第三单元主持人 张新宝（中国法学期刊研究会会长、《中国法学》总编辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师）：

各位领导，同志们，我们开始第三单元的讨论，首先请广东省珠海市人民检察院检查委员会办公室主任、法学博士韩平同志做报告，她报告的题目是《横琴新区检察院管理体制去行政化的构想》。

 

韩平：

尊敬的各位领导、各位老师、学友，十分感谢组委会提供这次能够汇报我们珠海市人民检察院在司法改革方面的一些工作设想的机会，我汇报的题目是《横琴新区检察院管理体制去行政化的构想》，今天上午和下午听了大家很多的一些想法，很多都是一些理论性的探讨，我这个题目跟大家不一样的是，我们如何去做，是一个操作性很强的课题。我的汇报分三个方面，最重点是在第三方面，横琴检察院管理体制去行政化的构想，我们这个课题相对在思路上清晰一点，存在什么问题，我们怎么去解决这个问题。

第一方面，本文的选题意义与价值。长期以来，我国检察管理体制行政化色彩浓厚，表现在检察官管理、检察权运行模式、检务保障乃至思维方式等诸多方面。这种行政化的管理体制，不仅淡化了检察权的司法属性，影响了检察权的依法独立行使，也在一定程度上降低了检察机关内部机构运作效率，影响了检察官的履职状态，因此如何在检察机关管理中强化检察权的司法属性就是检察机关司法改革的重要课题。同时，考虑司法改革的成本问题，现实中需要找到一个合适的检察院，创新检察管理模式，充当检察体制改革“试验田”。横琴检察院是一张白纸，可以从头建设它，它的实践意义成为我们检察体制改革的试验田。2012年11月，最高人民检察院批复同意设立横琴新区检察院，将其定位为珠海市人民检察院的派出机构，行使县一级检察院的职权。今天有人问我是不是已经挂牌，有多少个人，我们预计今年年底挂牌。

第二方面，检察管理行政化的表现及弊端。检察权具有司法属性,但是，由于历史原因，现实中检察管理行政化色彩浓厚，违背司法规律，影响检察权的运行。检察管理行政化，是指检察院的管理脱离司法属性、采取行政机关管理模式的一种管理现象，包括外部管理行政化和内部管理行政化。检察管理行政化具体表现为五个方面，一是检察官管理行政化。二是检察权运行模式行政化。三是检察院内设机构设置行政化。四是检察人员思维方式行政化。五是检务保障行政化重点是检察权的运行机制。检察管理行政化的弊端表现在以下几个方面：一是淡化检察权的司法属性，使得检察权属性的认识产生争议。二是牵制检察权依法独立行使。三是影响检察官履职状态。　四是导致机构臃肿和效率低下。总之，检察管理行政化带来的种种弊端，弱化了检察机关的司法属性，限制了检察职能的充分发挥。检察管理体制去行政化和探索新的检察管理模式意义重大。

第三方面，横琴检察院管理体制去行政化的构想。（一）横琴检察院管理体制去行政化的目标是，建立符合检察机关司法属性、检察权依法独立高效运行、体现检察官职业特点的管理体制，以利于横琴检察院充分发挥检察职能，为横琴新区开发建设和社会公平正义提供有力的司法保障。（二）横琴检察院管理体制去行政化的原则是：一是坚持党的领导；二是符合宪法和法律的精神；三是凸显横琴特色。（三）具体构想：

1、按照“精简、统一、效能”的要求设置内设机构，构建有利于检察管理去行政化的组织载体。目前，我国县区级检察院内设机构一般为16到18个，考虑履行检察职能专业化、规范化、内部保障和监督制约的要求，横琴检察院可以借鉴香港、澳门廉政公署肃贪、预防和教育“三位一体”模式以及澳门检察院设置检察长办公室的做法，精简三分之二的内设机构，从以下五个方面来设置职能：一是职务犯罪侦查和预防；二是侦查监督与打击刑事犯罪；三是诉讼监督和行政执法监督；四是办公综合工作；五是政治和检务保障。

2、实行人员分类管理制度，突出检察官职业司法属性，淡化检察官管理行政色彩。横琴检察院应当以落实《人民检察院工作人员分类管理制度改革意见》为契机，参照澳门特区检察院将工作人员分为检察院司法官、司法辅助人员和专业行政人员三类人员进行管理的做法，建立职责分明，层次清晰的分类管理模式，将检察人员分成三类进行管理：第一类是依法行使检察权的检察官，包括检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员，按照《检察官法》管理。第二类是协助检察官履行检察职责的检察辅助人员，包括检察官助理、书记员、司法警察、检察技术人员。其中，司法警察按照《人民警察法》和《人民检察院司法警察条例》管理；检察官助理、书记员、检察技术人员可尝试采用雇员制，检察院与其签订劳动合同，依照《劳动法》管理。第三类是从事行政管理事务的司法行政人员，负责检察院政工党务、行政事务、后勤管理等工作，按照《公务员法》及配套法规管理。　在检查辅助人员除了司法检察之外可以实行的是雇员制，在层级管理方面，就会更加便利，从事综合工作的一些行政事务、后勤管理方面，我们还是按照《公务员法》相关的配套法规进行管理。

　  3、实行主办检察官制度，改变传统行政化色彩浓厚的“三级审批”办案工作模式。在办案工作机制去行政化方面，横琴检察院可吸纳以往主诉、主办检察官制度的合理做法，借鉴香港律政司检控专员制度和澳门检察院检察官办案机制，减少审批层级，实行主办检察官制度。主办检察官制度在现有系统我们也有尝试，各有特点，在审批模式方面有各自的做法，成效也不同。主办检察官制度是指，主办检察官在检察长及检委会领导下，对授权范围内的案件独立行使决定权，并承担相应办案责任的制度。其工作机制主要包括以下内容：（1）主办检察官由珠海市人民检察院提请珠海市人大常委会任命，直接受横琴新区检察长的领导，职级、待遇依照检察官法另行规定。（2）主办检察官依法独立行使检察权，对案件具有独立的决定权，并对其决定承担相应的办案责任。（3）主办检察官可根据检察长的授权从事审查批准逮捕、审查起诉、侦查监督、审判监督、职务犯罪侦查和预防等法律监督工作。（4）建立主办检察官办案组制度，办案组是横琴检察院办案组织形式，受主办检察官指挥，由助理检察员、检察官助理、书记员及其他辅助人员组成。（5）建立主办检察官培训制度，确保主办检察官政治素养、法律水平和履职能力不断提高。　　　　

