第二单元主持人 李浩（中国民事诉讼法学研究会常务副会长、南京师范大学法学院教授、博士生导师）：

各位与会代表，下午第二单元的报告与评论马上开始，非常感谢组委会给我提供这样一个机会，让我主持第二单元，第二单位的主题是审判权配置及运行机制，和上午一样，下午我们对一些顺序做一些微调，由原来的1234，调整为4231，所以首先请上海市浦东新区人民法院助理审判员孟高飞博士报告，他报告的题目是：需求.回应.公正—高院审判业务文件实证研究。  

 

孟高飞：

尊敬的各位领导，同仁们，我叫孟高飞，来自上海市浦东新区人民法院。作为一名一直在基层工作的作者，来和大家作学术交流，我深感荣幸，同时也心怀忐忑。记得我读书的时候，我的老师教育我们，在年轻的时候要多寻找受挫的机会，今天我就是抱着这种心态来到这里，希望在座的各位对我的发言多提批评和建议。我发言的题目是《高院审判业务文件实证研究》。

首先作个选题说明。目前各地高院均在制发审判业务文件，统一、规范辖区法院同类案件的裁判标准。审判业务文件的数量之多、范围之广、对当事人权益影响之巨，已不逊于同期最高法院出台的司法解释。比如，截至2013年3月，上海高院制发的尚在适用的审判业务文件计有463件，而1997至2009年间，最高法院发布的司法解释性文件才305件。审判业务文件已经成为法治建设的重要影响力量。存在未必合理，作为颇具中国特色的司法现象，审判业务文件有着怎样的存在背景、实际制发情况如何、怎样予以规范等，已成为不容忽视的法学命题。

我的文章有三部分，第一部分，从实际需求的角度，论述审判业务文件存在的基础。学界对最高法院的司法解释研究较多，而对各地高院的审判业务文件着墨较少，在有些相关的文章中偶有涉及，但是也多持批评态度。对审判业务文件作否定评价是符合中央中心主义法学观的逻辑，但这些批评未能改变它的存在。正是契合了不同主体的共同需求，审判业务文件才活生生的存在着。其一，从法律制定者角度看。基于多重原因，现有立法存在较大程度的原则性、模糊性和不周延性，影响了对案件裁判的直接指引。而社会纠纷不以法无明文规定而不产生，法官不能以法无明文规定而不裁判。因此，立法者期盼甚至在一定程度上默许，各地高院在为辖区法院提供裁判规范方面有所作为。其二，从法律实施者角度看。一方面，限于多种历史条件，现有法官的整体业务素养还不是很高，与复杂多变的矛盾纠纷化解之间还有一定距离，但他们同时承受着案多人少的巨大压力。专业素养的有限和个案分配时间的不足，使得法官缺乏足够的智识和精力在应然层面上根据正义、法理、良知作出裁判。法官作为法律的专门实施者，对高院提供具体的裁判指导意见充满期盼。其三，从法律消费者角度看。近年来，法院每年收案量的持续攀升和案件上诉率的居高不下，反映民众法制意识的觉醒和对司法定分止争功能的期盼。高院应当为辖区法院快速、高质结案提供智识支撑，及时回应法律消费者的需求。 其四，从法律适用的地理空间角度看。全国经济社会发展很不平衡，城乡、区域、行业发展差距仍在扩大。民众司法需求不一致，导致司法发展不平衡。面对这一客观现实，相关立法存在一定程度的模糊和空白实属理性的次优选择。这就要求高院结合本地实际，在法律框架内制定适宜于本区域的司法标准。

作为对各方共同需求的回应，各地高院制发了大量的审判业务文件。文章第二部分详细描述了具体的制发状况和存在的缺陷。审判业务文件整体制发情况，一是关涉范围广泛，涵盖法院主要职能。比如上海高院现存463件审判业务文件大致可分十二类，比如其中民事类77件、刑事类77件、执行类70件、商事类50件等。需要额外说明的是，这些审判文件长短不一，长则二三十条，短则五条八条。二是内容全面丰富，回应一线多样需求。既涉及程序性事项，也涉及实体性内容，并以后者居多。既有抽象的规范性审判业务文件，也有针对个案的具体性审判业务文件，并且前者占绝大部分。三是年度分布不均，折射出基层需求的起伏。比如2007至2012年六个年度内，制发数分别为42件、45件、37件、34件、28件、31件。

审判业务文件所存在的缺陷：从内容上看，审判业务文件存在多个方面的瑕疵，如个别内容变更现行法律,僭越了立法机关职权；部门“各自为政”，内容时有相左；修订废止迟缓，阻碍审判实践发展等。具体在此不再一一列举。从形式上看，审判业务文件也存在一些不足，如制发主体多元，尤其是以内设部门名义发布，影响了审判业务的质量和权威，比如与公安、检察机关，与它们的内设部门的名义发文；文号和文体使用极不规范，所用文体竟有21种之多，显得过于随意；正式公开程度不高，一般以内部文件形式下发到各级法院，限制了实际作用的发挥；起始适用时间不明，引发了一些不必要的争议。 

针对前述存在的缺陷，文章第三部分从实体与程序两个维度，论证如何对审判业务文件进行规范。实体上，要寻找司法标准地区差异与全国统一的平衡。指出，审判业务文件反映司法经验和司法理性，当然带有地方性。法制统一是整体法律秩序的内在统一，不排斥地方具体标准的差异。司法地方保护危害的实质不在于裁判标准的地方差异，而在于地方标准的不确定和不可预测。进而提出审判业务文件的四项制发原则。实体上，还要把握不同地区、不同时期、不同案件类型语境下，司法权能动与克制的辩证关系。在城市或经济发达地区，在社会平稳和正常时期，在刑事类案件中，审判业务文件的制发空间较小，司法权应更为克制。而在相对应的地区、时期、案件类型下，审判业务文件的制发可更能动。程序上，一是要坚持四项制发原则，即经审判委员会通过原则、不违反法律规定原则、向社会公开原则和回应实践需求原则。二是要规范制发程序，从立项、起草、论证、发布等环节加以规制。三是明确适用方式。效力上，仅供裁判时参照，不得在裁判文书中直接援引。溯及力上，区分与相应法律规定的不同关系，而确定溯及力的有无。四是完善三项后备机制。包括向最高法院和同级人大常委会的备案审查机制、对审判业务文件的异议修废机制、向司法解释的适时转化机制。#p#分页标题#e#

