我们还没有能力看懂英美法和原汁原味的德国法、法国法。在那个阶段，所看的主要是台湾的东西。但是，只看台湾的东西就会有局限性，因为台湾的法律主要是德国法的缩影。当我们研究问题的时候，如果只看到一种资料就去使用是有问题的。
举个例子，在交通事故案件当中，涉及到司机对行人的责任，比如车撞了人应该采用什么样的责任？如果我们同时看法国法、美国法、德国法，会发现有三种不同的制度。第一，法国是严格责任，即无过错责任，发生了损害就要承担责任，无论司机是否有过失；第二，美国是过错责任。在美国侵权法的教材中我们看到这样一个案例：一个司机在开车的时候心脏病突发失去了知觉，汽车撞进了一家商店，美国法官判定司机没有任何责任，因为没有过失；第三种，在德国，司机承担严格责任，但同时采用“过错相抵”。也就是说，司机不管有没有过错都要承担责任，但是如果行人有过错，则相应的减轻司机的责任。
当我们把三种制度类型都看到的时候，就引发了我们的思考：究竟哪种制度比较好？目前我们采取的是“严格责任加过错相抵”，是德国的制度。我们把这三种制度都研究之后就会全面地考虑问题。所以充分占有资料比较好的。
现在谈谈较经济的“两点模式”。占有资料占有到什么程度？这取决于你研究的问题是什么？如果你研究的是WTO项下的反倾销、反补贴这类的问题，一般来讲，能做到看看美国的制度和欧盟的制度就不错了。最近我刚刚和我的学生合作写一篇文章，现在已经投出去了。文章讲“企业合并的控制”。企业合并可能走向垄断：如果两个都是超大型企业，合并在一起就可能会形成对市场的垄断。所以在欧盟，对于大到一定规模的企业的合并，必须要报批、经过审查，然后再决定你是否可以合并。但是当你去了解合并到什么程度政府就不允许的时候，你通过看欧盟的做法，就可以清楚的看到，它在多大程度上模仿了美国。在两个非常发达的制度当中，如果我们看到了最具有代表性的两极，基本上已经达到了我们的研究目的。这种情况较多地出现在国际经济法领域。因为在这一领域，各国法律的相互影响太大，因而各国一般不敢我行我素，通常会看超级大国怎么做，所以不容易出现法律上的多级。美国的法律在这种领域最发达，欧洲批判地、有取舍地吸收了美国的许多制度，故采用“两点模式”可以使我们能够更好的作出判断。总之，在国际经济贸易领域，对于很多问题的研究，有“两点”就够了。 #p#分页标题#e#
再谈较理想的五点模式，即英美法德日。英国和美国是普通法系国家，是相近似但又有区别的两种类型。法国和德国是大陆法系国家，是有相似之处但又很不一样的两种类型。日本是东方类型，让我们看到一个东方发达国家对于西方法律是如何取舍的？如果能够做到对英美法德日五种资料的占有，应该说就很不错了。我的博士论文在写作过程中用的就是这种方法，然后再结合中国国情。
更理想的是多点类型，即占有更多国家的资料。我现在在组织学生做有关“构建中国侵权法上的损害赔偿制度”的国家社科基金课题，其中一本让大家读的书是德国学者尤·马格纳斯主编的《侵权法的统一：损害赔偿》（Ulrich Magnus (Ed.)，Unification of Tort Law: damages, The Hague: Kluwer Law International）。这是一套由位于奥地利的“欧洲侵权和保险法研究中心”（European Center of Tort and Insurance Law）组织编写的系列的比较侵权法丛书中的一本。其中每一本都由一两个学者作为主编，由大约十个国家的学者分别写自己国家的制度。这就是关于十国法律的研究，包括美国、英国、德国、法国、奥地利、比利时、希腊、意大利、南非和瑞士。这是一种非常全面的研究。相应地带来的问题是，你有没有这个本事看各个国家的资料，非常全面但成本比较高。

