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“抉择与推进：十字路口的法治中国” 研讨会第四单元 |
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时间：2014-01-14
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蒋立山：第四个单元是法治与法律人之治，一共有五位发言。首先我们请北京大学的张骐教授，论类似案件应当类似审判。
张骐：非常感谢经贸大学法学院邀请我来参加这样一个讨论会！今年是第二次了。首先是感谢，再是致敬，我从心里对今天下午第一单元发言和提问的青年学者们致敬，因为他们的发言非常好。刚才休息的时候跟他们作了一些交流。大家关心的问题是一样的，但是所选择的具体的研究领域、着力点可能是不一样的。但是也非常具有象征意义。我们研讨会的题目叫十字路口中的法治中国。说明还在十字路口徘徊，确实是在十字路口当中，但是我们并没有因为在思想上的十字路口就影响我们的实践。
我这篇文章谈的是案例问题，刚才蒋立山教授问我是不是还在做，不仅还在做，而且真得是越做越好。原来是一些想法，现在变成一种制度和实践。13号的时候在最高人民法院开了一个不大的但是很重要的会，在下和其他几十位学者被聘为最高人民法院案例指导专家委员会委员，我原来以为是他们来一个副院长讲话，结果来了两位大法官。那时候刚刚结束十八届三中全会，正是最忙的时候，他们下午连着开党组会和审判委员会，但就是这样他们还来参加专家聘书颁发和讨论会。我想说的意思是，法治中国其实是一个进行时，虽然很多问题没有完全解决，但是不可能所有问题解决以后再做，有些问题恐怕要边做边解决。这时候学者就有学者的任务和使命，和学者的视角，我们选择的视角是指导性案例。打个比方，它是法治大厦的一个基石。当然这里面有些重要的问题需要解决。比如指导性案例是一种什么样的效力？怎么样发挥指导性？我们在制度设计、评论方法、理念和思维方式上，还有很多不清楚的地方，包括最关键的一个问题，类似案件类似审判。
我去年这个时候在这儿谈的问题也是跟它有关，类似案件类似审判的一个问题，最高法院有一个规定，我也参与起草讨论了。第7条规定，人民法院在审判类似案件时应参照指导性案例。这是一个实践问题。陈教授对它进行了分析，他写了文章之后非常真诚、非常友好地请我做评议，当时我也做了评议。我目前的观点和当时的观点是一样的，只不过当时说的理论论证没有现在这么充分，其实那个时候我也在考虑这个问题，只不过没写。
景辉教授的观点是同案同判是一个道德义务，他论证的基本观点是，案例指导制度蕴含着同案同判的强主张，因其无法实现，所以一定是错误的制度设计。他讲的另外一个观点，同案同判其实应当是一个道德义务，但仅仅是与司法裁判相关的一个道德要求，是一个可放弃的司法要求，是一种弱主张。如果要给同案同判找一个存身之处它就是道德要求。我不同意他的观点，我一会儿从两个方面来说这个问题。首先，我在论证它是一个法律原则，而不是道德要求。其次，我要论证它作为一个法律原则的正当性与合法性。文章还是一个毛坯，在论文集里有，但有些粗糙。
这个法律原则简单来讲，我们都理解，它本来就是可以在有的时候让步。它在有些地方让步并不等于它就不是原则了。作为我们国家的制度建设，它作为法律原则还是非常非常重要的，把这样一种道德要求法治化，在我们现在的制度建设和社会发展当中具有至关重要的意义。我在文章当中讲它的原则性含义，在普通法国家它是一个原则，在民法法系国家也是一样的。
蒋立山：第二位是李红勃教授，谈的是新房的法治规训。