文章最后草拟了一份关于规范审判业务文件制发的司法解释（建议稿），供相关部门参考。

有一句话，大意是说一个民族的生活创造了它的法制，而法律人创造的仅仅是关于法制的理论。用这句话作为结语，显得有些偏颇，但地方司法实践对国家法治建设的影响，应当引起更多的关注和重视了。我的发言完毕，谢谢大家！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢孟高飞同志，接下来有请最高人民法院司法改革办公室主任贺小荣同志点评，刚才孟博士的报告肯定会进入贺主任的视野。

 

贺小荣：

非常高兴，非常荣幸能够参加第八届中国法学青年论坛，司法权力运行改革已经在年初被确定为中央政法委要推进的四项改革之一，司法权力运行机制改革也是今年三大改革任务之一，另外还有司法公开、人民陪审员制度改革。这次我能参加此次论坛，能够亲自听到各位青年学者和青年才俊对司法权力运行机制改革的思考，对我来讲受益匪浅。  

　　孟高飞法官的论文，关于高院审判业务文件实证研究，选题非常好。前几年在我们强调能动司法大的背景下，特别是人民法院面对金融危机宏大的背景下，各地法院出台了大量的文件，而这些带有审判业务指导性质的文件，它有存在的必要性和合理性，对它的功能，我觉得孟高飞在论文当中做了非常清晰的分析和研究。在第一部分，他对于当前高院审判业务文件的合理性从四个方面做了分析，从当前立法的输出、法官职业化的要求，各地经济发展的不平衡，以及广大人民群众对法律的需求，从四个方面分析了当前高级法院制订审判业务文件的必要性以及它的合理性。接下来孟高飞法官又结合上海高院的审判业务文件制作情况，分析了当前审判业务文件存在的问题，包括主体的多元，以及在一些法律问题上扩张等等。最后对审判业务文件发展方向从两个方面做了分析。

这篇文章对各省高级人民法院的分析论证是相当充分的，要说不足，文章提出来，下一步各高级法院审判类业务文件从各个角度进一步的完善问题，实际上已经不是一个完善问题。我在这里回顾一下最高法院对各省高院和地方各级法院制作审判业务类文件的态度发生一些怎样的变化。最高人民法院曾经有一个61号文件，就是如何处理上下级法院业务指导关系，在这个文件中明确说出来，各高级人民法院可以根据审判业务的需求，制定一些审判业务指导性文件，但是不得与现有的法律和司法解释相抵触，如果有抵触，最高法院可以责令修正。 到2012年发生了一个变化，全国人大工作报告当中提出了要求，最高法院和各高级法院要清理一些司法解释和司法解释类文件，在这个当中，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了2012年2号文件，在这个文件中明确指出地方各级法院不得再制订司法解释性质的文件。这种规范性文件，如果带有司法解释性质，那么它就是要清理的范围，不允许再做。在这当中，我们看到如果说各级法院在审判业务当中，遇到实际问题，可以向最高人民法院请示，不主张各高院自行制定司法解释类文件，所以从这个角度来讲，孟高飞后面的建议，完善式的修补式的建议，不足以解决所有问题。现在态度很明确，社会主义法律体系已经基本形成，在这个大的环境下，我们不主张各地再制定各种各样的司法解释性质文件。

我们思考当前各高级法院制定审判业务文件的要求，要解决这个问题，实际上要解决法制统一的问题，也就是要解决判案标准的一元化和多元化的问题，近年来我们意识到一个非常重要的问题，就是我们对司法的要求到底是要遵循法律的一元化还是标准多元化，标准多元化对我们的司法审判影响是深远的，包括我们对一些政策的理解，对一些大局的把握，对社会效果等等的理解。但是我们在适用法律问题上，会发生一些偏差，导致法律适用标准的统一性受到了影响。

要彻底解决审判业务文件存在的基础，我觉得首先要从法院的功能定位出发，这是我们下一步要关注的问题。在我们国家四级法院的审判类型和方式基本上雷同，基层法院的法官和最高法院的法官，从它的来源上来讲，可能都是同一个学校，同一个班级毕业的。四级法院如何来定位，是否基层法院重在解决矛盾纠纷，最高法院应当履行法律统一适用的功能，所以四级法院定位好了以后，对四级法院法官提出新的要求，四级法院的法官应该有不同的模式，在四级法院定位不一致的情况下，很难解决这个问题。法院的去行政化也是解决法院审判业务文件的重要原因，另外就是司法的地方化。我认为这三个问题的解决，是彻底解决高院审判业务内文件存在攻坚的重要方面。谢谢大家！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢贺主任的精彩点评，要解决孟高飞博士的问题，贺主任要加班加点工作。接下来有请广东省惠州市惠城区人民法院助理审判员胡雯欣法官做报告，她报告的题目是行政诉讼协调和解运行机制改革之进路。

 

 

胡雯欣：

尊敬的各位领导、专家、学者、朋友，大家好！非常感谢组委会给我这次报告的机会，我能在这里向大家汇报我在行政诉讼协调和解方面的一点粗浅思考，实在是十分的荣幸！今天，我汇报的题目《行政诉讼协调和解运行机制改革之进路——从行政诉讼协调和解“类博弈”着眼》，汇报有两个方面的内容。 

第一方面是关于为什么会选这个论题。因为我是惠州市惠城区法院研究室的一名助理审判员，在法院既从事理论研究工作，又从事审判实务工作。这样一个特殊的岗位，让我有机会将理论与实践相结合。在工作中，我发现，行政诉讼不同于普通的民事诉讼，行政相对人到法院进行行政诉讼的最终目的并不像《秋菊打官司》中的秋菊那样，仅仅是为了“讨个说法”而已，绝大多数的时候，他们只是渴望问题能够得到实质的解决。因此，我想，如果能够在行政诉讼真正建立一种制度，使其更好地发挥对行政审判职能的促进作用，真正实现化解“官民”矛盾、达到多方利益共赢、促进社会和谐的行政诉讼目的该多好啊。于是我将注意力转移到了对在我院行政诉讼的司法实践中存在的行政诉讼协调和解现象的考量，结果我发现虽然行政诉讼协调和解本身就是一种对策论方法，其本质就是一项从对抗走向合作的协议，是通过协调、和解，从而有效实现利益的多赢的一项制度。所以，我从行政诉讼协调和解“类博弈”的角度写了这篇文章，希望起到抛砖引玉的作用，让理论界和实务界更加重视行政诉讼协调和解制度的合法化、制度化、规范化、程序化问题，从而为在行政诉讼中真正确立行政诉讼协调和解制度作出不懈的努力和探索。第二方面是向大家汇报我论文的主要内容。我的论文基本思路是通过现状分析的方式来提出问题，再在这个基础上借鉴博弈论的理念进行解读并提出改进的思路，最后提出解决问题的现实路径。