汇报完毕，谢谢大家。

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢！下面请中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王敏远教授进行点评。

 

 

王敏远：

女士们、先生们，大家下午好！很高兴来珠海参加第八届法学青年论坛，给我分配的任务是为横琴新区检察院的管理体制问题研究做点评，坦率地说，关于这个问题的研究，我个人是一个弱项，研究方面比较缺乏，不仅时间投入有限，实际的研究跟我所要承担的责任应该来说是难以承受之重。

对我来说主要谈点感想，简单一句话，对珠海检察院所研究的问题，就是横琴新区检察管理体制的问题，我认为就一个有价值的或者有意义的问题做了有价值的研究，并且引出了一些新的、我们需要思考的问题。首先我想谈第一点：这是一个有意义的问题，去行政化，我们知道这个问题本身就是值得我们深思的。行政化对我们国家的许多行业来说都具有破坏性的或者对这个行业不利的影响，对教育或者是行政法，对我们的教育，尤其是高校的教育，司法机关的行政法，也是普遍受到人们的置疑、批评，这个司法机关既包括我们检察机关，人们更多的把这些问题集中在法院，以前我的关注点更多的也是放在法院。我们国家无论是法院还是检察机关，都是司法机关，就这个问题而言，行政化对我们检察机关来说，是不是也是存在着对检察业务、检察权的行使以及因为检察权在司法权当中所占据的重要位置，对司法的影响，这个问题应该引起高度重视，研究这个问题是很有意义的。我们看到这个课题的研究本身对于行政检察管理的分析，也是比较系统的，这个问题如果真的能够解决，对于我们国家的司法，对于检察权的进一步发展和有效行使将会产生积极意义。#p#分页标题#e#

第二，我认为现在这个课题研究做了有价值的研究，这个有价值的研究在我看来主要体现在两个方面，一个方面是目标很明确，他们去行政化的目标是什么呢？检察管理方面的去行政化，他们的目标是建立符合检察机关的司法属性，检察权依法独立高效运行，体现检察官职业特点的管制体制，这个目标还有一个更进一步的延伸，那就是有利于检察院充分发挥检察职能，为社会公平正义提供有利的司法保障。这个目标我想很明确，这是应该充分肯定的，它的方法可行。他们计划借鉴的方法是澳门检察机关的设置，从澳门检察机关的运行，大家普遍给予肯定的现状来看，横琴检察院所设定的改革方案，这种方法尤其是分类管理的方法，是具有特别可以期待可行性的

第三，由此引发我们的进一步思考，我们现在谈的研究，我刚才听到横琴检察官说的，现在只是一个构思，未挂牌，以后要挂牌，将要付诸实施，我们期待它的成功，同时关于这个问题的研究，这篇论文，它不应当是终结，还需要进一步的探索，如果要进一步探索，我们还需要注意一些什么问题呢？在我看来有以下几个问题需要考虑：1、横琴的探索，它的地域性问题。我看到材料中所说横琴比特区还要特的一个设置，比特区还要特的设置，它所做的这种探索也就是比特区还要特的探索，在全国或者更大的范围上，空间和它的借鉴延展性到底如何，我们建设一个特区经常考虑的是，不仅仅是为了这个特区的发展而建设，应该把它放到更大的范围背景当中，也就是说为以后其他地区更广泛的推广，进一步全面的发展，能够提供一个样板，但是如果说横琴是比特区还特的城市，对全国的推广性到底在多大程度上有可能实现，这是需要使实现的问题。2、时间的延续性，横琴将要做的这种改革，一开始可能会取得或者我们预期它会取得比较好的效果，但是时间的延续，会不会使得这样的改革效果继续下去，为什么会提出这么一个问题呢？这个问题实际上和另一个问题在一起，前几年最高法院力推主诉检察官，主办检察官的制度，也取得了一定的效果。但是主副检察官也好还是主办检察官也好，热度慢慢降低，甚至慢慢消失，到底延续性如何，后来不了了之的原因很复杂。但是我想对横琴的延续性到底如何，确实需要研究，在我看来，如果一项改革，只是当下、当时产生了短暂的效果，不能说它不成功，但是不是我们预期的，我们预期的是长期的效果。3、我们检察机关所做的去行政化的改革努力它的界线在哪里？我谈这个问题的时候考虑到跟法院的比较，我们知道法院的去行政化有它特定的背景，有司法审判的背景，检察机关履行的职责和特点与法院并不相同，尽管都叫司法机关，实际上是不相同的。比如我们检察长负责跟法院院长负责的东西，我们对他的期待是两个概念。上级检察院对下级检察院的领导关系，跟我们期待中的上级法院跟下级法院的指导关系，可能也是有重大差别的。在这种差别的前提下，我们说检察机关的管理去行政化，它的界线到底如何，我觉得是需要研究的。换句话说，它不可能也不应当与法院的去行政化走相同的路或者一个模式，检察机关要探索适合自己的去行政化管理模式，尽管有许多方面可能跟法院有共同的特点，但是更多的是自己一些特点。关于这个问题，我们需要进一步思考的还有很多。从我个人来说，我更多是今后向检察机关，尤其是横琴检察院的成功经验更多学习。我的简单评论到此结束，谢谢大家！

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢王敏远教授的评论，接下来有请浙江省温州市人民检察院公诉二处检察员、主诉检察官叶成国同志做报告。

 