四、问题的归类
我前面讲的这些都是非常基本的，没有什么太强的技术性，但是现在讲到一个技术问题——问题的归类。
问题的归类在研究当中非常重要。在谈到饲养动物引起损害时的责任时，德国学者讨论到一个很有趣的案例。一条死狗横在路的中央，绊倒了人。这个狗的主人是否要承担责任？一个非常相似但结果完全不一样的例子是，我到人家去作客，被躺在路的中央的活狗绊倒了。它们的结果一样吗？德国法学家说，死狗在路中央，一般来说不是死在路中央，而是死了以后被人扔在中央的，因此，不能由此证明，狗的主人是有过失的。在这种情况下，狗的主人不承担责任。第二种情况，人绊倒在狗的身上，这与牲畜的流动性有关。在德国，牲畜损害导致责任的原理之一是，牲畜的流动性。狗一会儿在这里爬着，一会儿又到了其他地方。你研究这个问题的时候，总不能在立法当中制定一个规则——狗绊倒了客人要承担什么样的责任。这种规则太具体，如果写入民法典，可能有十万条都装不下，太繁了，所以要把某一领域的问题归为几大类。因此，在充分占有资料的基础上，下一步的研究就是对问题进行归类。 #p#分页标题#e#
举例来说，对于饲养动物引起损害时的责任，我们可以把其中的问题归为五大类：
第一类，归责原则。比如说，对于动物引起的损害，其主人应承担过失责任还是严格责任？
第二类，动物的含义和范围。比如，如果实验室里培养的细菌扩散到了实验室之外引起了损害，就要研究，细菌是不是动物？如果细菌是动物，实验室的所有者或作实验的人就可能要承担严格责任；如果细菌不是动物，则只承担过失责任，因为法律规定的承担责任的一般原则是过失责任。严格责任只有在法律有特别规定时才会承担。再比如说，在私人的土地上繁殖了大量的野兔，跑到了邻居的庄稼地里吃掉了邻居的庄稼，晚上又回来了，因为窝还在这块地里。这不是家里养的，而是在一定的土地范围内自然产生的，这算不算动物引起的损害呢？
第三类，动物致害时的责任人。比如，某人牵着一条狗，狗摆脱了他的控制，伤了人。此时，是由遛狗的仆人承担责任还是由主人来承担责任呢？
第四类，适用严格责任的原理。一般地说，原理在于它有致人损害的危险性，狗可能会咬人，马可能会踢人。但是在欧洲学者看来，动物致害的原理不限于此，还在于其流动性。比如狗绊倒了来访的客人，是由于流动性。不过在美国的一个相似的案例中，牛跑到邻居家，在地板上踏了洞，邻居回来之后掉到洞里受伤了。美国法官说不用赔，因为这不是典型的由牛具有的危险性引起的损害。所以，除非它的主人有过错，否则不赔。美国法官说，牛引起邻居损害的典型的“行为”是什么呢？用犄角撞了人，和邻居家的公牛打架，在决斗当中顶死了邻居的牛，等等。此外，传染了疾病也要赔。但是，牛踏坏地板引起损害不用赔。但在欧洲学者看来，这是由于牲畜的流动性，导致进入邻居家踏坏了地板，所以要赔。 #p#分页标题#e#
第五类，动物引起损害时的免责条件。我曾看到报纸上有这样的案例，一个小伙子跳到动物园熊猫生活的区域里去照相，熊猫突然发起了攻击，在他腿上咬了几个洞，伤得很严重。法学家把它叫做自担风险的行为，或者自招损害的行为，这是有关免责条件的。
今天我的目的不是讲动物侵害，但当我们把各国法关于动物引起损害的相当庞杂的资料看完以后，下一步做什么？我认为，这其中是有规律的。为了使问题得到澄清，下一步首先要做的事情就是对问题进行归类。如果我碰到了一百个问题或两百个问题，这些问题并不是属于一个层面的。其中有很具体的问题，有比较抽象的问题，有在案例中发生的问题，有在逻辑概念中发生的问题。问题的数量也很大。因此，首先要做的是，对问题进行归类，否则就研究不下去。