李红勃：感谢杨老师，为我们法理学人又多了一个阵地可以交流。当年我和朱老师一起研究的，因为文章比较简单，我就不过多阐述了。关于中国法治化的问题，在中国法治化进程中比较多的理论建构，包括国家的制度设计，包括学术界不断有新的解决方案的提出。这只是问题的一个方面，可能另一个方面我们还需要去考察立法也好，方案也好，在运作当中实际效果问题。所以我主张在法治问题中，我们看到一个强大国家它的制度方案和制度设计，要有意识关注这种东西在社会运作中的效果问题。
一个是村民自治的问题，我们想通过村民自治法，让当时九亿农民参与到民主化过程中来，当时学术界对村民自治寄托了非常深的期待，称为中国民主法治训练班。但是三十多年过去了，现在农村村委会选举，包括我看到的资料和我自己调查的结果，依然处于半黑暗化的状态。我们的制度设计遭遇了这种结果。二是信访制度，这是人治之下非常典型的制度，95年出台信访条例，十年运作之后总结了很多经验，在05年又做了一次相对来说比较全面的修改，这次修改以后也接近十年了。我们看到的是，伴随着国家对信访制度设计越来越制度化，现实的运作，跟我自己的观察，以及跟信访局官员的沟通。发现现在国家投入如此大的财产、制度资源来维护，结果现在越维稳越混乱。国家通过信访压力型的体制，把解决信访问题，像习近平讲的凤桥经验，要压到县和乡里面，但是县和乡里面对这个问题感觉越来越无奈。通过这两个个案，在法治实践中我们观察两种思潮。建构主义和演进主义。
中国清末以来，自鸦片战争之后，我们确确实实是建构主义的思路，到后来的新农村建设，君政到宪政，到送法下乡，我们一直都是走的建构主义的思路。我通过信访研究，法治建设过程中建构主义的贫困。一个是国家，一个是社会，一个是公民，国家包括精英阶层呈现比较强大，尤其中央集权，中央政府的强大，所以它不断通过某种方式通过新的立法改革新的思路，改革进程中呈现非常迫切的需求和强大的制度供给。但是这个社会是非常弱的。所以现在讲社会治理创新，实际上民间社会，大家说08年汶川地震以来才是中国市民社会的苏醒或者发起的标志，社会变弱。。再看公民，清华大学秦辉说中国没有真正意义上的公民，也有人说中国没有公民，只有权利意识崛起的个体。本来法治不是单方意愿，必须是制度设计，民间呼吁，公民参与。但是现在法治运作中国家强、社会弱、公民弱。因此导致的结果是上层的制度设计，包括精细的一套方案，在现实中运作的结果是非常让人失望的。陷入了六十年代的一个预断，在没有强大支撑的时候，在发展中国家这种参与越是急速越混乱。因此在法治设计和法治建构过程中，我们需要重新认识和重新发现社会，从中国社会的多样化，从北京城为中心，你开车往外走，一小时之后你能看到三个完全不同的世界。
所以中国法治路径的选择，中国法治实施过程中，我们既要有比较积极的顶层设计和制度方案，同时我们要注意这种方案在社会中的反映和承受力，同时执政党要有意识的培育一个现代意义上的现代社会，只有现代社会、现代公民跟现代国家相呼应才可能真正实现中国法治有效的进程，谢谢。
蒋立山：第三位是马驰博士。
马驰：谢谢主持人，也感谢贸大法学院给我这次汇报的机会。我们今天的主题是法治中国，法治这个议题之所以在我们国家值得人反思，这里面有一个很重要的理论上的原因，总有一些怀疑主义，或者怀疑论的论调，或者是忧虑式的论调。今天早上高老师讲的怀疑，它可能基于一种文化，基于一种东西部差异理念，包括我们国家的一些特点，这样的理由，至少对法治在中国的前途表示忧虑。我本人其实也是这样一个怀疑论。