叶成国：

尊敬的各位领导，各位专家，以及各位法学同仁，大家好！感谢组委会的安排让我有机会就我国检察机关内部领导体制问题谈一点粗浅的看法与思考。今天我汇报的论文题目是《检察长负责制与民主集中制的关系论证》，汇报有三个方面的内容。

第一个方面是关于论文选题问题根据我国检察院组织法和相关法律，我国检察机关内部实行双重式领导体制，即以个人领导为主体的检察长负责制和以集体领导为主体的民主集中制两种领导体制。当前，在我国实行这种双重式的领导体制是有法理依据和现实需求的，但同时也暴露出一些问题，具体表现在：一是理论上有冲突。检察权的法律监督特征和单向性权力运行规律决定了检察工作需要实行检察长负责制，其实质上就是“一长制”，通过检察长权力的相对集中，确保检察权独立、高效行使，而民主集中制则属于合议性质，采取少数服从多数的集体领导、集体决策，反对专制与集权，这势必与检察长负责制下的个人领导、个人决策产生冲突。二是实践中有矛盾。由于目前两种领导体制存在界限不明，责任不清，程序不规范等问题，容易出现权力冲突或推诿责任、无人决策等情形。上述问题所导致的结果容易造成检察权运行紊乱，尤其是极易出现欧陆检察一体制中检察首长擅权问题，甚至出现党政权力借这种检察长负责制通道干预检察权独立行使。一方面，作为“一把手”的检察长，无视民主集中制，随意干涉或改变下级意见，使“民主”流于形式，“集中”变成专权；另一方面，无论是党组还是检察委员会，民主集中制由于缺少程序规范和制度保障，极易沦为检察长个人专权的工具，导致集体领导决策形式化和虚无化。为此，我们认为，有必要对这两种领导体制进行合理规制，以理顺两者关系，明确权力边界，完善检察机关内部职权配置，从而促进检察权有效健康的行使。

第二个方面是关于论文结构与内容。论文共分为四个部分。第一部分是检察长负责制概念、基本内容及意义。检察长负责制是指检察长统一领导检察院的所有工作，对一切的检察活动具有最终决策权。实行检察长负责制，有利于树立法律监督的权威和保障检察权的独立行使。第二部分是民主集中制概念、基本内容及在检察机关中的具体表现。民主集中制作为我国党与国家机构的根本组织原则和领导制度，检察机关当然要予以遵守。实行民主集中制，有利于规范与限制检察长权力行使，防止其独断专行。现有的党组制度、检察委员会制度等均是民主集中制在检察机关的具体表现，这也是中国特色社会主义检察制度的重要表现之一。 第三部分是检察长负责制与民主集中制的关系辨析。两者作为两种不同的领导体制，既有个性差异，又有共性特征。概括而言，个性差异主要表现在价值取向、适用层次和范围、领导方式和原则以及领导者和领导责任等四个方面。而从共性特征来看，则主要表现在适用目的、运行过程和决策执行等方面。 第四部分是关于正确处理检察长负责制与民主集中制关系应注意的几个问题。主要需要解决四个问题：一是对两种领导体制设定不同的范围；二是对两种领导体制建立衔接转换机制；三是对检察长负责制设定必要的规制；四是对民主集中制设定必要的程序。

第三个方面是关于论文的创新点。论文的第一个创新点在于率先以检察机关内部领导体制为视角对如何正确处理好检察长负责制与民主集中制的关系提出了自己的主张，尤其是如何通过民主集中制对检察长负责制进行制约和制衡，这既是论文选题的初衷，也是论文的主旨内容。对此，我们主张从以下几个方面入手：

一是限定检察长负责制的适用范围。明确检察长负责制与民主集中制各自适用范围，圈定检察长权力边界，防止其无限扩张。我们认为，民主集中制作为我国根本的领导制度，其坚持集体领导、集体研究、集体决策以及集体贯彻执行的议行合一原则，所要解决的是检察机关重大案件和重大工作的管理决策，其中党组研究决策有关政治思想、工作部署和队伍建设等各项重大检察工作，检察委员会则侧重于研究决策重大案件和其他与检察业务有关的各项重大事项。而检察长负责制作为检察机关内部的具体领导制度，其主要解决的是检察机关日常工作层面，检察长的主要职责是在执行集体决策过程中就某些具体问题作出决定，并且有权就集体领导事项之外的具体案件和一般工作作出决策。

二是明确检察长负责制的运行原则。检察长负责制作为检察长行使权力的一种领导方式，理应要遵照权力运行的一般规律和检察权的特点，具体包括：一要遵循法定主义原则。二要尊重客观公正义务原则。赋予承办检察官相对独立性，检察长不得要求其执行超越法定职责范围的指令。三要遵守一定的权力运行规则。包括程序公开和书面要式等。四要接受监督制约。

三是规范民主集中制的运行程序，使之法定化、制度化和具有强制性，增强监督制约刚性，防止个别检察长打着民主集中制的旗号滥用职权，防止民主集中制成为检察长个人专权的“作恶工具”或推卸责任、规避矛盾的“护身符”。主要包括：一要规范议前事项告知程序。明确在集体会议召开之前，应当将时间、议题等事项提前告知参会人员，避免参会人员在没有充分准备和考虑的情况下，草率发表意见和决策。二要确定会议发言顺序。尤其是检察长必须最后发言，检察长在其他成员发表意见前，不得对该问题的认识及处理进行表态，引导和提示应以必要限度为限。该规定是为了防止检察长首先发言可能产生的导引作用，从而形成对自己有利的决议。三要建立书面表决机制。各会议成员在决策时应当提交书面发言提纲和表决意见，并阐明相关理由和法律依据。四要落实执行监督工作。检察实践中，检察长擅自改变集体领导决策的决定或者故意拖延、拒不执行的情况仍有存在。因此，有必要确定专门机构来监督集体领导决策的实施，保证集体决策议而有果，决而有行。