五、资料的梳理
在归类的基础上，下一步要做什么呢？就是对资料进行梳理。比如说，我们种庄稼已经到了收获季节，我们要建很多的谷仓，有的谷仓存高粱米，有的存玉米的，有的存大麦，这是归类。就是把不同的粮食装入不同的仓库。资料的梳理类似于把收获的粮食放入仓库。现在，我们试着在动物致害的领域对资料进行梳理。在此过程中，我们会看到非常具体的同时又很繁琐的资料。
刚才我说，关于饲养动物引起的损害，有五大类问题，有没有第六大类的问题呢？可能有，还可能有第七大类问题，但是我们可以不管。为什么呢？因为它并不典型，在立法中可以忽略。在立法中，最重要的是这五大类问题。好，我们就拿出第一类来进行实验。
第一类是“归责原则”。我们在这个问题上深入下去。打比方说，我们已经把它装到一个仓库里了，现在要对这个仓库里的资料进行重新的检索。首先，看看《汉穆拉比法典》。古人在这么早的时候已经开始研究牛引起损害的后果，把它作为一类问题，这是很有趣的。依据该法典，牛在街上抵死人，主人不负责任。表面看起来很简单，其实后面道理很深。在法学家看来，牲畜引起损害区别于牲畜的主人引起损害。在法学家的描述当中，牲畜的行为是独立的行为而并不是主人的行为，因此，根据《汉穆拉比法典》，当牲畜引起损害时，从原则上说，主人并不承担责任。该法典又规定，如果牛的主人知道牛有抵人之性而没有采取措施，应当承担责任。这个规定很具体，没有用过错、过失、故意、疏忽等词语。在当时，写《汉穆拉比法典》的人还没有抽象出这些概念。但是比照今天的概念，这属于过失责任，即有过失才承担责任，没有过失即不承担责任。 #p#分页标题#e#
我们看到的第二份资料是英国的资料——《1971年动物法》第2条第1款的规定：“如果损害由某一动物引起，该动物属于危险动物，任何作为其保有人的人均应对该损害负责，依本法的规定可以免责”。因此，如果你饲养的动物是危险动物，就要承担责任。典型的危险动物有狮子、老虎等凶猛的大型动物。写入这种条款有没有现实意义？当然有。我看到过一个资料，在美国老百姓的家里，饲养的猛兽有五万头左右。小狮子很可爱，买回来了，慢慢长大了，变成一头猛兽。在英国的一个案例中，一个主人养了一个德国的阿尔萨斯犬，非常凶猛。但是，该法第2条第2款规定，当损害由非危险动物引起的时候，如果该动物具有特殊的同类动物一般没有的引起损害的品性，而这样的品性为其保有者所知道或者为隶属于他的其他人知道，该保有者对该损害承担责任。归纳一下，英国的制度是，危险动物的饲养者承担严格责任，非危险动物的饲养者只承担过失责任。这是分类的责任。
第三份资料是美国的：《第二次侵权法重述》第509条的规定，大致上和英国的制度是一样的。当你看完英国法再看美国法的时候，会发现它们都来自英国早期的普通法，由此看到了这个制度的渊源。总之，要对动物进行危险动物和非危险动物的分类，而对于非危险动物只承担过失责任，对危险动物承担严格责任。
第四份资料是法国的。《法国民法典》第1385条明确规定：“动物的所有人，或者牲畜的使用人，在使用的时间内，对该动物或牲畜造成的损害，不论该动物或牲畜在其管束下，还是走失或逃逸，均应负赔偿之责任”。依法国法院的解释，责任人不能通过证明自己没有过错来免除自己的责任。这属于严格责任，而且，所有的动物引起损害，都要承担责任严格。 #p#分页标题#e#
第五份资料是德国的。《德国民法典》第833条规定：“因动物致人死亡或致人身体或健康受到伤害或致物毁损的，占有动物的人有义务向受害人赔偿由此而发生的损害。”。这是一种严格责任。但第833条第2款又规定：“损害由用于维持动物占有人的职业、就业或抚养的家畜引起，并且动物占有人在对动物进行监管时尽交易中必要之注意，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务”。总之，饲养动物发生损害承担严格责任，但为了维持生计而饲养动物引起损害的，仅负过失责任。比如拉车的马、耕地的牛。抓老鼠的猫不知道算不算呢？（笑声）
第六份资料是日本的。《日本民法典》规定：“（1）动物占有人，对其动物加于他人的损害，负赔偿责任。但是，按动物种类及性质，以相当注意进行保管者，不在此限。（2）代占有人保管动物者，亦负前款责任”。根据该条，当损害由动物引起时，适用过错推定。什么是过错推定，简单说就是由动物的主人来证明自己没有过错，而不是由受伤的人证明其主人有过错。此外，这些动物必须是被某人占有的动物，因此，当逃跑的动物和生活在某人的土地之上的野生动物引起损害时，不适用第718条的规定。
最后是中国法的资料。中国《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。这属于严格责任加过错相抵。比如招惹动物导致损害，你是有过失的，相应地减轻动物饲养人或者管理人的责任。
回顾一下，现在我们已经做了几件事情？我们首先广泛地占有了资料，然后，我们认真地阅读了资料，在阅读资料的基础上，对这些资料进行了分类。在往后，我们在分类的基础上，对资料进行了梳理。到目前为止我们做了这么多的事情：我们已经收获了庄稼，把玉米、大豆、小麦分开了，放入了不同的谷仓里并且摆放整齐了，这是我们目前做完的事情。 #p#分页标题#e#