在我看来这种怀疑论在很多时候是社会学比较明显，我本人采取了更加类似哲学反哲学的角度，选取了一个比较具体的领域，这个领域来看一看，如果说法治的要求在于把以前的原本是归属于非法律规范的领域，换成法律的管束，那么它会发生什么样的事情。我从哲学的角度来考虑的。我先介绍一下制度化的概念。
制度这个词是我们法理人经常用的一个词，我指的制度不单单是规范上的要求，而是第二规范，也就是说有一些关于规范的规范，存在关于规范的规范的时候这里存在制度的问题。有一个非常有意思的例子，我们排队，我们可能因为某种原因在某个时候在某种场合下，我们自发的形成一种排队秩序，这里面是有规范的，不是说有这种规范就有制度。假如有一个人出来说我来维持这个秩序，谁要插队就由专人负责把他拎到后边去，有专人负责，这个时候才有一个制度在里边。如果这是一种制度的话，回到文章的主体，在我看来，律师职业伦理从历史来说经历制度化过程，原本只是作为律师的一个行规，一个律师自发的愿意遵守的一些规则，但随着这些规则复杂化，呈现出了一个制度化的过程，从事实角度和历史角度制度化的过程。比如大家都非常熟悉的，美国律师学会制定的，职业道德准则以及现在通行的美国律师协会的行为示范准则之类的，这都是制度化成果。包括我们国家所制定的律师职业行为规范，这样一些规范它都是一个制度化的产物，这是我所说的一个事实描述。
怎么样看待这种事实描述。从反哲学角度来说，这样一种制度化使得原本律师职业伦理自身经历的变化，这种变化两方面来理解。一个方面是从本体角度理解，经过制度化的律师职业伦理它还是伦理吗？这取决于我们如何区分什么是道德，什么是法律，我这里道德和伦理混用。取决于这样一个立场，我所指的立场是认为经过一个制度化的伦理他已经不单单是伦理了，不单单是道德了，它具备法律的特征，因为它包含了和法律一样的第二行为规范。这是我们对于他本体上的判断。接下来产生的第二个判断更为重要，当原本的伦理要求改变为法律要求的时候，使得利用这些规范，所实践推行的伦理本身发生一个重大变化，这就是从过去的道德衡量变成了一个规则推理，这是他在推理角度发生的一个变化。
最后，这样一种变化它是好事还是坏事情，或者它好在什么地方，又有哪些可能的一些风险，我们很多时候对他的这种好处好像看的很明显。我这里列举了三方面的好处：第一个好处，具体化，在没有这样一个成文的或者制度化的规范下，律师该做什么不该做什么是没有一个很具体的要求，没有一个白纸黑字的明确规则。制度化的一个结果使他变得更为具体了。第二点一个重要的价值是他的有效性，或者实效性，在没有制度的情况下，假如一个律师他违反了行业公认的某种准则的话，他不会得到一个有效的或者制度化的批评，但是如果他制度化之后会有这样的批评。第三个是推理简化，这样一种制度化会使相关的推理变得简单。最想说的是制度化所带来的风险，我从三方面理解这种风险。第一方面是道德分歧，这个规则比以前要求更具体了，我们对原则争议性要小，越具体越好，分歧非常大。第二方面是面临过度简化的问题，从规则推理角度来说，规则可以让推理变得更为简单。从理论来说我们对于职业伦理研究不能单单限于某种制度化现象，而是看看它背后的伦理。
蒋立山：有请第四位田夫。
田夫：谢谢。我讲一下背景。我现在正在从事菲尼斯这本书的修订翻译工作，已经到尾声了。从我现在阅读翻译来看，菲尼斯95%都没有做任何改变，尤其是观点，但是增加了50多页的后记，这个后记是从这本书出版以来结合它此后发表的文章，一些补充性梳理。这十几年来我们中国学界对于反实质正义研究初具规模，但尤其对于大陆，对于新古典自然法研究尚薄弱，这也是我要做的尝试。我要重新强调一个可能是大家已经清楚的尝试，我们讲新古典自然法的特点是相对于谁而言的，古典自然法这个概念在西方本来就是一个没有争议的问题，而十六十七世纪以后相区分，或者说相对立。我只找到一个原因，我没有做过全方位的考证，法理学讲十六世纪以后的自然法这部分的时候用了一个标题，古典时代的自然法，但是我不知道是在哪种意义上使用的古典时代。因为我不是很了解他的知识背景。但是很多人把十六世纪以后的自然法称之为古典自然法，那就和自然法本身的传统恰恰相反。所以要做这么一个基本的澄清，而菲尼斯的目的恰恰是要复兴从亚里士多德到多纳（音）的传统，同时要批判十六世纪以后的现代传统，由此把另外两个理论称之为新古典自然法理论。
