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中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八:2014年第二届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会(一)

时间:2014-05-11 点击:
主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院 协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所 中国·上海 时间:2014年4月26日上午8:00-12:00 地点:上海财经大学行政楼一楼会议室 开幕式 主持人:
杨峰(上海财经大学法学院教授、副院长) 致辞人:
马洪(上海财经大学法学院教授、副院长)
王轶(中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长)
詹森林(台湾大学法律学院教授)
段匡(复旦大学法学院教授)
李秀清(华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编、上海市外国法与比较法研究会会长)
朱晓喆(上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长)
研讨会开幕式由上海财经大学法学院副院长杨峰教授主持。上海财经大学法学院副院长马洪教授致辞欢迎各与会学者。中国民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院王轶教授代表中国民法学研究会对主办单位、协办单位表示衷心感谢,并指出判例研究的比较法分析对于推动法治建设、理论建构具有重要意义。台湾大学法律学院詹森林教授在致辞中指出台湾民法本身即为比较法研究之成果,希望参会的台湾学者所携研究成果对本次会议有所助益。复旦大学法学院段匡教授代表上海市民法学研究会对各地民法学界精英表示热烈欢迎,并希望民法学界同仁丰富法学界之成果。《华东政法大学学报》主编、华东政法大学法律学院李秀清教授代表学报对本次会议的主办方表示感谢,并指明了学报所涉本次会议的策划工作。最后,比较民法与判例研究所所长、上海财经大学法学院朱晓喆教授对不远万里与会的大陆学者、台湾同胞及大力支持此次研讨会举办的邦信阳•中建中汇律师事务所表示感谢,并特别感谢会议报告者的辛劳付出。 基调演讲:《判例与比较法——外国法对本国判例的影响》
演讲人詹森林(台湾大学法律学院教授):
今天会议以比较法为主,并且以案例为核心主题。一个法院通常适用自己国家的法律或判例法,后者是指判例法国家,但是法院也会适用外国法,分为两个方面:一方面是有义务适用外国法,即所谓涉外民事法律案件,也即准据法的问题;另一方面是法院虽然没有义务适用外国法,但它对此有兴趣,因而在有些情形之下适用到了外国法。本报告以英美、欧陆法系做划分,共三部分:
1、英国法院喜欢参考外国法,理由如下:(1)英国是判例法国家,比较不受拘束;(2)英国从前是海事强权的国家,与外国比较容易接触;(3)英国使用的语言是国际通行语言。通过White v Jones案与Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案对比可揭示英国法官在审理案件时就比较法成果之考察及最终或采或不采的双重可能性。
2、德国法院多不理会外国法院之判例,但是经由参考德国学者之著述,实已间受外国法之影响。此外,在人格权的典型案例中也有采纳外国法的情况。
3、台湾“法院”也很少有顾虑外国法的情形。但在,一些案例中,如“最高法院85年度台上字第616号”(涉及表见代理)以及涉及公司重整时,物上保证人责任是否得免除、惩罚性赔偿金责任是否限于重大过失、消保法是否及于纯粹经济损失等问题时,台湾地区“最高法院”参考并援用外国法。
根据上述各司法实践的做法,可提出两点结论:1、比较法提供灵感并可扩张视野;2、学者当研究国外学说案例,以为法院裁判提供借鉴,确保人民权益。
评议人王轶(中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长):