六、焦点问题的提炼
这是比较法研究的关键步骤，其目的在于找出最有意义的问题。如果我们研究的目的是为了提出立法建议，焦点问题就与立法建议直接相关的问题。
我院已故的著名教授沈达明曾对我说：最难的是发现问题，当你发现问题的时候，距离找到了解决的方法已经不远了。所以，在美国的课堂里，教授经常做的一件事情就是评论学生提的问题。学生提了一个问题，教授说: “噢！一个好问题”（It’s a good question）。其实并不只是表扬，他是说，你提了一个适当的问题；一个该提的问题；你这个问题提到点上了。有很多问题虽然提出了，但并不是好问题。1998年，我在美国新泽西州的一个法学院时去看一个教合同法的女教授讲课。坐在最前面的一排的是提问题最积极的学生。他们把身子侧着，把手高高地举着，意思是，我有问题，为什么不叫我？一直到下课，这个教授都没有叫他们。我问她，为什么不给他们问问题的机会？她说，这几个人没有好问题。这说明，提出好问题是不容易的。
如前所述，关于饲养动物引起损害时的责任，我们归为五大类问题，第一大问题是归责原则。围绕归责原则，我们梳理了各国的资料。现在，在此基础上，我们开始提炼出问题。到这一阶段，我们作的比较研究惹来了麻烦，简直是引火烧身：我们弄来了这么多的资料，让我们眼花缭乱；我已经花了很大的力气，把它们用几大类分开了。许多人做到这个程度，就把它放在自己的书里或文章里了。再往下走，太吃力了。可是，如果你仅仅停留在这里，你对法学研究的贡献还是有限的。你把资料找来了，能不能提炼出问题，这是考验学者水平的关键。
现在，让我们具体地讨论怎么提炼焦点问题。首先，不能依自己的主观想象去制造问题。 #p#分页标题#e#
前面讲过，关于饲养动物引起损害的第一个分类是归责原则。在这一范围内，我归纳出两个基本问题：第一，是不是应该按照不同动物的特征来规定责任？还是说，只要是动物引起的损害，都承担一种责任？第二个问题是，对于动物引起的损害应该承担严格责任还是过错责任？为什么要提出这两个问题呢？绝对不是主观想象的，而是在各国法律中本身就存在的。所以，在比较研究的过程中，在确定问题的时候，并不是让你凭主观现象去创造问题。有时学者们从逻辑概念中推导出一些虚假的问题，而不是一个真实的问题。实际上，没有案例、没有实证，仅从逻辑到逻辑就可以产生问题，但经常是虚构的问题。德国的教授经常讲，我们讨论这个问题是想难倒学生，是想折磨一下学生。
在比较研究的过程中，怎么提炼问题是有规律可寻的。我们可以围绕第一个基本问题（是不是应该按照不同动物的特征来规定责任？还是说，只要是动物引起的损害，都承担一种责任？），从以下几个方面来谈。首先，可以从各国的立法中去发现问题。比如，关于动物致害时的归责原则，英美法、德国法和日本法都是针对不同的动物规定不同的归责原则的：在英美法中，对动物作了危险动物和温顺动物的分类；在德国法中，对动物作了役用牲畜和非役用牲畜的区分；在日本法中，对动物作了管束之下的动物和非管束之下的动物的分类。可是，在法国法中，涉及归则原则问题，没有作任何分类。由此提出了“是不是应该按照不同动物的特征来规定责任”的问题。
其次，可以从各国的判例中去发现问题。例如，在法国，有判例涉及到这样的问题：森林的主人在其封闭和规划的自然保护区养了很多猎物，其中的野兔大量繁殖使他人蒙受损害，该保护区的所有人要不要为此而承担责任？这与日本法中的规定不谋而合，即，对于非管束之下的动物引起的损害，会不会导致责任？这是一个比较具体的问题，可以隶属于我们在前面提到的“是不是应该按照不同动物的特征来规定责任”的问题。 #p#分页标题#e#
再看德国法院的判决。依联邦德国最高法院1974年4月22日的判决，如果专业狩猎人因过错而未能将野生动物的数量控制在一个合理的范围之内，因而造成野生动物吃掉属于私人财产的果实或对林业作物造成损害，狩猎人须对引起的损害负责。这同样涉及对于所有的动物应采用一种责任还是应该按照不同动物的特征来规定不同的责任的问题
再次，在比较研究的过程中，对各国的法学家共同关心的问题进行关注。当你进入比较法领域时，当你去看不同学者写的书的时候，你会发现，在欧洲的学者、美国的学者以及英国的学者当中，常常已经有了共同关注的问题。他们围绕这些受到普遍关注的问题去讨论的。现在有一个很时髦的概念，叫“话语权”。在一个学术界的研讨会上，说某人没有话语权，可能有种两种意义：第一是你的资历太浅，轮不上你说话；第二层含义是，你是外行，你一说话就漏馅儿了。就是说无法介入别人的讨论，因为人家共同关心的重要的问题你不知道。这导致了你没有话语权。
实际上，前述第一个基本问题（是不是应该按照不同动物的特征来规定责任？）正是各国学者普遍关心的问题。我们通常也是通过各国学者的著述才掌握了较丰富的资料的。比如，前述法国的案例（自然保护区内的野兔引起损害的情况）为法国学者所关注，写入了他们的著作。（见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第191页。）又比如，前述德国的案例（狩猎人监管下的野生动物吃掉他人的农林作物的情况）不仅为德国学者所关注，而且为从事比较侵权法研究的学者所关注。（见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上卷，张新宝译，法律出版社2001年版，第271页，注1219。） #p#分页标题#e#
其次，提炼什么问题以及多少问题，取决于研究的目的。如果你的研究是以提供立法建议为目的的，问题如何提炼就取决于：目前的立法需要解决的是什么问题以及怎样提问题才符合立法的需要。比如，关于自然保护区内的动物引起损害的后果以及类似的狩猎人监管下的野生动物吃掉他人的农林作物的后果，应当是立法者关注的问题，可是，如果这类损害都会导致严格责任，就没有必要在就这类损害制定特别条款。反之，如果你认为，基于某些考虑，这类损害不应导致严格责任，就必须制定特别条款，为此，你就要提出专门的问题。