文章的第一部分是问题检视：行政诉讼协调和解：“禁调”之外的现实。文章开头分析了虽然我国行政诉讼法有“人民法院审理行政案件，不适用调解”的禁止性规定，但法院明里暗里地采取在行政诉讼中的原、被告之间进行斡旋、疏导，促进双方沟通、协商，采取以案外“协调”、“和解”的做法促使行政主体和行政相对方和解，最后以原告撤诉的方式结案的现象大量存在。根据最高法院工作报告的数据，自1990年《行政诉讼法》实施以来至2012年，各级法院一审行政案件中和解撤诉率从未低于30%，也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，约有1/3到1/2#p#分页标题#e#的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以“和解撤诉”的方式结案。然而，当前法院运用协调和解的方式处理行政诉讼案件面临着一些现实的问题，影响了其功能与积极作用的充分发挥，具体而言，主要存在以下几个方面的突出问题：1、悖离：行政案件在协调和解中存在“变相和解”，有违协调和解的初衷，甚至有时已经被异化为权力压制权利、权利向权力妥协的工具，其过程更像一场诉讼中的交易。回收的调查问卷也在一定程度上印证了存在“变相和解”；　2、缺失：协调和解制度缺乏有力的法律依据，和解协议缺少法律强制力，当事人缺乏瑕疵和解协议的救济途径；3、错位：协调和解制度功能定位欠缺，片面追求“案结事了”的价值功能，弱化了司法监督行政的功能；4、失范：协调和解程序的规范化程度不高，适用的程序并没有明确和统一的程序规范，在程序上除了协调和解机制的启动过于随意，尚存在学者概括的过程不够透明，程序有欠规范，结果不甚公开等问题。

　  文章的第二部分是：问题解码：行政诉讼协调和解“类博弈”的解读及改进的思路。下面阐述了两个问题：第一点是，理论解读：行政诉讼协调和解的“类博弈”解读。从博弈论的角度来看，行政诉讼协调和解制度的形成实际上就是法院、行政机关、行政相对人经过多次重复博弈逐步确立起来的，具有博弈的基本特征，具体而言：1、场景支撑：行政诉讼协调和解“类博弈”的群体性，即“类博弈”的场景是只要不是鲁滨逊的世界，而在行政诉讼协调和解中，法官、原告、被告也就在行政诉讼协调和解中构成了一个群体，从而使得行政诉讼协调和解具有了博弈的场景支撑。2、运行条件：行政诉讼协调和解“类博弈”的互动性，即行政诉讼协调和解主体根据己方掌握的包括审判权运行在内的信息，按照法院审理案件的规则和具体的操作流程，采取具体的行动，各自以自己的行动影响博弈的最终结果。3、主动迎合：行政诉讼协调和解“类博弈”的策略性，即在行政诉讼协调和解的过程中法院、原告、被告为了各自的利益采取不同的策略，已达到各自的目的，这也与博弈论中“选择实施策略就是各有所图，有舍有得，得为所舍”而不谋而合。4.　目标追求、行政诉讼协调和解“类博弈”的收益，即取得的结果或收益，是采取策略所考量的结果。法官的收益是以高效、便捷的方式结案，做到“案结事了人和”。当事人之间的收益具体反映在舍与得方面：原告方“舍为得”，被告方“得为舍”，原告与被告在协调和解这一场"类博弈"中均有收益，才会达成最终的和解撤诉结案的效果。第二点是，均衡规则：行政诉讼协调和解“类博弈”优化改进的路径选择——帕累托改进。通过以上对行政诉讼协调和解的“类博弈”解读可知，行政诉讼协调和解让多元的利益主体充分参与到行政诉讼协调和解的博弈中来，通过协调、商议以合作代替对抗，在反复博弈中，寻求使各方都获得正当利益的最佳全赢博弈策略，使相关利益在博弈中实现均衡，这对社会的长期稳定和行政诉讼制度的连续发展具有重要意义。

因而，在进行优化改进时，要借鉴博弈论的理念，考虑到该制度所涉及的利益主体在新制度下博弈的利益均衡，并实现利益多赢，只有在此基础上才会建构出有价值和可行的行政诉讼协调和解制度。所以，对行政诉讼协调和解进行改进的优化选择是进行帕累托改进。行政诉讼协调和解适用要形成帕累托改进，并达到帕累托最优，就必须做好以下三方面的工作：一是要提供博弈协议的平台，就行政诉讼协调和解而言就是要在法律的维度内明确行政诉讼协调和解的合法性地位。二是协作应由利害关系各方（局中人）协商并同意。局中人是自然人的，我们默认局中人各方均有理性，可以通过其意思表示来表达其利益需求；局中人是抽象主体的，应由法官判断其利益得失并加以保护，利益得以保护后视为抽象主体同意协作方案。这样可让局中人在行政诉讼协调和解适用中境况不更坏。此外还有确定协商的规则和程序，以保证协商的程序正当性。三是确保协议各方切实履行协议，不会违约，并且给予瑕疵和解协议一定的救济权。完成以上三项工作后适用行政诉讼协调和解，在理论上就可以实现帕累托改进。

文章的第三部分是：实现路径：“博弈”理念指导下行政诉讼协调和解均衡规制之具体制度设计。在该部分主要阐述了四个问题，第一点是，构建博弈平台：明确定位行政诉讼协调和解的法律地位；第二点是，制定博弈规则：明确行政诉讼协调和解的维度，具体而言，要确立适用行政诉讼协调和解应当遵循的基本原则、设定行政诉讼协调和解的适用范围。第三点是，规范博弈程序：行政协调和解正当程序的设计，具体而言，要建立启动程序、相对调审分离的程序和和解协议的审查程序。第四点是，巩固博弈成果：确保行政协调达成的和解协议切实履行及保障瑕疵和解协议救济权的实现。由于时间关系，以上几点我就不再展开，具体可以参看我的文章。

如何构建行政诉讼协调和解制度从而实现行政诉讼协调和解在行政诉讼领域的“良法之治”，避免行政诉讼协调和解的偏差是本文期望解决的问题。但企图通过一项技术改进就解决行政诉讼协调和解制度所有存在的问题，显然夸大了它的作用。既然没有“万能钥匙”，那就一步一步扎实地改进，逐步推进该制度转型，使之与我国行政诉讼的整个制度相协调，并能在构建和谐社会的进程中发挥应有的积极作用！