论文的第二个创新点就是引入检察长负责制与民主集中制的衔接转换机制。即便从理论上对两者的适用范围作出界定，但检察实践中，两种权力之间的冲突和矛盾亦在所难免，因此，有必要建立两种领导体制之间的相互衔接转换机制，防止因两种权力冲突而使检察权运行陷入困境，主要包括两种情况：一是集体决策筛选机制（简称筛选机制）。为防止检察长为推卸个人责任将议案提交集体讨论决策，或者事无巨细提交集体讨论决策而影响集体领导机构的办事效率，应当允许集体领导机构在受理检察长提交的议案后，将不属于集体决策范围的议案退回给检察长自行决定。在某个角度上讲，这也是民主集中制对检察长负责制的一种制约。二是检察长提请决定机制（简称提请机制）。当检察长与集体领导决策意见不一致时，检察长有权提请上级检察院、同级人大常委会或党委决定。该规定既是对检察长遵守集体领导决策的一种限制，同时也保证了检察长负责制的权威，赋予检察长与其他集体领导成员不完全平等的权力地位，符合当前我国检察权的运行规律和特点。

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢！  

 

第三单元主持人#p#分页标题#e# 张新宝：

谢谢叶成国同志的报告，接下来有请中国民事诉讼法学研究会副会长、北京师范大学法学院教授、博士生导师刘荣军先生。

 

刘荣军：

感谢各位！我是临时被邀请参加的，准备是不充分的，给我这个任务是让我来阅读叶成国检察官的文章以及谈一下读后感。作者做了相应的归纳，民主集中制可以说是一个股东会，而检察长负责制相当于一个董事长，从组织结构来看有这么一种角色。民主集中制是一个决策机构，而检察长负责制，检察长本身既是决策的参与人，同时又是决策的执行人。从应急程序来看，民主集中制是比较内向的，在检查机构内部来运行，对外并不公开，比如我们说的党组织部，检察委员会制度。民主集中制是一个监督者，检察长负责制是一个被监督者，或者有可能在里面是执行者同时又是一个被督导者，这四方面的关系更吻合叶检察官文章论证的关系。文章中亮点恰恰强调了检察机关共同体个体化的问题，以前检察机关一体化问题经常听到，但是在文章里面谈到有很多矛盾产生，强调了里面关系的平衡，这是很重要的。同时他特别强调了民主集中制体现了各种各样的关系，这些关系包括了上级检察院跟下级检察院的关系，以及检察院内部的关系等等，这些关系的综合体在民主集中制里面体现的更为充分。

我有几点疑惑，如果说前面韩平检察官特别强调的去行政化，检察长负责制和我们的民主集中制本身如何在行政化、业务化、法制化方面的界定，如果界定不好，这是我们要加强的。在民主集中制的前提下，如何实现各级检察官依法独立行使检察权，这个恰恰是宪法赋予我们的任务。在这里面的关系，我们看到叶检察官在文章里面讲的比较充分，如何行使这一点，我特别希望他能够给我们谈的更清楚一些，当然这可以私下交流。检察长的责任界线问题，在我们的法律制度框架里面，尤其在我们的司法体制框架里面，为什么在法院谈司法权威不高，在检察院谈到检察权威不高的问题，文章的着力点本身是加强两者之间的关系，平衡民主集中制与检察长负责制两者之间的关系，从而更好的提高检察院的检察权威。另外一方面，我们整个法律体制以及司法体制又恰恰决定了，我们的权威本身可能并不一定要依靠这样的一种制度来加以保障，它可能反而是依靠去行政化，保证检察院独立行使检察权，甚至保证检察官独立行使检察权的完善，在文章里面缺乏责任性的规范，叶检察官的文章里面谈到要搞法定化、法制化、程序化等等要求，从而来约束检察长的独断专权，如果检察长独断专权了，应该怎么办？或者独断专权在没有经过组织领导的情况下出现的严重后果，是从行政的方面去追究它，还是从法律的角度去追究它，对检察长决策的事务并没有很好的追究机制，造成了在检察工作里面，更多时候会超越权限，超越决策的要求，来独立行使职权，这种情况造成的危害也并不是少见的。对这样一些问题，如果在今后的研究里面能够进一步深化，并能给出明确答案，这也是我所要求的，也许也是在座各位所要求的。因我做准备的时间比较短，就分享这么多，谢谢大家！

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢刘荣军教授。接下来有请上海交通大学凯原法学院副教授、上海市人民检察院法律政策研究室副主任林喜芬博士给大家报告。

 

林喜芬：

尊敬的各位领导，各位老师，非常感谢组委会给我这个机会，能让我有机会报告我的一点粗浅思考，我报告的题目《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除及潜在困境》，报告有三方面的内容。

逮捕阶段进行非法证据排除的法源及问题。众所周知，1996年刑事诉讼法并没有对非法证据排除制度进行明确的规定，2010年的“两个证据规定”明确赋予检察机关在审前程序（包括审查逮捕阶段）中排除非法证据的主体资格，2012年修订后刑事诉讼法吸收了不少“两个证据规定”中关于非法证据排除的合理要素，但是，对检察机关审查逮捕过程中的证据排除权能却持缄默态度。第54条第2款，一般性地规定了侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。这里并没有涉及审查逮捕阶段的非法证据问题，以及是否可作为逮捕决定的根据。2012年《刑事诉讼规则》第六十七条，人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。尽管这类似于是一个较为严格的规范，但是，由于应当予以排除的非法言词证据仅限于刑讯逼供或者暴力、威胁及强迫程度与这些相当的情形，非法物证、书证等的排除规则有太多补正条款，使得未来我国逮捕阶段的证据排除问题，可能会沦为提前完善非法证据的程序环节，同时也可能遭遇以下一些局限。