七、通过案例分析对问题作出回答
在提出问题之后，我们的任务就是要解决问题了。关于怎样通过比较研究解决问题，我们可以谈很多很多。比如，从比较文化的角度谈，从法律本土化的角度谈，从经济分析的角度谈，从社会学的角度谈，从历史分析的角度谈，等等。可是，我这次仅从技术的角度谈，也就是说，只谈那些在法律的比较研究的过程中必然面临的环节。我认为，如果你作比较研究的目的是为了提供立法建议，下面将要谈的案例分析就是研究过程中必然要经历的环节。
在法律的比较研究的过程中，为什么要进行案例分析呢？
第一，案例分析可以克服各国法律中的概念之间相互难以对接的问题。当我们把各个国家的法律拿来作比较的时候，我们常常会突然发现，比较是非常困难的，甚至是不可能的，因为各国法上的概念常常是不能作对比的。比如说，英文中的harm和damage都可以翻译成损害，但是含义并不相同。Harm包括了各种各样的损害。damage则仅涉及与金钱赔偿有关的损害，是被法律认可的一种特定类型的损害。又比如，我国的许多民法学者认为，“疏忽”和“过失”是不同的概念，并在他们的著述中用很多的篇幅去论述，但是一旦看英文，“疏忽”和“过失”是一个概念，是一个词，即negligence,那还争什么呢？这实际上是在汉语的微妙区别当中去写文章，外国人并没有认为这里有两个概念。这就是概念的不对接导致的问题。总之，当我们把各国法律进行比较的时候，概念往往无法进行相互比较。怎么办？通过案例的讨论可以解决这种问题，因为尽管概念之间存在着差异，但是各国的人在日常生活中面对的现象是大同小异的，用大家面对的共同的在生活中出现的现象来消除这种概念上的差异，可以解决概念的不对接问题。 #p#分页标题#e#
第二，可以使我们在概念层面作的推导变得更可靠和更简便易行。尽管我们在相当多的情况下并不重视这个环节，但实际上在我们思维的自然的推演过程当中，当我们用抽象概念进行思考的时候，我们都会不自觉的去想某个具体的能够和特定概念相印证的事实。我们都会这样去做，如果不这样做就无法正确地进行概念的推演，除非你并不想得出一种真实可靠的结论。所以说，案例分析是一种必经的环节，是一定要有的。我们来做一个实验。对于动物有没有必要做危险动物和温顺动物的区分，刚才我说了，这种区分来自英美法系。我们随便举个案例：甲被乙的狗咬伤，乙说我这条狗是一条纯种的“腊肠”，这种狗一般不会咬人的，既然属于温顺动物，所以不应该赔偿。用这个非常简单的案例来验证危险动物和温顺动物的区分，即用一种现象来对应一个抽象概念，然后再展开思考，就容易对问题展开讨论。
第三，案例分析起着试金石的作用，可以对各国法适用的效果进行检验，进而使我们采用什么制度作出判断。案例的分析是一种实证的分析，这种分析是一个实验过程，是把抽象概念用事实来进行检验的过程。比如，对于有无必要将动物分为危险动物和温顺动物这一问题，可以用“腊肠”咬伤人的案例来进行讨论。进一步说，在案例分析的过程中，我们可以将各种各样的分析方法融合进去。可以作这样的比喻：一个案例就是一个中介，通过这种中介，什么法律方法都有了用武之地。
现在，让我们作一些试验。首先，用前面的“腊肠伤人案”来检验英美法上的“危险动物和温顺动物”划分标准应否被中国的立法采纳。对于这个案例，每个人都可以得出不同的结论，但我的观点是：“腊肠”的主人不能够被免责，理由是： #p#分页标题#e#
1、这是英美法的分类而不是各国法普遍确认的制度。对于这样的评判方法，我在这里不作深入讨论，简单地说，这是立法者在决定是否采纳某一外国的制度时经常考虑的一个因素。比如，我国人大法工委的人很注意倾听学者说的外国法的内容。如果你说这个法律是德国的，他们可能会给予更多的注意。如果你说是美国的，他们也会很有兴趣听。如果你既说了德国的又说了美国的，并且说他们是一致的，对他们的影响就会更大。在这个“腊肠”案中，由于容许免责只是英美法上的制度，没有在世界范围内被普遍接受，往往会导致这种制度被否定。
2、这种分类主要反映了传统和习惯中的做法而不是代表了法律发展的新倾向。这一评判标准在比较法中也被经常采用。传统的制度被继续保留下来了是因为它已经被人们适应了。这种法律不一定是最好的，但人们已经适应它了，它就可以继续存在。讲到这里，我们可以引用一下黑格尔的明言：“凡是现实的都是合理的”。其实，这种合理并不是真的合理，但它已经被人们适应了，故可以继续存在。然而，无可否认的是，到今天，这种分类已经成为法律当中的陈旧的和保守的成份了，不应被其他国家采纳了。
3、所谓的温顺动物也可能会在突然之间野性发作。温顺的狮子从来没有咬过人，但可能突然野性发作把主人吃掉了。
4、饲养动物对周围人的人身和财产具有危险性，不仅在于伤人的危险性，而在于流动性可能形成的破坏力以及传染疾病的危险性。英美法的传统划分方法，即危险和非危险，只是看到了伤人的这一个方面，而没有看到动物引起损害的许多其他方面。
5、饲养宠物和观赏动物，并不是人类生活中绝对必需的东西。与人类的人身安全和财产安全的重要性相比，这样的一种满足不应该受到法律的同等的保护。也就是说，与人身安全和财产安全相比，这种利益不应该相提并论。尽管法律也保护它，但是它受到保护的程度与人身安全和财产安全相比应该在比较次要的位置。 #p#分页标题#e#
接下来，再让我们用一个案例来检验德国法关于“役用牲畜和非役用牲畜”的区分应否被中国的立法采纳。
假定，甲被乙的马蹄伤，乙辩称，他的马是“役用牲畜”，是拉车的马，所以他应该免责。对于这一案例，我的分析是：
1、这是德国法的制度而不是在世界上得到普遍采纳的制度；2、这个制度已经成为德国法中传统的和保守的成份，已经陈旧了；3、在《德国民法典》制定时，这种规定只是为了保护当时的社会生产力。牲畜在当时是主要的生产工具，但是随着生产力中的机械动力的发展，牲畜的作用已经微乎其微；4、今天，对人身安全的保护更为重要。
再用一个案例来检验日本法对“管束下的动物和走失、逃逸动物”的区分可否被中国采纳。
假定，乙的牛跑到甲的地里吃了甲的庄稼。乙辨称，他的这头牛是逃跑了十几天的动物，已经脱离他的控制，故他应被免责。这一理由能否成立？
我的观点是：1、这只是日本法的分类，没有为世界各国普遍采纳，同时，法国法中有相反的规定；2、对逃逸动物引起损害应该推定主人有过失：动物的主人没有看好。在这种情况下，不一定非得有过失，盗贼把关牲畜的圈打开了，主人就不一定有过失，但是推定他有过失。
前面讲过，在饲养动物引起损害的领域内，第一个分类是归责原则。而在这一范围内，我归纳出两个基本问题：第一个是，是不是应该按照不同动物的特征来规定责任？还是说，只要是动物引起的损害，都承担一种责任？现在，我们对英美、德国和日本的三种划分标准分别用案例做了测试，其一致的结论是，对于不同的动物，应当统一地规定一种责任而不应该按动物的特性分别规定不同的责任。
现在再谈一下，在进行案例分析时，应当用什么样的案例，必须用真实的，还是说，用虚拟的也可以。对此，我的观点是，真实的案例并不一定好。首先，真实的案例太复杂：一个真实的案例当中包含的问题往往是很多的。所以在比较法研究的过程当中，在很多情况下，我们只需要用虚拟的案例，或者虽然是真实的案例，但是我们从真实的案例当中抽象出一个虚拟的案例就可以了。其次，真实的案例不一定具有典型意义，而虚拟的经过加工的案例反而是具有典型意义的案例。 #p#分页标题#e#