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢胡雯欣法官，胡雯欣法官用一种新的方法，新的视角研究了行政审判庭一个不算新的问题，下面我们请北京大学法学院副院长沈岿教授进行点评。  

 

沈岿：

谢谢主持人，非常感谢主办方能够邀请我参加第八届法学青年论坛，在这里能够聆听各位创新的观点、创新视角以及真知灼见。胡雯欣法官既从事审判实务又从事理论研究，能够针对刚才李老师提到的行政法当中并不是一个很新的问题——行政诉讼和协调和解进行研究，提出了博弈论的视角来看待这样一个问题。她作出了非常多的努力，所以我要向她表示致敬。

　这篇文章有两个亮点，第一是她通过调查问卷的统计数据来揭示行政诉讼协调和解的事实，胡雯欣结合自己所做的问卷调查工作，特别是图2和图3这两个图，对于变相和解以及法官怎么认识在行政诉讼和解当中，对于公共利益和对第三利益的考虑，从而揭示了行政诉讼和解的现实方面。这种方法并不是新的，但是统计数据是新的，不过从统计问卷只有15份的角度上，从统计学上是值得斟酌的。第二，用一种新的方法，特别是博弈论来引入到对行政诉讼协调和解的研究当中，行政诉讼协调和解在明确排除调解的基础上，是在实践当中，我们法院在和谐社会理念以及大协调、大调解的理念背景下逐步摸索出来的，其实是一个概念的变化。关于行政诉讼和解的原因应该说是著述颇丰的，以行政诉讼和解为主题的论文是162篇，其中在文章当中提到博弈论的有24篇，有一点是比较明确的。但是在所有的搜索结果当中，文章的题目当中出现博弈两字的没有一篇，所以我想说胡雯欣法官的努力，至少在她的文章题目当中明确提到博弈。这是她文章当中我认为的两个亮点。

　 提出一些批评，希望能够进一步改进这方面的研究。第一，我认为博弈论的分析是很好的一种方法，但是博弈论的分析在文章当中并没有做的很顺。比如文章当中提到的改进，如果真正的贯彻而不是仅仅放在第二部分，作为一个前后并不是那么衔接的很紧密的内容，就得进一步去分析。假设当下的行政诉讼协调和解并没有达到最优，那么行政诉讼协调和解的最优状态是什么，是不是有一个明显的目标，现在在哪些方面存在问题，没有实现和解最优，而它的改进可以在哪方面进行，从而实现或者最大限度的接近这个最优，针对这些问题，还可以再设想一下。在行政诉讼协调和解的各方利益主体当中，包括法院的法官，原告的当事人，可能的第三方利害关系人，以及没有在场代表的公共利益主体，只有对各方进行剖析之后，才能进行计算。每个案件中的最优是需要再计算的，在制度设计当中，可能更需要考虑的是哪些利益诉求是正当的，是需要计算在内的，哪些利益诉求是不正当的，不应该给予考虑的，这样为实现最优创造一种可能性。在协调和解中，需要警惕公共利益是没有人代的，因为在真正的博弈过程中，我们可以看到法院有自己的利益诉求，行政机关有自己的利益诉求，原告也有自己的利益诉求，在这样的利益诉求当中真正的公共利益诉求其实没有强有力的代表。而在这样一种情况下，通过什么样的制度设计可以保证这种公共利益的诉求得到正当的考虑，我认为都是需要进一步非常细致分析的，这是第一个不足。#p#分页标题#e#

第二个不足我认为主要在具体制度的设计方面，有很多有待细化的方面。比如说关于行政诉讼协调和解的原则或者调解的原则，胡雯欣法官提到了一系列的原则，有些原则也许是一目了然的，但有些并不是那么非常明确的，不需要进一步细化的。比如有限协调原则，这个有限性的地方是什么，公开透明的原则，在西方国家有一些变数交易，但是这些变数交易并不是公开透明的，在我国行政诉讼的调解或者和解，它的公开透明究竟应该在什么范围内，什么程度上实现公开透明。关于适用范围，同样也需要举出具体的案件，它可以适用和不可以适用的一些理由，特别是提到被诉行政机关的行政案件，这些行政案件是多种多样的，有些案件没有意义了，在这样的情况下，有什么样的调解余地呢，所以我觉得也是有些疑问的。

　第三个涉及到启动程序的依申请和依职权做一个区分，依据法院的职权来启动这个和解，我觉得在实践当中，法院法官通常可能会考虑到这个案件到这里来了，我觉得什么样的一种方式可以实现双方的和解，其实并不需要严格区分，只是在制度设计当中可以建立一个当事人申请的前提，但是法官的原作可以更加的灵活一些。具体制度设计当中还有一个关于调审分离，我看到了胡雯欣的创建，但是在这个创建当中，为什么法院的主审法官和协调人必须要分离，这是一个没有讲清楚更多理由的界定，在案件审理法官以外有一些贤良公民的参与，这些公民参与的目的是什么，以及主持法官的角色是怎样的，又由谁来决定和解是不是应该终止等等，这些都是具体设计当中胡雯欣一带而过，但是还是需要具体论证的。在文章当中提出的全国一审行政案件撤诉走势图，我认为这个图的引用需要再斟酌一下。为什么要用“类博弈”这样一个概念，说实在博弈是无所不在的，行政诉讼的和解就像她论证的一样，本身是一个博弈的过程，“类博弈”这种方式确实很少见。谢谢！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢沈岿教授的精到点评。接下来有请西北政法大学副教授、法学博士、博士后王国龙老师就从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑这一主题进行报告。

 

王国龙：

尊敬的各位专家、学者，大家下午好！我今天汇报的主题是我今年3月份开始在雁塔区人民法院担任助理法官期间所观察到的一个现象，我开始报告主要内容。

我从以下五个方面内容来汇报，第一部分是本文选题的基本背景和相关问题意识。我从今年3月份开始在雁塔区人民法院担任助理法官，我在工作中最重要的一个职责是当事人提出的疑义，我要做一个答复。我有一个很重要的感受是当前社会法律意识尤其是权利意识普遍增强，公民对一些法律规定或者只觉得权利意识来主张他的权力应得到应有的保护和落实，但是知道权力尤其是法律上对权力的规定，要得到具体的落实。曾经苏力在20世纪末曾刻画过秋菊的困惑，似乎已经戏剧化的转移到了当前中国的法官们身上，所以这一现象的背后，我觉得核心问题是当下现代技术性司法权的运行逻辑、传统清理性司法权的运行逻辑和政法思维司法权的运行逻辑三者之间在摇摆，法官往往从一种实用主义的角度，普遍或者尽可能的采用清理方式来化解相关的纠纷，这就是清理式执法在当下普遍采取的方式。