詹森林教授对案例比较分析这个主题做了相当精彩的阐述。其阐述给我留下比较深印象的有两点:1、无论是运用文义解释、体系解释、历史解释还是目的解释,这些法律解释方法对相关法律规则的含义进行确定的时候,比较法都是一个不可忽视的权衡的因素。在运用目的性扩张、目的性限缩、类推适用这些法律漏洞的填补方法去进行漏洞填补的时候,比较法的因素更具有不可忽视的价值。2、离开体系化思考,单纯的法条比较,连法律的逻辑分析都不是;在体系化思考的背景下,进行的法条比较,也不是真正意义上的法律比较分析,充其量只是法律的逻辑分析;但是以案例为依托展开的法律比较分析,包含对利益冲突关系的具体化和类型化,在这种意义上展开的法律的比较分析,比较接近真正意义上的法律的比较分析。
主题报告:比较民商法与本土问题意识
主持人:
渠涛(中国社会科学院法学研究所研究员)
报告人:
龙卫球(北京航空航天大学法学院教授、院长):《比较民商法研究与我国民商法发展》
高富平(华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长):《我国不动产物权判定的规则》
张永健(台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究数据中心副执行长):《违章建筑事实上处分权之理论建构》
许政贤(台湾政治大学法学院副教授):《台湾最高法院法官造法案例之浅析——以违章建筑事实上处分权为例》
评议人:
张谷(浙江大学光华法学院教授)
陈荣传(台北大学荣誉特聘教授) (报告人每人20分钟、评议人每人15分钟)
龙卫球(北京航空航天大学法学院教授、院长):
我国民商法的特点是立法先行、理论后进,而罗马法是一个原生的过程,近代欧陆民商法的发展则以观念和理论为先导,此种差异导致我国大陆地区民商法学理念上之贫乏,因此《物权法》、《侵权责任法》等均非成熟之工程,由此导致法律解释论在大陆地区基础尚不成熟。以日本、我国台湾地区系比较法研究与立法一体化发展为例,目前我国学界当加大对比较法及判例研究,借助外来体系强化本国民商法之方法论。就中国大陆地区比较法之研究现状来,罗马法方面已出现一个很好的成规模的学者群、德国法方面的成绩是显目、日本法这块也开展了许多国别研究的翻译、英美法研究在商法这方面研究成果比较多,比较法研究是我们时代民商法发展的拐杖,希望学界对此多做贡献。
高富平(华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长):
由于目前《物权法》无法使我国土地资源有清晰之使用规范,且中国具有私人无法取得土地所有权的特色,故国外以土地为中心构建的规则不能适用中国大陆地区,对此,高教授提出对于不动产的判定,除了传统民法“不可移动”之标准外,尚应引入“独立性”标准。此标准有两个要件:一是具有独立的功能;二是可特定化,即能够分开。
在中国,建筑物之所以能成为独立的不动产,最主要的原因是建筑物吸附建设用地使用权这一规则。认为建设用地使用权被建筑物所有权所吸附,在权利人取得建筑物所有权后,建设用地使用权之独立性即丧失。
张永健(台湾中央研究院法律所副研究员):
违章建筑的原始建造者可以原始取得所有权,其基础是添附原则。根据我国台湾地区“民法典”中物权法定原则的修改情况,修改之后的第757条容许习惯物权之存在,即习惯可创设物权。而事实上之处分权,可被判定为习惯创设之物权具有永久使用、收益、处分权,实则已将所有权之全部权能吸收,仅留下所有权这一空壳。违章建筑人似可依此而取得违章建筑之物权,就此产生的咨询成本及公示问题或可通过房屋税籍制度得以解决。对于在承认违章建筑所有权之同时,如何抑制违章建筑之建造,可通过对权利人课以更高的房屋税的方式处理。
许政贤(台湾政治大学法学院副教授):
台湾违章建筑情形的基本权利来源是初次建造。台湾的违章建筑有个时代背景,它的裁判轨迹是:1、1950、60年代以前固守不动产物权登记制度;2、直到1970年代中期,违章建筑出卖人行使所有权仍受限制;3、台湾“最高法院”自1978年起承认违章建筑事实上处分权之转让。创设出事实上处分权后,违章建筑的转让问题应当如何处理这一问题,台湾“最高法院”几十年来都在进行个案考量,因为法律没有明确的规则。事实上,已登记之不动产不生事实上处分权问题,关于违章建筑事实上处分权的法官造法实则未阐明何谓事实上处分权,区别所有权与事实上处分权之理由未充分。
张谷(浙江大学光华法学院教授):
毫无疑问,《物权法》的核心是不动产法,不动产法调整是不动产物权,那么不动产物权的客体肯定是不动产,但是不动产的定义在中国并不清楚。高富平教授提出不动产须具备不可移动性和独立性,我个人认为这个还不够,因为不动产中最重要的土地,我们没有搞清楚。不把中国法上土地的概念弄清楚,接下去《物权法》中许多不动产物权是不是真正的不动产物权,也是不清楚的。