八、小结
现在作一下小结。
首先需要说明的是，法学研究中的比较方法并不是一成不变地只有一种方法。我讲到这里基本到尾声，这个时候你们可能会说，你弄得太麻烦了，有没有必要这么麻烦？你设计了这么多步骤，是不是每一个搞比较法研究的法学家都要按照你的步骤去走？我的回答是，肯定不是只有我说的这一条路径，肯定有很多种方法。但是在进行法律的比较研究的过程中，是有规律可以总结的，而不是没有规律的，可以完全地随心所欲的。现在，我就和在座的各位进行探讨这种规律。你们哪一天在作比较研究的时候拿出一个标志性的成果——你很满意的成果，那时你再和我讨论一下，你走的又是一条什么路径。那时，你肯定也会说，其中是有规律的。
其中的主要规律是什么呢？第一是要广泛地阅读外国法的资料。按照我的要求可能要读很多的资料。
当你阅读的资料量很大的时候，你势必会遇到如何处理这些资料问题，因为这些资料常常是一团乱麻的摆在你面前。当你看到一部的民法典的某一条的时候，你得出的结论可能比较简单，但是当你再看美国的某一部《法律重述》的时候情况就复杂了：这时可能出现了两个不同的答案？当你看了三种，甚至十种材料时，问题就非常复杂了。但是我们为什么要走这么复杂的程序再得出研究的结论呢？我们能不能走较简单的程序？问题就在这里，如果你走简单的程序，最后的结论可能是不可靠的。所以要广泛地占有资料，在这之后你很容易陷入困境。这时你怎么样继续往下走？根据我的体会，接下来要做的事情就是要对这些资料进行归类。把它归类成几大类问题，然后才可能继续深入。
归类以后接着就是要找出问题，而提炼出关键问题是研究的难点。很多人研究到一定程度的时候就研究不下去了，因为找不到问题。能不能找到问题取决于你的研究能力，包括分析能力和研究经验以及你在这个领域已有的知识。 #p#分页标题#e#
接下来是怎么去回答问题。我谈了如何通过案例分析去解决问题。这是不是一个必然过程，一定要用案例分析？我的结论是，一个可靠的答案一定要借助案例分析。就像一个制药商推出一种新药，它一定要经过几百例甚至上千例的临床实验，然后才能把这种新药推到市场上。
如果进行法学比较研究的目的是为了提出立法建议，在我目前看来，我现在归纳出的这几个步骤是必经的。实际上，我们每天都在使用方法。问题在于，我们有没有必要去总结这些方法。不是大厨师，炒的菜也都端上了桌儿，但是有理论素养的厨师告诉你，肉炒老了，应该怎么炒得更嫩。这就是理论。张志铭教授在讲座时采用了的“方法的自觉”的提法。对于任何领域，方法的自觉一应会带给我们有益的东西。
我暂时就讲到这里。
主持人：感谢王军教授精彩和细致的演说。刚才我有这样一种感触，我介绍王军教授的时候说，我听王军教授课的时候有这样一个认识，王军教授的教学风格思维非常敏锐，逻辑非常严谨，包括语言很简明，而且深入浅出。王军教授说我们的评价太高了，但是我听完之后，好像评价还要加几条，首先应该加幽默风趣，也非常深入细致。可是，如果让张志铭教授、让舒国滢教授来评价可能说这不是正统的法学方法论。


王军：没错。他们讲的是经典理论，我是经验主义的，是摸着石头过河。

主持人：这样一种比较方法的确是我们解决实际问题的非常有效的方法，也就是说，这种方法是王军教授之所以成为名家的桥，现在告诉给大家了，让这样一种技巧能够帮助大家更深入地做学问，把学问做好之后去解决现实的问题。下面进入现场提问的时间，有问题的同学请提问。