文章第二部分对难办案件当中技术型司法权威困境的分析，这些年来我们为了解决司法职业化问题，我们一直强调司法应该是一个技术性的司法，但是这么多年过去了，应该来说从法律上，包括检察院等等其他部门来看，法官的个人、法官检察官的素质等等都有很大的提高，这是没有问题的，但是技术性司法执行起来太难，并且效果不好，技术性执法在当下中国运营当中面临着困难，技术性执法面临的困境是一个普遍的现象，包括一般性困境和特殊性困难，一般性困难当中，我们有教条式的执法。

另外就是政策性司法的困境，司法审判相对独立性的因素被干预，这是一个非常正常的现象。另外特殊性困难分为基于现代技术性司法展开所需要的法律内在的理性缺失的困境，应该有一个相对统一的理性基本要求，但是我们国家的立法背景明显是一种政治主导，有很多方面不符合执行的现实。另外是基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性不足，司法一定要有充分的参与，而且是当事人的参与。如果没有参与，当事人往往会给法官高度反应，在当下的司法环境下，办案压力过大，很多内部流程往往是内部交接，没有对当事人做任何说明，这也是影响参与性不足的重要原因。基于司法与政治相对分离所需要的自住性司法权威式微的困境。

另外,对难办案件当中的情理型司法进行分析，情理型司法主要是作为纠纷解决的现实司法策略来加以展开的，法官一般以一种讲理讲情的方式来化解纠纷和矛盾，这是一个原因。第二个，情理型司法是增强司法社会参与性的现实选择，很多法官跟当事人打交道的时候，不愿意花一点时间来聆听当事人的倾诉，他们所判的案件不容易被当事人所接受。情理型司法是提升司法自主性权威的现实选择，在情理型司法当中，法院和法官可以努力地借助于各种可能的利益衡量手段，并通过司法程序来强化对社会危机和司法风险的管控，以最大可能地弥补和消除给当事人和社会所带来的正面冲击。对难办案件当中中国司法权运行逻辑的一个反思，我认为在当下中国司法权的运行实践当中难办案件当中所反射的技术型司法权威的困境和情理型司法策略的现实运用，无疑既说明了技术性司法权的运行逻辑和参与性司法权的运行逻辑两者之间，所存在着的紧张对立甚至相互冲突的现状，也映证了当下中国的法官们正深陷于"秋菊的困惑"当中。这一矛盾和对立往往是根本性的。司法审判权的行使呈现出决定的恣意性与合意的贫困化两个极端，对于决定的恣意性，一般而言，司法应该是严格意义法律规范来作出的结果，在各个个案里面，如果没有外界因素的影响，法官往往是依据自己的决定来做出决定的，而当一个个案受到外界影响的时候，这个结果是不具有确定性的。

最后陈述我的结论，在当下中国司法的实践当中，正是由于技术型司法权威所面临着的诸多困境，情理型司法作为一种现实的司法策略才被法官们所普遍采用。由此，"秋菊的困惑"自然也就发生到了中国的法官们身上了。然而，从现代司法权运行的要求上而言，当下中国技术性司法权的运行逻辑，不能总是被情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑所支配。否则，现代技术型司法的权威，也就难以最终树立。

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢王国龙博士。接下来有请中国法理学研究会副会长葛洪义同志点评。

 

葛洪义：

谢谢主办单位的邀请，感谢他们做了一个很有意思的安排，因为王国龙博士是我的学生，也是我的同事。他今天提交的论文在我看来有两点非常有意思，他提出了一个非常有意思的论题，也反映了作者在观察现实问题中的理论性。

刚才主持人谈到他从各种技术性的手法到情理性的手法推理，按照专业司法碰到很多现实的困难，这些困难导致运用情理性司法的方式来弥补、调整、平衡，在这样一个转换的过程中间或者协调的过程中间，反映出我们国家政治性的力量在司法过程中的影响，他的这样一个推导过程也是很有意思的。 

这篇文章主要想说明问题，他并不想证明采取什么措施或者实施一个什么样的对策，能够解决这个问题，他只是想求得一种理解，为什么中国出现这样一种变化，难办案件，我觉得他的论文写的很好，他提出的问题似乎还可以进一步深化。#p#分页标题#e# 

首先从选题来说，从法官与当事人讲法，变成了当事人对法官讲法的现象，在我们国家这种现象是不是真的，或者可以理解为它本身就是我们国家司法的政治性或者政治性司法的一个特点的反映，也就是在这样一个过程中，反映出来的是政治性司法的特点，而且他们确实是这样的，在法庭上当事人努力给法官讲依法办事，法官给当事人说如何按照情理，如果这种现象是真的，就要明白他们为什么这样说。因为我们知道，从新中国成立以来，基本上就是这样一种情况，说的跟干的不一样，干的跟说的不一样，所以在这样一种情况下，他真的表达出来的东西和背后的意思可能不完全是一样的，为什么要公开这么说？这就是一个问题，它背后究竟折射的是什么东西，我觉得折射出来的东西作为一个主题进一步深化，或许还有一些新的、更值得讨论的问题。从技术性司法到情理性司法这样一个过程，在你看来技术性私法在面对难办案件的时候，现实是无法可依的，因为结果产生不公正的时候，这种案件法官要进入自由裁量，这样就导致不公正的现象，在我们的理解上这是普遍存在的问题，在这里面有两个问题。第一个问题是法官并不是从来依照法律处理案件的，今天的司法很大程度上是法官处理案件时形成今天的司法，所以我们是不是一定要把你说的内在、理性的法律作为司法的前提或者你所说的技术是司法的前提，我对此多少有点怀疑态度，因为历史上总是先有法官后有法律，所以这点是需要注意的问题。

第二个问题，我们所说的政治性这样一种情况，它究竟是原因还是结果，你似乎把它当成一种结果，在我看来，可能它还是原因，是作为原因把它谈的更清楚还是作为结果把它谈的更清楚，还需要再考虑一下。你同时提出来，法官愿意花多点时间听当事人的想法，我觉得我们的法官比过去花的时间多一点是两个原因，一是当事人要败诉，所以花多一点时间跟当事人谈谈，另外一个原因是法官事情不多。我们讨论这个问题一定要看到我们法院，我们的法官，我们司法的政治现象背景，我们讲法官法院、讲社会效果、政治效果的时候，我们固然可以批评他，实际上在我们看来，他是对我们国家司法环节的一种制度性反应，或者说是法院法官生存法则的一种反应，他必须通过这种方式来获得自己政治上生存的权利，从这个角度来考虑，多一份理解少一份批评，或许对推动整个制度会有帮助。谢谢！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢葛教授非常深刻的点评。下面我们请出本单位的最后一位报告人，郑州大学法学院副教授魏胜强，他报告的题目是《司法公正何以看得见——关于我国审判方式的思考》。