学理上可能遭受的批评。1.在角色定位上，虽然欧陆传统的检察机关被定义为准司法官，我国检察机关也有法律监督机关之定位，但是，检察机关的追诉性，一定程度上会妨碍其在证据排除裁断时的客观公正。一些比较法的实证研究也显示，例如德国、俄罗斯刑事诉讼中，检察官不仅对警察违反讯问规定的行为不采取任何监督措施，甚至还赋予由此获得的证据以可采性与证明力。2.在价值目标上，检察机关基于何种理论基础而享有排除非法证据的权限，学理上还不够清晰。第一，就司法廉洁理论而言，检察机关作为权衡司法廉洁性是否受损的主体不尽恰当，一则，司法廉洁性的考量一般包括以下一些因素：违反法定程序的情节，违反法定程序的主观意图，侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类与轻重，犯罪所产生之危险或实害，禁止使用该证据对预防侦查机关违反侦查的效果，违法取证行为对被告诉讼防御权的影响程度，等等。由于审查批捕阶段还处于刑事诉讼的初期阶段，案件信息和证据材料都还不够完整，因此，要求检察机关在此阶段就考量“排除非法证据是否可能导致实体真实受到损伤”或者“排除非法证据是否可能导致罪犯被放纵”，显然是不符合司法规律的。第二，“吓阻违法说”也不可能成为中国在审查批捕阶段赋予检察机关证据排除权的理论基石。采用吓阻违法说的前提是享有排除权的主体自身行为不存在合法性争议，然而，审查批捕阶段的检察官却并不满足此条件。

配套制度上可能存在的不足。1.在现阶段的制度框架中，将排除非法证据的申请与裁断放置在审前阶段，不符合我国整体诉讼程序体系。在比较法上，各国关于证据排除动议的申请阶段主要存在两种模式：一种是在审判阶段进行，如英国的“审判中之审判”；另一种是在审前阶段进行，如美国的“审前动议程序”。尽管英国与美国均隶属于英美法系国家，但是，英国刑事案件的繁简分流主要是通过治安法院与刑事法院的职能分工而展开的。对此，相关的统计数据表明，英国每年由治安法院处理的刑事案件占据全部刑事案件的约97%。由于复杂案件的审理压力并不明显，因此，在英国，立法上“将程序性争议集中在审前程序解决”从而提高审判效率的意愿，其实并不强烈。相反，美国主要是通过辩诉交易机制来实现刑事案件的繁简分流。也就是说，大量的简易刑事案件并不会像英国一样交由治安法院来进行审理，而是与其他案件一样经历类似的诉讼程序，只是在审前程序的任一阶段，检察官都享有与辩护方进行认罪协商或辩诉交易的当然权力。因此，为了提高诉讼效率、降低诉讼成本，控诉方必然会尽量选择在审前程序中解决程序性争议或就实体争议达成辩诉协商。2.　在现行的制度体系内，我国尚缺乏与证据禁止动议相配套的机制。2012年修订后的刑事诉讼法第208条将适用简易程序的案件类型条件做了调整，去掉了1996年刑事诉讼法规定的"对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件"等限制，扩张到所有"案件事实清楚、证据充分的"刑事案件。显然，繁简分流改革（而非辩诉协商机制）事实上已成为我国程序分流方面的中长期走向，未来我国司法实践中简易程序的适用比率也肯定会进一步增大。考虑到我国短时间内不可能大范围的采行美国式的辩诉交易作为程序分流模式，相反，更可能通过简易程序改革进行程序分流。因此，美国式的审前动议程序很可能在中国找不到背景依托。也正是在此意义上，将证据排除动议的申请与裁断放置在审前阶段很可能并不符合中国整体的诉讼程序体系，应慎重采行。#p#分页标题#e#

第一，在审前程序的证据禁止动议中，申请方的举证是否需遵循严格证明，亟待明确。在我国，虽然刑事诉讼法及相关司法解释规定了人民检察院在审查批捕阶段的合法性审查权限，但却并没有对证明方式问题作出交代。长期以来，由于批捕审查一直处于书面化运作状态，因此传闻证据、非法证据等并没有受到严格限制。这种情况看似与西方国家遵循自由证明模式有很大的相似性，但却存在本质区别。因为在侦查合法性问题与刑事罪责问题的听审与裁断并未分化的前提下，自由证明更多是针对侦查机关证明被追诉人应予批捕而言的，相反，对于被追诉人所提出的证据排除动议却仍科予了严格证明的负担。

　　第二，在审前程序的证据禁止动议中，申请方的举证能否屏蔽于审判程序，仍需规范。亟需注意的是，实体争议中的被告人作为申请方在审前动议中，如若出庭作证证明自身的基本权利受到侵损，往往会给自己的庭审辩护带来不利。然而，在我国新近制定的"两个证据规定"和刑事诉讼法中，并没有涉及该证据屏蔽制度的内容。虽然规定了人民检察院在审查批捕和审查起诉阶段，人民法院在审判阶段，可以进行非法证据排除的裁断。但是，审查批捕阶段的证据合法性审查对于后续的审查起诉阶段、审判阶段，在结论上是否具有约束力。显然，如果不具有约束力，必然会影响到审查批捕环节中程序性裁判的安定性；而如果具有约束力，又将导致被追诉人丧失程序性上诉的机会。更为重要的是，即使被追诉人的申请获得了支持，非法证据获得了排除，该裁断也具有约束力，但在后续的程序阶段，是否会发生用于支撑证据排除申请的证据材料被用于实体审判的现象呢，也就是说，被追诉人赢了程序性裁判，却输了实体性裁判。

实践中可能遇到的障碍。在我国，检察机关进行侦查行为合法性监督的方式无非包括阅卷和讯问犯罪嫌疑人两种方式。就讯问审查而言，由于犯罪嫌疑人在检察机关的二次讯问中往往不会改变侦查机关初期讯问的供述，因此证据排除权落实起来会存在诸多障碍。就阅卷审查而言，事后审查侦查案卷对侦查的控制是软弱无力的，也无益于检察机关证据排除权的实践贯彻。事实上，一些实证调研数据也证实了这一点。再加上，其他一些因素。例如，第一，在我国，受到配合制约原则的影响，实践中审查批捕工作任务目标主要仍是配合公安机关查获罪证、打击犯罪，审查批捕阶段的证据材料与案件信息基本上都来源于侦查机关的案卷。因此，我们很难寄希望于侦查机关能够在侦查案卷材料中反映自身侦查不合法的现象。第二，审查批捕中对侦查合法性的阅卷审查是一种事后救济，并依赖于侦查机关的案卷材料。这会进一步滋生或促进侦查机关的案卷编纂行为、甚至案卷“说谎”行为。