对于建设用地使用权,应将其看成是一种类似于所有权的权利。在中国需要的登记的是建设用地,从这个意义上讲建设用地使用权是类似于所有权的权利,应将其作为基础性的权利来架构。
就比较法角度而言,这一时期的法学家所要从事的正是对国外制度理论的大量引进,虽然中国化为一非常重要之课题,但是其前提为通过比较法之方法对本国理念及固有之制度进行深刻研究。
陈荣传(台北大学荣誉特聘教授):
首先,违章建筑是否为物权客体,及究为不动产物权抑或是动产物权之客体,对民事诉讼法上的专属管辖是否适用具有重大意义:若违章建筑为不动产,须适用不动产所在地法;若为动产,则可适用被告所在地法。其次,台湾“最高法院”为使违章建筑之受让人取得权利,而创设事实上处分权之概念,在台湾“民法”第757条增加习惯可创设物权种类之前,违反了物权法定原则。最后,对于违章建筑可有两条思考路径:1、将违章建筑界定为动产,适用交付变动物权之规则;2、将违章建筑界定为不动产,并区分可登记与不可登记之不动产,同受物权法定之限制,产生事实上之处分权,经由此种权利之不断让与,不动产所有权由此成为一个“被没收”的所有权,如此,则权利架构难免留下遗憾。
自由发言
渠涛(中国社会科学院法学研究所研究员):
首先,建议今后的研讨会均可就某一制度展开,比较各国不同立法例、学说及判例,由此促进中国民法之发展。
其次,台湾说违章建筑这么多,是一个这么重要的问题,对于已经建造的,我们还要构想怎么把这个权利来让与和处分。我想到的是法政策是不是出了问题?为什么有这么多违章建筑?我们为什么不从政策角度来说?如果登记费用特别高的话,别人就会去规避这个登记,可是规避登记多的话,会出现很多交易安全问题。我们应该设计一个更好的法律程序来提供方便。
白江(复旦大学法学院副教授):
今天对于违章建筑,我个人觉得这不是一个非常严重的问题,事实上之处分权是否有必要仍有待考察。登记仅仅是一个公法上的问题,所以这个问题我觉得本质上来说是一个所有权。可能大陆法系物权法定与英美法系物权意定之设定自由,差异并非那么大。
王铁雄(上海海事大学副教授):
我向高老师请教几个问题,根据《物权法》,建设用地使用权和房屋所有权应该是一并转移,如果适用建筑物所有权吸附建设用地使用权规则,那么房屋若被查封、强制执行怎么办?《物权法》第30条规定合法建造的事实行为才能原始取得物权,但是车位并没有建造的事实行为,那么车位所有权的产生实际上是不是根据法律行为而发生?台湾违章建筑的建造者没有对土地本权,但我们小产权房的建造者对其宅基地上的使用权虽然没有处分,但本权,所以我们的小产权房和台湾的违章建筑好像不是一回事。 #p#分页标题#e#
高富平(华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长)
我回应一下,我的观点是只是在房屋所有权存续期间,建设用地使用权被房屋所有权吸附了,房屋灭失之后,建设用地使用权就复活了。对于车位、车库,它还是随着整个开发过程,因为建造而取得所有权,我想强调的是车位不能独立使用,所以我认为它不能成为独立的物权客体。
张永健(台湾中央研究院法律所副研究员):
应该说我们都有对于物权法理论的一些根本问题的不同理论基础,我在一些已经发表的论文和即将发表的论文对这方面做了系统的处理。台湾的违章建筑与中国大陆有没有关联,大陆的小产权房有很多独立而广泛的问题,不管大陆的不动产登记制度往哪里走,一旦小产权房处分后,事实上一定会发生产权易手,至少双方当事人一定会觉得自己在做产权处理,那中国法院怎么处理?一种是说它就是一个契约而已,不能对抗第三人;那中国法院也可能认为是只有对人效力而没有对世效力的一个交易的话,对于买受人来说会造成不公,所以它可能也会产生和台湾差不多的理论建构情况。 (整理人:严欢蕾。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅)
主题案例研讨(一):“见义勇为的民法问题”第一单元
主持人:
徐涤宇(中南财经政法大学法学院教授、常务副院长)
马洪(上海财经大学法学院教授、副院长)
报告人:吴从周(台湾大学法学院副教授):《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院(2004)南民一终字第75号判决》
评议人:朱庆育(中国政法大学民商经济法学院教授)
报告人:叶名怡(西北政法大学民商法学院副教授):《法国法上的见义勇为》
评议人:杨代雄(华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任)