在菲尼斯的新古典自然法理论中，可以说它的理论渊源这部分尽管不是它自然法理论本身，因为这也是菲尼斯高度强调的。但是作为它的理论渊源，这本书中占据着很重要的前提地位，也就是对应他这本书的第二章，还有后面的一系列论述文章，还有其他文章。菲尼斯新古典自然法理论渊源写作形式上主要是梳理他对自然法理论的理解，这种形式展开的。我把它归纳为三个理解：第一个理解，批评法实质正义对自然法的误读。菲尼斯认为自然法既认可道德有效性的概念也认可法律有效性的概念。第二，法实质正义认为自然法、企业实施法，建立在虚假的逻辑基础之上，如果是这个基础，这本身就和自然法的道德要求是相违背的。但是菲尼斯认为自然法理论的授权本身要符合自然法的要求。第三，传统认为时代法不仅仅是自然法的模本，就像建筑师那样创造性的立法自由，无非是这些自由要受到一定的限制。古典理论认为自然法也具有一种强制性。第四，法实质正义认为自然法是关于人类自由和正义的目标之下，但是自然法认为人类不具有统一的目标。
另外两个问题我简要说一下。解析了对现代传统理论的批评，这里提出一个很重要的问题，我们对于所谓的非道德性问题不能用道德结论，这个理解其实并不是原意，是另外一层意思，认识行为的道德属性受到的约束是另外一回事。通过所谓问题的重新解读，梳理现代自然法理论，批评自然法理论。最后一个问题，自然法理论从来没有进行推导，谢谢大家。
蒋立山：第五位请化国宇博士，在传统与现代性之间的中国民主、法治与人权。
化国宇：尊敬的各位老师，感谢邀请我来这里，我也非常高兴在这里发言，作为学生城惶城恐，希望在这里听到老师的批评意见。今天这个题目是在传统与现代性之间的中国民主、法治与人权，题目比较大，我用副标题“对西方传统与现代性的祛魅”来表明我的论点。
要处理好自己的传统与现代性之间的关系问题，首先要对以往追随西方传统忽略自己的传统进行纠偏，我觉得这就是祛魅的过程。首先现代性是感知的存在，也是比较复杂的概念，最简单的表述，现代性是工业社会与现代社会的缩语。现代性的来源，有很多学者做过论证，其中比较具有代表性的是两个。马克思认为是资本运动，而韦伯认为起源于资本主义精神。前者的观点显然是唯物主义的，后者试图从人类精神领域变迁来审视过程，但是两者都不约而同的与资本联系。传统与现代性争端是由来已久的，从一开始洋务派与顽固派，现代与传统之争，最终发展到五四运动给我们带来整个文明层面的启蒙，传统和现代文明的碰撞。但是五四提出两个重要的问题：现代化是不是西方化，如何处理现代性与传统的关系。
第一个问题，现代化是不是西方化的问题。邓小平在国策层面给我们做了一个回答，中国搞现代化只能靠社会主义，不能靠资本主义，西方学者对现代化与西方化也有观点，他认为现代化并不一定意味着西方化，比如日本和亚洲四小龙就是比较恰当的例子。真正意义上的现代化应当包括文化的现代化，在政法学界面临的主要问题是传统与现代性民主法治紧张关系问题。我的回答是，制度现代化过程和物质现代化过程一样，不应当西方化。我想论证其中一点，现代性民主和西方传统并不存在所谓的契合，从现实来看，我们津津乐道西方法治精神，比如德国，我们经常做的一个法理小故事。但是我们没有去反思在二战中集中营的问题，我们可以想到法国的大革命，但是忘记了随后建立的拿破仑宣言。还有王权的大宪章，但是爱德华前脚确认后脚就变得残暴。我觉得在西方每一个传统之后都能找到与之对应的反传统，也许在自然科学中能够做，但是在社会科学中是难以成立的。这是从事实层面。