基于以上局限或困境，一些观点认为，尽管审前程序中的非法证据排除规则并不细致，但是，审判程序非法证据排除规则尤其是证明规则的完善，会起到倒逼审前程序的预期作用。此次修法的积极意义可能在于此，但是，这建立在未来实践的三个前提：第一，庭审中的非法证据排除规则严格执行；第二，检察官无须顾忌警察对案件处理的态度。第三，检察官较大的起诉裁量权或追诉裁量权。这些条件的具备一定程度上是堪忧的。在上述担忧无法打消的情况下，未来逮捕阶段检察机关排除非法证据的理由可能就既不会是吓阻侦查，也不会是司法廉洁，而可能是简单权衡案件追诉性和警察违法的严重程度，最终在功利主义计算中，受到追诉至上理念的影响。也可能滋生逮捕阶段通过补正或说明等方式，及时地将非法证据合法化，避免审判阶段突然被辩护方提出排除动议，而措手不及。为了避免以上困境，追诉至上的理念需要调整，侦查案卷中心主义的诉讼模式也需要转换，当然，具体的诸如增加辩护律师的介入比率，确立申请排除非法证据的自由证明标准，建立审前非法证据排除程序与实体审判的阻断机制，等等，也势在必行。  

 

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢！下面请中国刑事诉讼法学研究会副会长、四川大学教授、博士生导师龙宗智点评。 

 

龙宗智：

听了刚才林喜芬老师的报告，我觉得这篇文章对于这个问题进行学理分析的很好文章，他提出了问题，分析了问题，探讨了存在问题的原因又提出了今后解决问题的方向，做了一个很好的报告。

我评论要说的不多，一是这个问题的意义，审查逮捕阶段的程序问题，这是一个有争议的问题，有些学者认为还是要审判中心，到审判阶段才可以有效排除，在审前阶段让侦查机关，让公诉机关来进行非法证据排除可能有些不太现实，这个问题林喜芬老师也提到了。有一种观点不赞成搞阶段性的证据批判，到审判阶段才进行排除，而采取了分阶段的排除，侦查机关工作审查阶段，审判阶段，其实侦查阶段，已经包括了侦查机关的排除以及在侦查阶段逮捕的排除。历来采取阶段性审查排除的模式，采用这种模式还是有现实意义的，中国是诉讼阶段论，叫做分工负责，各管一段，负责配合，审判并不是能解决一切问题，特别是对审前程序基本没有制约功能，而且中国的三家关系是互相配合、互相制约的关系，不是审判中心司法至上的设置，压力都放在审判机关，难以完成其使命，确实也是目前的现实情况，非法证据排除我们搞了很多的研究，有实证和理论研究，大家公认要启动证据难，排除证据难。  审前阶段的这种制度设置，其实也有一定的作用，我认为它至少有两点作用，包括威慑作用，要排除非法证据，大家要小心一点，方法要适当一点，否则下一个程序就过不了，这是比较重要的功能。还有一个作用是在程序审查机关使侦查相对客观化，审查机关不是单纯的批捕机关，它的角色设置的比较中性一些，比较客观一些，我也承认，要让检察机关来审查批捕也好，把重要甚至关键的证据进行排除，确实也比较困难，所以我认为这个问题有意义。这是对问题的题目和相关问题的分析。

第二，我谈一点看法，对作者的分析、文章的看法。我觉得文章最成功的地方是最问题的分析，它主要的分析是在目前的框架之内，检察机关、侦查监督要实现非法证据排除存在的几大障碍，角色阻碍、价值目标的迷失，操作程度的不被倒套，操作程序的不具备，相关信息和条件不具备，这些问题我觉得分析的还是比较到位的，有实证有理论。

谈一点略感不足的地方，我在下面也交换过意见。对这些问题怎么处理，我刚才说了作者提了一个很好的改革发展方向，做了一些描述，对这些问题论证不是很充分，同时没有解决现在制度没有改，配套条件与整个司法体制相关诉讼程序的相关条件不具备，现在的批捕怎么办。这个问题，也就是现在的操作性问题基本没有来论证，没有展开，所以我认为在这方面应该进一步加强，考虑的不是今后制度改革了怎么办或者大制度怎么改，而是现在我们怎么操作，这些问题应该做进一步的论证。我原来也考虑过这个问题，检察机关侦查批捕，与虎谋皮是难，但是是不是要建立一个底线，你太高要求，这样要排除，那样要排除，这也不好办。本来在审前程序中的证据问题，不是很严格的程序要求，太高的要求既不现实也不必要，包括批捕的证据等等要求都不太严格，我们建立一个最低的底线规则，底线在哪里，我们要研究一下。是不是可以采取一种多元的处理方式，有些问题不能用，就要排除，有些东西你要搞瑕疵，要先提起，甚至做一些指导，可以做一些可补正的问题，包括有些问题，要求你的证据在起诉阶段不要拿出来，要以其他东西来作为提前的指导，使底线的程序能够坚守又能够解决司法的实际困难和问题。这是我的看法，谢谢！

第三单元主持人 张新宝：

谢谢龙教授，下面有请来自西南政法大学法学院副教授、法学博士、博士后张吉喜同志做《统计学方法在归置逮捕裁量权中的运用初探》报告。

 

张吉喜：

谢谢！尊敬的各位领导，各位专家，下午好！非常感谢组委会给我这样一个发言和学习的机会，我报告的论文题目是《统计学方法在规制逮捕裁量权中的运用初探——以评估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险为研究对象》。下面我从研究动机、研究方法和思路、研究结果以及进一步研究的必要性四个方面向论坛作报告。