报告人:肖俊(上海交通大学凯原法学院讲师):《意大利法中私人救助制度——兼谈见义勇为的债法基础构建》
评议人:刘家安(中国政法大学民商经济法学院教授) (报告人每人20分钟、评议人5分钟)
徐涤宇(中南财经政法大学法学院教授、常务副院长):
第一位进行报告的是台湾大学法学院吴从周副教授,他报告的题目是《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院(2004)南民一终字第75号判决》
吴从周(台湾大学法学院副教授):
这个主题的报告从请求权基础看来,可能适用有无因管理、公平原则、适当补偿。公平原则在具有法律明文规定的时候,不宜作为请求权基础。无因管理从立法目的来看,是法律规定的补偿关系,是法律鼓励善意救助的结果。这个制度本身就有衡平补偿的目的。适用这个制度,本身就有一个衡平、补偿的效果。
见义不勇为不构成侵权,因为找不到保护义务。刑法并未将其入罪,民法也不将其作为侵权行为。不勇为也不能适用交往义务。对于无因管理的性质,大多认为并非是法律行为,而是事实行为。无因管理所要求的意图,并不是法律行为意义上的意思表示,而是一种自然的意思。因此无因管理是一种事实行为。台湾法上并没有特别的见义勇为的案型,德国法上也没有。这可能是因为发生的案例并没有到法院去主张。无因管理的风险是由本人承担的。管理人基于单一管理行为管理复数本人的事务,可能产生连带之债,可能主张的法律效果包括费用的偿还等。尤其以费用偿还请求权的法条使用最多。
有问题的是损害赔偿。德国学说认为只要是管理风险所必须的人身、财产损害都要赔偿。尽管张国林已经去世,德国法认为还是可以主张请求补偿。但德国法类推第844、845条的规定,而非直接适用无因管理的规定。请求权人基于管理人被继承人的地位要求补偿。
朱庆育(中国政法大学民商经济法学院教授):
吴从周教授曾经当过法院的法官、又是学者,因此对于裁判文书很有心得。民法研究首先要对一个案件进行定性。我们讨论问题要从请求权基础出发。比如我们讨论无因管理、见义勇为,很多所谓的区分其实意义不大,因为没有涉及请求权基础。这个案子在台湾与德国的处理都会比较简单,但是在中国大陆就会比较复杂。中国大陆的法官写理由的时候,总是在堆叠理由,没有具体的讨论请求权基础到底是哪一个法条。计算赔偿数额到底依据哪个法条。法官、学者在处理这样的问题时,没有一个清晰的脉络。另外,管理人是否要有行为能力呢?在管理人为未成年人的时候,管理人受到伤害的时候,对未成年人有所不利。能否类推适用责任能力,可以探讨。
叶名怡(西北政法大学民商法学院副教授):
法国法在见义勇为问题上的处理比较激进。不仅在刑法上有规定,在民法上也存在一般性的救助义务,不救助就要赔偿。《法国刑法典》在第223-6、223-7规定了有关见义勇为的三种犯罪行为。这三种罪行均规定只有在对救助人来说没有危险的情况下,才有救助义务。在法国民法上,不救助会导致民事责任一点上,目前是毫无争议的。过去的通说认为,刑法规定犯罪的意图,是在于这种行为损害了公共利益,因此不救助并不导致民法上的赔偿。但是法国最高法院在70年代的判例中认为,这二条法条不仅保护社会利益,也保护个人利益。不救助可以构成《法国民法典》第1382条意义上的侵权责任。
对于救助者对于被救者或第三人的伤害是否需要承担责任这一问题,法国法的见解比较一致:除非重大过错,否则过错会被吸收。另一个问题就是,当救助者自身受到损害的时候,如何赔偿。法国法是有法定义务,那么去管理是否构成无因管理呢?请求权基础有三:1、侵权行为。如果危险情势是又被救助人自己造成的,救助人受伤,可以以侵权责任要求赔偿;2、准合同,即无因管理。法国法认为,在受到伤害的情况下,法院认为救助人已经超出了法定义务的范围,构成无因管理,因此可以请求。3、默示的救助契约。认为救助行为是一个默示的救助合同,直接适用合同法规定。合同的合意由法律直接推定。
最后的问题是救助没有效果,是否可以索赔?即使救助没有效果,造成自身受伤,索赔请求权不受影响。另外,法国有见义勇为救助基金,给救助人以补偿。
杨代雄(华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任):
叶教授的论文介绍了法国法上的见义勇为。见义勇为只是一种生活事实。在学理上需要做的是将其放在传统的民法框架内进行解释。区别救助人、被救者、第三人三者之间的关系。叶老师的报告给人很大启示:区分有救助义务与无救助义务的见义勇为。法国法对人的要求比较高一点。我有个小小的疑问:如果对救助行为人无危险,救助人就必须救助。那么救助人支出的必要费用是否可以要求赔偿?请求权基础何在?