提问：王军教授，我想问一下，您所说的资料包括哪些资料呢？法理？学术论文？找资料包括哪些方法？ #p#分页标题#e#

王军：取决于你研究的对象和目的。比如你研究唐律，你研究的目的是什么？你想弄清楚其中某一个条款的含义，有没有必要搞比较法的研究呢？没有必要。但可能要做历史的比较。我们都学过历史，唐律的某一些条款可以追寻到秦律，再往后推，可以看到大清律当中也有相似的条款。但这不是横向比较。我今天讲的是横向比较。

提问：您刚才说，可以从英美法德日五个国家的法律来看，但是由于语言的障碍，我们能够阅读英美的已经很不错了，法德日我们看到的大多都是二手资料。我们怎样才能真正了解这三个国家的法律是怎么规定的，以及他们国家的争议。


提问：刚才王老师提到，研究的时候特别强调用案例，而且要避免实际案例的繁杂而最好用假想的案例，我感觉是不是真实的案例更有说服力，虚拟的案例说服力是不够的？如果另外一个教授和学者提出了相反的观点，可以很轻易地用同样虚构的方法做一个更有说服力的案例。

王军：他提到，什么是虚拟的案例。由于时间关系我没有展开讲。所谓虚拟的案例一定是真实案例的精华，所谓“源于生活，高于生活”，而不是凭空想象出来的。真实的案例往往是不典型的。对虚拟的案例用的最多的是美国的九部《重述》，比如《合同法重述》、《侵权法重述》、《冲突法重述》。每一部重述用的都是同样的方法：首先是写出规则，然后是对规则的解释，然后是“范例”（illustration）,即虚拟的案例，然后是索引，即资料来源。当你去看的索引时，你会发现绝大多数的“范例”都在这儿注释了出处，即都是从真实案例抽象出来的，而不是假的，只不过它们更加精练。
目前欧洲学者也在采用虚拟的案例。比如我在前面提到的由“欧洲侵权和保险法研究中心”组织编写比较侵权法丛书就用了这种方法。例如在前面提到的 《侵权法的统一：损害赔偿》一书中，主编一共设计了15个这样的案例，让来自10个国家的学者回答，这些案例依照他们各自国家的法律是怎么解决的。请注意，这些案例都很短，一般是五行字。 #p#分页标题#e#

提问：我提一个比较宏观的问题，法学研究当中的国别比较的方法与立法当中的法律移植与法律本土化的关系如何？

王军：法律移植的前提是先比较，然后如果合适，再移植。所以比较是移植的前提。后面你说本土化，我想我们下个学期开法律方法论的课的时候，赵老师也参加，李老师也参加，我看我们怎么分工，分工时看谁讲哪一块，其中应该讲到本土化的问题。
本土化是立法过程当中的一个方面，是不是比较研究呢？也可以说是。我想在适当的时候再讲一下文化的比较，我认为这个题目是必须要讲的。文化的比较就涉及到本土化问题。一个在西方运作的很好的制度，到了东方能不能行得通，这就是本土化。所以，今天我讲的是一种技术的推演过程，也许下次有机会我讲一下文化的比较，比如，为什么法国的制度和美国的制度不同，但是都能够运转？它们在不同的制度下运转产生了什么结果？是顺利的运转？还是牺牲了一定利益的运转？还是说牺牲了一些利益又顾及到了另外一种利益，而牺牲的利益和保全的利益所实现的一个综合结果恰恰符合那个民族的要求？所以，也许在美国人看来不能容忍的制度，法国人看来正好。这个我想专门讲一次。
关于文化的比较及其对法律的影响，我现在脑子里没有归纳出条理，理论的和实际的使用的都有现成的东西，只是需要归纳。

提问：我听了王老师的讲课受益匪浅，但还是有一点点质疑。副标题非常好，从技术的角度分析定出了一个界限。你给出了一个流程，但是是不是少了重要的一环，就是看过各国的规定之后，除了比较立法，还有比较立法理由的问题？现在只是谈到了各国法的规定，但是为什么各国这么规定？一般各国都有立法理由说明书，如果少掉这一环，最后得出的结论可能会有很大的问题。 #p#分页标题#e#

王军：实际上，这个环节肯定是比较方法的一个非常重要的部分，但是今天我在讲的时候必须要省去，否则的话就永远讲不完。比如说，在德国，如果是“役用牲畜”，即拉车的马，只导致过错责任，理由是什么呢？理由就是保护当时的生产力。对此我已经捎带地讲了。但是如果展开讲，我的技术性推理就没法讲完了。说比较法，猛的一听特别简单，但是当你真要拉出一个提纲讲的时候会发现有特别特别多的东西，你在讲的时候必须作限制和界定。
我今天讲没讲法官用的比较法方法，肯定个不是讲这个东西。我讲的比较接近立法者采用的比较法方法，但也不完全是。我为什么限制到技术性环节呢？因为比较法的方法可以包括一切方面，历史的分析可以纳入比较分析，经济的分析可以纳入比较分析，社会学的分析也可以纳入这个范围。这些我都没有展开，有的我能讲，有的不能讲。下次社科院法学所的冉井富研究员要会讲社会分析。这种方法可能已经在我写的《侵权法上严格责任的原理和实践》一书中用了，可是我没有自觉，我一定会认真听他是怎么去定义社会学的方法的。再往后要听宁红丽老师讲经济分析。如果大家连续听下来，我想能够听出味道来。
今天我们搞讲座，主要的优点就是，可以请来四面八方的神仙，大家可以在这里各抒己见。另外还有一个特别好的地方：我们暂时都没有时间去精心地写一本书，这可能要写五年。我们现在采用的方法是，大家都随意地谈，都非正式地谈，都敞开来谈，用白话来谈，也可以用逻辑来谈，用理论来谈，都没有关系。谈过之后，李京威先生（记录人员）都记录下来了，没有人负责校对你的稿子，你自己校对。之后放到网上就是一本书，是自然而成的体系。至于您说的立法理由，我们可以包含在后面的讲座中讲，经济的理由、社会的理由。刚才我讲到文化的分析，我是想讲一讲，当然别人也可以讲。 #p#分页标题#e#