　　第一，研究动机。1996年《刑事诉讼法》第60条规定，对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕需要具备三项条件：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要。在适用逮捕的三项条件中，前两项条件比较明确、具体，具有较强的客观性。与前两项条件相比，第三项条件，也就是逮捕必要性条件则比较模糊、缺乏客观标准；在司法实践中，确定犯罪嫌疑人、被告人是否具有“逮捕必要性”受办案人员主观因素的影响较大。为了明确“逮捕必要性”的判断标准、规制逮捕裁量权，2012年《刑事诉讼法》第79条第1款规定了具有“逮捕必要性”的五种情形，包括可能实施新的犯罪和企图自杀或者逃跑等。尽管上述五种应当逮捕的情形为判断“逮捕必要性”指明了方向，但是对于犯罪嫌疑人、被告人是否具备上述五种情形在当前仍然依据的是办案人员的主观经验。早在2012#p#分页标题#e#年《刑事诉讼法》修改之前，我们就在思考“逮捕必要性”的评估方法。在思考过程中，我深受我爱人的研究领域，他们是搞医学流行病学研究方法的，在流行病学研究中，需要探索某疾病的危险因素和预测某疾病发生的概率，这种方法就是统计学当中非常常用的logistic回归，评估“逮捕必要性”的原理与预测疾病发生概率的原理相同，因此，我在想是不是可以采用logistic回归分析方法来研究“逮捕必要性”的评估问题。但是，当时在国内还没有解锁到用logistic回归分析方法来研究刑事司法问题的文献，所正当我们在犹豫运用该方法研究刑事司法问题是否能够被理论界认可时，我们在查阅文献的过程中，发现美国联邦司法部运用该方法研究审前羁押必要性的相关文献（关于美国相关研究的情况参见拙文：“美国司法部审前风险评估模型及其对我国的启示”，发表于《中国刑事法杂志》2010年第7期），这增强了我们运用该方法研究“逮捕必要性”的信心。因此，我们决定收集样本，运用统计学方法对评估“逮捕必要性”进行研究。

第二，研究的方法和思路。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款规定的具有“逮捕必要性”的情形有五种，我们打算对每种情形的评估分别进行研究。首先我们对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险进行研究。我们以C市Y区人民法院作出裁判的3825件刑事案件为样本。从上述3825件案件中筛选出适用过取保候审的案件413件，其中取保候审成功的案件403件，取保候审过程中犯罪嫌疑人、被告人逃跑的案件10件。收集每个案件中与犯罪嫌疑人、被告人逃跑相关的信息。使用　Microsoft　Office　Access建立数据库。统计分析软件采用SAS　9.1。在统计方法上，我除了采用Logistic回归分析之外，还采用了χ2检验。以P<0.05为差异有显著性统计学意义。对影响犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的变量进行单变量分析的价值在于，在掌握的犯罪嫌疑人、被告人信息十分有限的情况下，可以快速地运用单变量分析的结果对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险进行评估。但是，在对影响犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的变量进行单变量分析时，各变量之间可能会存在效应相互替代的情况，因此，为了从多个单变量中找出影响犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的危险因素，以便更加准确地评估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险，还需要进行多变量分析。

第三，研究结果。我们的研究结果包括单变量分析结果和多变量分析结果两个方面。首先，单变量分析的结果。我们运用χ2检验，对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的影响因素进行单变量分析。这里仅以对可能适用缓刑和可能判处3年以上有期徒刑两个变量的分析情况为例进行说明。χ2检验的结果显示：可能适用缓刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率为1.04%，不能适用缓刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率为5.6%。可能适用缓刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率与不能适用缓刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率相比，其差异有显著性统计学意义。可能判处3年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率为18.75%；可能判处3年或3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率为1.76%。两组的比较差异有显著性统计学意义。其次，多变量分析的结果。我们运用Logistic回归方法，采用了三个模型对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的影响因素进行多变量分析。这里以模型二为例进行介绍。在模型二中，对单变量分析中有统计学意义的变量进行多变量分析。单变量分析中有统计学意义的变量包括可能适用缓刑、可能判处3年以上有期徒刑、取保候审持续的时间和取保候审的原因。考虑到取保候审的原因尽管有统计学意义，但是它与其它变量之间存在效应相互替代作用，因此没有将其纳入多变量分析。另外，由于本研究中女性所占的比例较少，导致在单变量分析中性别对逃跑率的影响没有统计学意义，但在司法实践中，不同性别的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率存在差异。因此，我们将性别纳入多变量分析；前科是司法实践中评估犯罪嫌疑人、被告人被取保后是否逃跑的重要因素，因此也将其纳入多变量分析。我们得出的模型是：P=1/（1 （e-1×（-4.203 0.828×X1-1.141×X2 2.224×X3 1.136　×X4 0.001　×X5）））。在该模型中，P是犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险值（P#p#分页标题#e#的值越大，犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的可能性就越大）；e为自然对数的底，等于2.718282；X1至X5指的是与犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑相关的变量。如果某一变量不存在，则计作0；如果某一变量存在，则记作1；但是，取保候审持续的时间属于连续性变量，是以天为单位的，即：取保候审的时间为1天的，计作1；取保候审的时间为30天的，计作30。其中，X1指代“前科”，X2指代“可能适用缓刑”，X3指代“可能判处3年以上有期徒刑”；X4　指代“女性”；X5　指代“取保候审持续的时间”。

第四，进一步研究的必要性。本文中的三个模型只解决了“逮捕必要性”大小的计算问题，并没有解决“逮捕必要性”的值达到多少时，可以适用取保候审；“逮捕必要性”的值达到多少时，应当适用逮捕措施。要解决这一问题，必须对不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审失败率进行研究。由于本次研究的样本量十分有限，无法计算不同"逮捕必要性"的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的失败率。另外，本次研究的样本量有限也导致了，可能还有其它影响犯罪嫌疑人、被告人取保候审成败的变量被遗漏。为了得出更准确的"逮捕必要性"评估模型并计算出不同"逮捕必要性"的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的失败率，还需要继续收集更多的样本开展进一步研究。

　　以上是我的报告，请各位领导、专家批评指正。谢谢！

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢张吉喜教授的发言！下面请澳门大学法学院教授、博士生导师赵国强教授点评。