 

魏胜强：

各位老师和同仁们，我今天谈的题目是司法公正何以看得见，什么是审判方式？审判方式有不同的理解，简单来说就是审判的形式或者审判的外观，如果我们把审判方式定位在这个角度，可以发现当前中国有三种审判方式，包括开庭方式，闭庭方式，包括书面审理、径行裁判、不开庭审理，另外就是特殊方式，包括马锡五审判方式、陈燕萍工作法、里心审判方式。在审判方式定义的基础上，我汇报的内容有三部分，第一部分是我国当前的审判方式不利于司法公正以看得见的方式实现。具体来说存在三个问题：

第一个问题是开庭方式无须当庭审判，难免引人置疑。一般情况下我们都要开庭审判，但是对开庭审判的结果怎么样，法律上没有明确规定，无论是司法解释还是法律，都没有强调哪些案件应该当庭宣判，宣判以前法官和当事人做了什么，难免会引人置疑。  第二个问题是闭庭方式偏重书面材料，具有神秘色彩。闭庭方式是当前我国审判中处于辅助地位的审判方式，在不同的诉讼法当中有不同的称谓，如书面审理、径行判决、不开庭审理等。从诉讼法规定可以看出，我国当前的闭庭审判方式具有三个特点：（1）闭庭审判只存在于第二审程序中，是开庭审判的补充。（2）闭庭审判的条件不够明确，基本条件为人民法院审阅书面材料认为事实基本清楚。（3）是否采用闭庭方式审判案件，完全取决于人民法院。而在实践中，由于闭庭审判的上述第二、第三个特点的存在，导致其第一个特点走向反面，即闭庭方式在事实上已经成为主流。闭庭方式唯一的优势是提高效率，但是它的弊端很多。而闭庭方式最致命的缺陷是导致审判的神秘化，开庭审理、公开审判的各种优点几乎荡然无存，留给当事人的感觉是审判活动全程保密，法官武断裁判案件，当事人质证辩论无门，社会大众难以监督。第三个问题是特殊方式情形过于特殊，淡化外在标准，在实践中，还存在一些以法官个人或者审判地命名的审判方式，这些审判方式往往能收到好的效果，得到司法高层的肯定和支持。从现有的资料看，这些审判方式主要有马锡五审判方式、陈燕萍工作法、里心审判方式等。“马锡五审判方式”是我国第一个以个人命名的审判方式，在陕甘宁边区产生过重大影响，但真正使它对我国当前的司法产生重大影响却是近几年的事。马锡五审判方式能够得到推崇，具有深厚的政治色彩，被认为是能动司法的具体体现。“陈燕萍工作法”是近期以个人命名的审判方法，它被认为传承了中华司法传统的精髓，体现了国情条件下的社会主义司法公正观，承载着能动司法的时代要求，继承和发展了马锡五审判方式。“里心审判方式”是前几年一些报道和研究资料对福建省建宁县里心法庭的审判活动进行总结而提出的审判方式。通观马锡五审判方式、陈燕萍工作法和里心审判方式这些特殊审判方式，可以发现它们并没有本质区别，它们的共同特征在于：（1）立足基层，适于乡土社会。（2）能动司法，法官主动办案。（3）案情简单，调解结案为主。（4）真情服务，换得群众支持。（5）司法为民，政治色彩明显。从司法公正的视角看，特殊审判方式的不足有两点：（1）注重实质正义，忽视形式正义。特殊审判方式追求的是让群众满意，而基层司法所面对的群众显然把实质正义放在首要地位，至于形式上、程序上有什么问题，并没有多少人关注。（2）缺乏明确标准，适用随意性强。特殊审判方式实际上是靠法官坚持司法为民、服务群众的一片热情而实行的，在法官应当做什么、应当怎么做等许多环节上，难以形成统一的标准，任由法官随意进行，只有良心才是对法官最大的约束。

司法公正以看得见的方式实现对审判方式提出的内在要求。审判方式无论怎样改变，其根本目的应当是服务于审判的需要，推动司法公正以看得见的方式实现。为了达到这一目的，必须关注审判中的一些内在因素，充分发挥当事人、法律职业共同体和法官在审判中的基本作用，并适度限制他们可能具有的不足或者对审判带来的负面影响，使审判方式朝着实现司法公正的目的改进并展示出来。我国当前的审判给人带来不公正的印象，主要也是因为在这些方面做得不够。特殊审判方式没有发生冤假错案，没有引起当事人的不满和社会大众的质疑，原因在于这些审判方式中强调的“司法为民”，首先要求的就是为当事人服务，真正帮助当事人解决实际问题，尊重当事人的主体地位。 当事人在审判中能否充分发挥其积极作用，与当事人在审判中的地位密切相关。如果当事人的主体地位能够得到确认和尊重，当事人的积极作用就能有效发挥出来，这不但有助于促进司法公正的实现，而且能使当事人在参与过程中亲眼目睹司法公正的实现，所以它的意义很重大。

（一）尊重当事人的主体地位，法官的职权服务于当事人的权利。在审判中，法律职业共同体能够促进司法公正的实现，以看得见的方式实现有两个方面，从内在素质上说，主要在于他们具有不同于其他社会群体的职业思维和法律技巧，能充分维护当事人的合法权益，从外在表现上说，主要在于他们能推动法律论证的开展，实现控辩力量的平衡。律师或者其他力量制约不了法官，或者制约不了检察官，就会导致很多冤假错案。

（二）发挥法律职业共同体的作用，实现控辩力量的平衡。只有充分发挥法律职业共同体的作用，实现控辩力量的平衡，有效达到法律论证的结果，审判才可能是公正性的，审判的公正性才能让当事人和法律职业共同体看得到。事实上，即使马锡五审判方式、里心审判方式等特殊审判方式也离不开"乡土社会中的法律人"的参加，这些法律人在一定程度上发挥着法律职业共同体的作用，对推动裁判的实质正义性，达到"案结事了"的结果，功不可没。#p#分页标题#e#

　　  （三）维护法官独立审判的权力，限制法官的任性。我国的司法独立指的是人民法院的独立审判而不是法官的独立审判，这种司法独立的表述至少承认了如下两种对审判的干涉：　　　　一是上级人民法院对下级人民法院的审判活动的干涉，这种干涉最终会转化为对法官审判的干涉。二是人民法院内部组织，比如领导层对法官的干涉，审案法官仅仅是对当事人转告判决结果、在判决书上署名的经办人。 