主持人：由于时间关系，再提最后两个问题。

提问：王老师，我有一个小问题，刚才您在讲座中有一个环节，我觉得您循环论证了。在您讲到是否有必要对动物进行划分的时候，作为批驳，您说，不应该把动物划为役用和非役用。关于批驳的理由，您说这只是德国法的规定，并不是为世界各国普遍采纳的观点。但是您并没有指出，什么是为世界各国普遍采纳的观点，而事实上也不可能指出，因为你只采集了英国、美国、法国、德国的资料，但是您又以此为由提出了不应该给动物划分的观点。您认为这是世界各国普遍采纳的观点。所以我觉得您似乎是循环论证了。

王军：在这个环节上不需要指出各国的观点。如果我说某个东西不是红的，我没有必要说它是什么颜色。

主持人：最后一个问题。

提问：王老师，您好，我想问一下，您刚才说要进行比较方法论的研究必须广泛的占有资料，但通过什么样的方式去占有呢？如果我现在要研究中国的暂住证问题，如何去采集资料看采用暂住证制度是否合理，采取什么样的方式来管理中国的流动居民，应该采取什么样的方式获取广泛的资料？谢谢。

王军：最简单的回答就是学好英语。因为这些资料在中文当中是非常有限的。假如你想了解德国的资料，我可以肯定的说，翻译成英文的德国法资料是有限的，但并不是没有，而是越来越多。最近这几年出来的资料已经非常多了。问题在于，我们整个的学界几乎还没有向英文资料进军，去看这些资料的人还是比较少。要想去找资料，占有资料本身就是非常艰苦的过程。英文是最起码的，不要试图从中文当中去找到足够的资料。但是不会德文、法文、拉丁文行不行？对于致力于研究德国法的人来说，肯定不行。但对于一般的搞比较法的人来说，尽管只会英文是有局限的，但也是可以的。前些时候我到宁波大学时给学生作讲座，一个学生问我，有没有必要学德语。如果在10年前，我会毫不犹豫地说应当学。但是在前几天，当一个外地的学生问我要不要学德语的时候，我感到非常地疑惑：学肯定有好处，但是究竟有多大的好处？与你付出的成本相比，究竟有多大好处？对此，我无法作出一个比较。学肯定是有好处的，肯定能获得比更多的资料。但是就我来说，我在英文当中看到了某一个德国法规，感觉非常重要，那很简单，我去请教我们学校的杜景林老师（他翻译了很多德国的东西，包括《德国民法典》），他在德国的官方网站中找到并且翻译出来，一个星期之后我就拿到了。我们有这样的人才。比如，我在研究一个问题的时候看到了德国1991年《环境责任法》，我知道这个法律的片断但没有全文，我去问杜老师。他找到了并且翻译出来了，我就登在《国际商法论丛》上。既然有这样的专家我为什么要去学德文？由于信息的发展和人才辈出，有没有必要自己去学？对此，我有些疑惑，我不能说没有必要，但是有些疑惑。但是，肯定地说，起码要学好英文，这是掌握材料的前提。 #p#分页标题#e#
第二，有了语言能不能找到材料？不一定。有时，材料就在你眼前你却找不到。原因是什么呢？原因是你视而不见，因为你的研究水平没有到一定程度，你无法认识到这个材料的重要性。书就在你面前你就是发现不了，原因是你没有能力发现它。刚才我讲到归类问题，这种归类就是帮你找到资料的重要途径，因为一定的资料通常会保留在一定类别资料当中。可是，能否掌握某一学科领域对问题的归类，取决于你对这个领域已有的知识。而开辟一个新领域一般需要几年的时间。比如说侵权法，目前我给一些学生上比较侵权法课，今年已经是第六年。现在，我有一些概念了，到外面去交流时有些信心了。但是有大量的问题还是不懂。如果说五年可以进入角色，往下的路还很长。金赛波律师是我们这里毕业的，他已经通过研究信用证赚了很多钱了。但有关信用证的东西相对较少，有个三年五载就能成气候。再说国际货物买卖法，其中的细节要看最著名的英国学者本杰明的版本，几年出一次新版。那是很难看透的，是一种工具书。我认为，没有必要整本地看下来。总之，检索资料能力的获得取决于什么领域。我现在搞侵权法，其中的东西太多了，博大精深，还是用毛主席的诗来共勉吧：“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”。

主持人：今天讲座的时间已经过了，可能大家还有很多的问题，好在王军教授是我们自己的老师，大家还有时间。让我们再次以热烈掌声感谢王军教授的精彩演讲。