肖俊(上海交通大学凯原法学院讲师):
意大利刑法典上593条规定了的救助义务,对于航海法等具有影响。但民法上并没有强行性的救助义务规定。这一点与法国法不同。意大利的民法救助基础比较散乱,因此有学者在1981年总结认为,救助义务可以追溯到《意大利宪法》第2条。
从90年代之后,法院逐渐认可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起来,即私主体使他人或者财物摆脱当下或潜在危险状态,避免对于身体的损害或者物的价值的灭失或者严重减损的行为。这种危险状态下的救助可以援用紧急避险中的“急迫的救助”。
但是,紧急避险中的救助仅解决救助人的侵权责任问题,没有解决对救助人受损的救助问题。对此,意大利学者类推适用无因管理。其拥有共同的基础,构成要件也一致。但是,此种类推是否合适,仍需考虑如下问题。第一,刑法的救助义务是否使得救助行为违反了无因管理的自愿性?刑法的义务与民法的义务性质上有差异,效果上有所连接。第二,无因管理与人身救助的兼容性问题。意大利法早期认为无因管理为法律行为,但战后判决认为,对人的保护法律认为是一种事实行为。第三,对于利害关系人意愿的违反问题。如果被救助人从事的事务违反公序良俗,救助人可以违反被救人的意图。
基于上述论证,接下来讨论救助人的请求权范围问题。1、必要且有效救助的费用返还请求权。学者认为需区分对人救助与对物的救助,对人的费用无法以财产价值衡量。2、救助所受损害的补偿请求权。3、对引发危险状况的人的损害赔偿请求权,司法上予以承认,因果关系的基础在于“危险环境的制造”。4、对于救助人的报酬请求权,法院坚决反对。但是学说上有不同意见。
刘家安(中国政法大学民商经济法学院教授):
我感觉肖俊博士的论文有几个印象深刻之处。他探讨了刑法上的义务与民法上无因管理的要件的义务进行甄别。应当找到一个敏锐的角度来观察,意大利法的无因管理制度承继罗马法上准契约规则的精神。从德国法上看,他更多的是一个事后的视角。因为它涉及了损害赔偿的问题。但至少从以上三个报告下来,事实层面上的求同还差了一点。因为见义勇为还是没有办法找到它所对应的确切的事实上的东西。他还是一个相当宽泛的,影响面特别多的东西,不像“挖断电缆案”的案例研讨,针对纯粹经济损失的问题进行讨论,问题比较集中。我个人觉得,存不存在一个针对见义勇为的救助制度,这就是一个基本问题。应当把核心问题关注在请求权基础方面,在这个方面传统民法上提供了完善的体系。
自由发言
马洪(上海财经大学法学院教授、副院长):
下面请各位学者自由, 提问。
张谷(浙江大学光华法学院教授):
接着家安的话说,事实上见义勇为,我们不知道它说什么东西,我看到这个题目确实有一点感觉,见义勇为它确实不是一个法律术语,他是我们对现实生活中的一些现象的描述。我所提出的问题,就是刚刚家安和庆育已经提出过的问题,如果我们把问题聚焦到《民法通则》第109条,包括侵权法也有相关的规定,就是整个债法上请求权基础的重要改变。实际上这种规定,从民法的变迁史来看,见义勇为在前苏联的民法上是可以合理解决的。唯独对于社会主义的公共财产是解决不了的。因为宪法上有这样一个公共财产的保护义务,所以出现见义勇为的时候,很难用传统民法上的无因管理制度解决。《民法通则》第109条真正要解决的问题也是前苏联判例中出现的这种问题。
龙卫球(北京航空航天大学法学院教授、院长):
见义勇为的立法,我个人建议,把它的定位不能限定在民法上,刚才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的规范,我建议定在社会法上,见义勇为的义,实际上是一种社会道德。所以社会法要鼓励这种行为的话,要给它一种鼓励,比如说牺牲请求权。如果用私的关系进行解决,肯定达不到这种效果。在这里面很多受益人也处在很不好的处境之中。我个人感觉,我们国家要解决见义勇为的问题,一定要在社会法上解决。这是我们国家的短板。
渠涛(中国社会科学院法学所研究员):
受益人不见得是受益的,我觉得这件事情非常复杂。因为见义勇为私法肯定是解决不了的,比如说在现阶段交通事故中,死亡率和二次伤残率特别高,因为救助不得力。交通事故以后是需要专业人士来救助的,并不是谁都可以救助的。我们很多人在交通事故完了之后马上进行见义勇为,把受伤的人推到车上以后,这个人马上残了。所以意大利刑法的规定,我不知道基于什么背景,受到语言的能力所限,我没有更多的研究。但这里面肯定会有一个免责。谁都救助的话,免责的问题怎么办?中国碰瓷的情况比较多,怎么办? (整理人:苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅)
 
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