司法公正以看得见的方式实现，更需要维护法官独立审判的权力，使法官真正能够通过审判而作出裁决结果，而不是受到各种各样的干扰，否则当事人和法律职业共同体在法庭上的一切活动都可能是徒劳的，法官的庭审最终沦落为一场没有实质意义的表演。围绕司法公正以看得见的方式实现改革我国审判方式的思路。要到达司法公正以看得见的方式实现这一目标，对我国的审判方式进行改革可以从两方面进行，一方面是内在改革，即审判方式改革必须与审判制度改革同步进行，另一方面是外在改革，即赋予现有的审判方式以新的活力。

（一）内在方面：与审判制度改革同步进行。就我国目前的审判制度来说，对审判方式产生重要影响的主要三个：一是审判管理体制，它从纵向角度决定着法官在个案中是否真正拥有审判权，能否对案件当庭宣判；二是陪审制度，它从横向角度决定着法官的审判权在多大程度上受到制约，能否对法官的任性构成制约；三是审判公开制度，它从根本上决定着法官的审判活动能在多大程度上展示给当事人和社会，司法公正能在多大程度上让人们看得见。实施与审判方式改革同步进行的司法制度改革，关键是改革审判管理体制和陪审制度，并推行公开审判制度。1、把审判方式改革同审判管理体制改革结合起来，赋予法官独立的审判权。具体建议如下：（1）把人民法院内部的行政管理活动转化为服务审判活动。一个案件一旦被移交或者指定由某一个或者某几个法官审判，人民法院中的行政管理活动应当随即转变为服务审判活动。（2）把上级对判决结果的审批改造成对判决书形式的审批。审批人需要做的不是审查判决结果是否正确，而是审查判决书是否在形式上有问题，比如有无错别字、漏项，格式是否完备等。（3）废除审判委员会决定案件的制度，审判委员会不能成为法官审判的“幕后黑手”。（4）加强对法官违法违纪行为的监督。追究法官的审判责任，关键是看法官在审判程序上是否违法，在审判过程中是否有违法违纪行为或者其他不当行为，而不能看法官的判决结果是否被上级法院改变、当事人是否服判等。2、把审判方式改革同陪审制度改革结合起来，制约法官的任性。我国当前的审判管理体制之所以一再把法官审判权的行使纳入上级领导的掌控之下，也带有对法官独立行使的审判权会被滥用的担心。如果换一种思路，把对法官独立审判权的制约权力交给陪审员或者陪审团，或许会得到意想不到的好结果。我国目前的人民陪审员制度陪而不审现象严重，只有对其进行彻底改造，使陪审员独立于人民法院，并根据案情的不同分别借鉴大陆法系的参审制和英美法系的陪审团制，才能真正发挥陪审制度的作用。进行陪审制度改革，不仅能制约法官的任性，而且能促进开庭审判当庭作出判决，司法公正的实现当然能够看得见了。3、把审判方式改革同推行审判公开制度结合起来，强化对司法活动的监督，我们知道审判方式之所以不公开是因为内部有很多操作，当事人看不到，但是它们决定着案件的判决结果，不但当事人和社会大众看不到，有时甚至审案法官也仅仅是知道结果。这些属于内部操作程序的审判制度不但冠冕堂皇地箝制着法官对个案的审判权，而且由于得到了人民法院内部高层的批准而可能使当事人获得救济的途径在事实上被堵死，它们与公开审判制度格格不入。因此，推行公开审判制度就是要改革这些违背司法原理、侵犯法官独立审判权的制度，使整个司法活动置于当事人和社会的监督之下而变得公开透明。 

　　（二）外在方面：赋予现有的审判方式以新的活力。按照司法公正以看得见的方式实现的要求改革审判制度之后，还需要从形式上对我国当前的审判方式进行调整，赋予其新的活力，使其能够充分体现审判制度改革的成果，并直观地展示法官审判权的独立性、法律职业共同体参与审判的充分性和陪审制度对法官审判权制约的有效性，最大程度地方便当事人参加诉讼和保护当事人的合法权益。基本思路如下：

 1、突出开庭审判和当庭宣判的主导地位，明确例外的具体标准，我国当前的开庭方式中，最关键的判决环节没有在开庭中得到体现。为了改变这一局面，必须倒过来规定例外的情形，明确两个具体标准。一是明确采用开庭方式以外的审判方式的具体标准，不符合这些标准的案件一律按照开庭方式进行审判。二是明确可以不当庭宣判的案件的具体标准，不符合这些标准的案件一律当庭宣判。明确规定上述两个具体标准，可以防止有些案件被以“案情重大”、“情况特殊”等理由而规避开庭审判或者当庭宣判，确保开庭审理和当庭宣判在审判中得到真正实施。一旦突出开庭审判和当庭宣判的主导地位，庭审活动也将变得更加琐碎和详细，有助于查清事实和正确适用法律。庭审法官掌握独立的审判权后，当事人将把更多的精力放在庭审中的举证、质证和辩论上，私下里会见法官或者请托人民法院领导的现象也会明显减少。

2、合并闭庭方式与特殊方式，限于基层人民法院在简易程序中适用。在当前的审判方式中，闭庭方式适用于二审程序中事实清楚的案件，特殊方式适用于一审程序中案情简单的案件，它们有如下共同的特点：（1）基本事实清楚，双方对具体案情争议不大；（2）程序简单随意，无需按照开庭方式严格排列当事人的活动；（3）权利义务关系较为明确，处理的结果一般是最终结果。（4）无需当事人当场对质，审判过程带有秘密色彩。在这种情况下，可以考虑把二者合并起来，互相吸收对方的优点，作为开庭方式的例外方式，限定其在简易程序中适用。这就明确了它们的适用范围，可以防止这些审判方式被滥用而冲击开庭方式。

3、高级以上人民法院巡回审判，方便当事人上诉申诉。我们知道我们国家现在恢复了巡回审判制度，但是主要是对偏远的法庭，现行的巡回审判仅限于基层人民法院，方便了县乡行政区域的人们参加诉讼，却忽视了上诉、抗诉案件中当事人的便利。一般来说，某一公民到本乡镇人民法庭甚至到县市人民法院参加审判，远比那些到高级人民法院、最高人民法院上诉、抗诉的当事人方便。因此，为了进一步方便当事人参加审判，把马锡五审判方式的精神落到实处，并避免远程审判带来的非真实感，应当由最高人民法院和高级人民法院到辖区各地巡回审判。高级以上人民法院实行巡回审判，还具有如下好处：（1）变当事人上诉、上访为人民法院下访，有效遏制涉法涉诉上访不断攀升的局面；（2）巡回法庭开庭审理，当庭宣判，可避免看不见的背后操作，让当事人看见公正的实现；（3）法官巡回审判，人员不固定，可避免各种力量对审判的干扰；（4）高级以上人民法院带头巡回审判，可进一步推动司法为民工作，提高人民法院的司法权威。