 

赵国强：

谢谢主持人，作为澳门大学的一个老师，我要谢谢这次论坛的主办方和承办方，因为大家知道，法律本身是有国界的，但是作为支撑法律的法学理论往往是没有国界的，尤其是在一个国家内部不同的法律实践，跟法学界更加要多沟通与学习，所以有这么一个机会是很难得的。

关于张吉喜教授的文章做一个简单的讨论，我仔细看了这篇文章，觉得耳目一新，有两个地方值得肯定。一是研究方法新颖独到，确实很少。我们知道在近代的刑事法律领域，用实证研究的方法来研究犯罪问题，有不少学者，但是这些学者往往停留在数据的表面分析之上，没有做进一步深入研究，而张教授的文章不一样，张教授不仅通过大量的数据分析去搜集证据，而且他还应用统计学的方法，从统计性的角度通过单变量和多变量的风险评估来设置一个参考系数，这是我们将实证研究方法和统计学数据变量结合起来的研究方面，是一种有力的尝试，应该充分的支持。二是张教授的选题具有现实意义。从我国目前司法实务来看，审前的记案率过高，而取保候审的适用率偏低，在我国人口流动性比较大，地域广大，治安情况复杂，所以你要提高取保候审的适用率还是要比较慎重的，因此从这个角度讲，张教授的文章对取保候审的适用，采用风险评估的统计学方式，这对取保候审的适用提供了一种新的思路，客观上可以使这帮人员对取保候审的适用，在风险评估的时候更加深入，更加细致。同时也可以为立法者将来有机会修改法律提供一种参考，以便提高取保候审在司法实务中的适用率，所以我认为张教授这篇文章从统计学的角度分析，不仅反映了作者求真务实的态度，而且表明作者具有比较强的应用多种研究方法，从不同的跨学科进行综合研究的这种能力，这种务实的科研态度我认为也是应该充分肯定的。

这是我认为张教授这篇文章应该肯定的地方，作为一种新的思路，作为一种新的研究方法，必然会存在一些问题，或者值得注意的地方，我看主要有这么几个地方，供张教授参考。

第一，关于数据采集量的问题，张教授的文章里面一共涉及的案件有3825件，但是适用取保候审的只有413件，而413件里面取保后逃跑的只有10件，张教授的统计学分析基本上还是以实践作为元素变量来考虑的，也就是你为了这10件来作为你的参考数据。由此我就想，如果我们的统计学仅仅是以10个案件的变量元素作为统计学的研究基础，好像显得过分薄弱了，你这样得出来的结论，客观上就容易受到人家置疑，你的结论也很难令人信服。

第二，关于单变量的实际要有一个科学性的问题，在张教授的文章中，单变量的设计科学性还值得考虑，据我所知，吸毒的人一般很难被取保候审，不知道实际上是不是这样，如果吸毒的人要给他取保，一定特殊情况，吸毒的人被取保，逃跑的比例是相当低的，既然这样，你把吸毒作为变量元素，这不符合司法实务，它的科学性就会受到置疑。比如取保候审时间的长短，取保候审的时间，张教授认为高于一年的逃跑率就会高，少于一年的逃跑率就会低，取保候审时间的长短会受到多种因素的影响，比如改变管辖权，重新界定，它都会影响取保候审的时间，而且事实上法官在全部取保候审的时候，他不会当庭宣布决定，到底给你取保多少时间，所以我认为取保候审时间的长短，不应当影响逃跑的情况。我认为单变量设计一定要有科学性，在统计学上大家知道有一个经典的案例，伪命题案例，有人把哈佛大学和其他大学毕业生的就业情况来比较，哪个就业高就属于教学质量高，后来被统计学认为是个伪命题，为什么是伪命题，因为你这个变量元素的设计是不科学的，进哈佛大学的条件跟其他人不一样，就像我们重点取消的学生考试考不过我，所以不能这样机械的比较。

第三，张教授讲了第二点东西，多变量的风险评估，张教授举了两个例子，这两个例子没有什么说服力，现在把第一个案例的报告人弄了个取保，结果逃跑了，这个错就在公安局的经验和法律素质太差，法院都会判错案吗？法院会因为判错一个案而否定所有东西吗？所以错判不具有代表性，张教授的研究是可以肯定的，但是可以深入，我的观点是不管怎么研究，法官的经验和法律素质是不可能取代的。谢谢！#p#分页标题#e#

 

第三单元主持人 张新宝：

谢谢赵教授，按照会议的安排，我有一点时间，我在台上想，老师们做了这么精彩的评论，我再讲10分钟是不是有点重复。后来发现我还是想讲一点，两个方面。第一是冠冕堂皇的说法，4位报告人做了很好的报告，有问题意识，有分析和对策，评论人站在更高的角度对相关问题做了点评，同时对报告人报告中的不足和欠缺的地方进行了认真、严肃的讨论，并且提出了进一步研究的方向和指导意见。第二，我想讲一个一般性的意见。我们这次的论坛是一个青年论坛，我不是作为青年代表来的，是作为中年或老年代表来的，我谈谈对这个论坛的论文和报告一般性的意见，讲四点：

1、希望青年的学者和实务工作者将创新意识与一般的学术规则、常理的遵循结合起来，不是为了创新而创新，要遵循已有的学术规范，已有的学术上的共识以及学术的基本方法和规则。

2、同志们的研究具有问题意识，很多都是好的命题，但是也应该认识到我们在选题的时候，应该抓到真问题，真命题，得出真的研究，真的见解和真的对策，而不是一个伪命题或者一个假命题。

3、对于选题和研究，我觉得是个人意见供大家讨论。有些是某些阶段性的政策，特别是对本单位、本系统的利益做制度设计，把它作为命题，我觉得这样的成果将是没有生命力的。

4、我们进行法学研究和制度设计的时候，一定要了解我们今天所处的制度背景，制度基础，在这个基础之上来提解决问题的方案。

　　谢谢各位！

   

     （本论坛实录及图片转载自法制网）