只要最高人民法院、高级人民法院能够放下架子真心投身巡回审判，实施中的细节问题和保障措施都可以迎刃而解，司法的公正性将在全省、全国随处可见，何愁司法公正不能以看得见的方式实现呢？谢谢各位！

 

第二单元主持人 李浩：

感谢魏胜强博士的报告，接下来有请中国民事诉法学研究会副会长蔡彦敏教授点评。

 

蔡彦敏

　　首先非常感谢中国法学会和第八届法学青年论坛组委会的邀请和安排，感谢会务所有工作人员的辛勤工作，祝贺各位获奖单位和作者。魏胜强的论文探究如何以看得见的方式实现司法公正，作者从审判方式与司法公正的关系，围绕我国审判方式的改革，以有利于看得见的方式实现公这一目标展开学术观察与思考，文章的选题富有时代感，反映出作者具有颇丰的学术知识，这篇论文对我很受裨益和启发。#p#分页标题#e#

关于开庭方式当中的当庭宣判，关于我国的审判方式，我国奉行的是开庭审判的方式，我是赞成的。不过作者基于我国的开庭方式无须当庭宣判，定期宣判存在的弊端等等相关问题，提出我国的审判方式不仅应当突出开庭审判，而且应当突出当庭宣判的主导定位。建议实行当庭宣判，我有不同意见。

以确定案件实施，并需要在这个基础上进行法律分析，进而决定对案件的法律适用，对法官而言通常不是可以在开庭审理一结束就可以一蹴而就，需要一定的时间和精力投入，也是依法正确判决的重要保障，我注意到当庭宣判并不是两大法系主要国家对各级法院审理的普遍要求，从我们的经验来看，我觉得我们需要追问，如果我们对于把当庭宣判作为普遍的法律要求，它究竟是否符合现在司法以看得见的方式而实现，我觉得有必要深问这个问题。

关于审判方式改革与审判制度改革同步进行，对各种因素对法官依法判决的不利影响，进而从内外方面来改善，我个人很赞成，将审判方式改革和审判制度改革的方式同步进行，在我国新一轮的司法改革当中必须改变长期以来我国长期行政化的审判管理模式下，领导审批案件和审委会讨论决定案件的做法。在开庭审理之后，与定期宣判之前这中间是值得注意的。真正落实审判组织能力的依法独立审判，并以公开促公正，从而以看得见的方式实现司法公正，在这个方面我赞同魏博士的意见。 

关于高级以上法院巡回审判以方便当事人上诉和申诉，这是作者在文章最后提出的善良建议，的确会更便利当事人的上诉和申诉，这样做是不是能如作者所言呢，我觉得是有担心的。在我国四级法院中，最高法院和高级法院是位于塔尖的位置，既要审判第一审案件都要依法审判，再审判案件，负担是不轻的，高级法院和最高法院显然难以对所辖案件普遍实行巡回审判。结合最高法院贺小荣主任提到的，在新一轮的司法改革中对四级法院的功能和定位的重新评估，我个人认为对于为何以及如何构建高级以上的法院巡回审判的制度，还需要进一步的审慎和论证。 

这几点评论都是受益于魏胜强博士论文的启发，在此，做一个交流。谢谢！

 

第二单元主持人 李浩：

谢谢蔡彦敏教授，按照程序，我还有10分钟的点评时间，我简明扼要的谈一些我的想法。

关于孟高飞博士的报告，他的问题意识是很强的，他提出的问题，高级法院已经不再做司法解释性的审判方面的文件。所以今后的问题，高级法院还需要制作一些文件，但是文件在什么范围，如何在这些范围内来很好的行使高级法院的职权，对这个问题我觉得需要进一步研究。  

胡雯欣法官关于行政诉讼协调和解运行机制改革之进路，尽管她用博弈论对如何改进当下的协调和解并且撤诉，提出了自己很好的建议，我还是有些困惑。按照博弈论，它实际上是三方博弈，在三方博弈中法院、法官其实也是作为博弈的一方，当法官法院作为博弈的一方，尤其是当司法政治有鼓励协调，并且作为指标来考核法官时就会带来很大的问题。即便你采用了博弈的办法，用博弈论的办法来改进，但法官总会也会例外准许当事人撤诉，这样的现象带来很不好的后果，行政机关不处罚了，或者减轻处罚了，损害公共利益，法官睁一眼闭一眼，这种格局也很难改变，目前我们需要考虑的不是和解撤诉是否需要进一步改进的问题，而是我们的和解撤诉背离了行政诉讼法里面的不调解原则是否值得提倡，是否继续下去。 

王博士聚焦于难办案件，很有启发性，对他这个报告里面我提两个问题，他的文章一开始给人很深的印象，在难办案件里面，法官给当事人说事，当事人跟法官去说法，这种情况难以协调。他界定的两类案件，连法官都找不到可适用的规则，当时如何向法官去说法呢？要求法官来依法裁判呢？还是要做一些定性的区分。要不要一下子从技术性司法立刻转到情理性司法，拿民事案件来说，尽管法律缺乏具体的规则，但是技术性司法有一套规则来倾斜这一类案件的，比如可以通过最高法院的指导性案例，连最高法院都没有这种指导性案例，最后可以通过适用法律的原则，比如公平原则、诚挚性原则来解决。

魏胜强博士的报告非常好，用看得见的方式来实现司法公正，这也是当下司法改革中需要解决的问题，对他的报告我有两点小小的疑问，他的分类，他把审判方式分为开庭的审判方式、闭庭审判方式和马锡五等的审判方式，这种分类可能还需要斟酌。另外就是最高法院开展巡回审判，通过这样一种改革使得当事人更便利行使上诉权，这样的改革建议，会不会刺激了上诉？还有一点需要注意的是，在当下交通大大改善、便利的情况下，有飞机、动车完全改善了传统的出行方式，巡回审判究竟有多大的价值。以上是我听各位报告精彩的报告和评论以后的不成熟想法，供各位参考，谢谢！

 

（本论坛实录及图片转载自法制网）