#p#分页标题#e# 从理论来看，中国如果想要从事自己的传统，并且对西方的传统和现代性民主相契合，就需要借助西方内部自己发生的冲突，两种来自西方的思潮和理论可以帮助我们思考这个问题。首先是断裂理论，这是清楚论证的，他提出西方传统与现代民主是一种特殊的断裂，现代性全方位改变以往社会形态，打破历史延续性。在这里我引用他的一句话来说明，所谓的欧洲扩张理论，欧洲扩张理论很早就提出来，五四时期就有人把这个介绍了。西方现代性源头起源于殖民时期，西方现代性有很多条件和要素并非全部来源于欧洲文化传统，而是相互作用的结果。以上的理论都能表明，现代性民主与西方传统不存在所谓的契合性。其次现代性民主也不仅仅是指西方民主，殊途同归和条条大路通罗马的东西方治理都提示人们路不只有一条，尤其是西方现代化民主人权都有危机。
总结一下观点。我认为传统文化是不能被抛弃的。我们应该牢记一点，所有的民族都应该成为有民族特色和富有创造力的。
蒋立山：本单元主题发言就完了，下面有两位评议人。
梁迎修：谢谢主持人，也谢谢贸大法学院的邀请，获得宝贵的学习交流机会。
首先点评张骐教授的文章，张骐教授近二十多年一直都在关注中国案例指导制度建构的问题，是国内该领域的绝对权威。今天他的这篇论文当中谈得主要是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中的第七条怎么理解的问题。张骐教授不同意陈景辉教授的观点，陈景辉教授认为同案同判是一种道德义务，但在张教授看来，第七条应当在法律上定性为法律原则，他所依凭的还是德沃金对规则与原则的区分这一分析框架。但在我看来，毫无疑问同案同判不仅仅是一种道德义务，同样也是一种法义务；而且不应将第七条理解规定的是法律原则，而更应该理解是一条法律规则。我们都知道，同样情况同样对待是案例制度的思想基础。因此先例必须能够拘束法官，必须对法官具有约束力。在英美法系，上级法院的判例对下级法院具有拘束力，下级法院即便不同意上级法院的判例也无权推翻，而必须予以遵循，最多只能通过区别技术加以规避。在中国，所有的指导性案例都是由最高人民法院筛选并由审判委员会讨论确定的，因此可以视为是代表了最高法院的法律观点，等同于最高法院做出的判决，对于下级法院都应当具有约束力，除非最高法院自身废除了指导性判例。如果将第七条理解为仅仅是一种法律原则，那就意味着该条规定缺乏法律规则所具有的那种刚性和硬度，下级法院的法官可以基于其他理由予以权衡，而并不必然要予以遵循。如果这样来理解第七条，那么我们所要建构的案例制度就缺乏一种刚性的约束力，这样的案例制度相对于以前的制度而言就没有实质性的进步，最高法院所公布的指导性案例的效力与之前最高法院公报上的典型案例的效力就没有实质性差异。
李红勃教授的博士论文写的就是信访制度，目前也是法学界对信访制度研究比较透彻的学者。信访制度具有鲜明的中国特色，近些年一直被法学界很多学者批判，我认为信访制度在这方面没有得到比较客观的评价，某种程度有妖魔化的倾向。信访制度有很多缺点，但是在中国转型过程当中处于矛盾高发期，司法机构和其他化解社会矛盾的机构表现也不是很理想，否则的话也不可能在十八届三中全会当中特别提出进行司法体制改革。目前情况下贸然把信访制度取消会是什么结果也不好预测。由于信访制度一直受到批判，所以这些年来信访机构也在试图通过信访法治化口号的提出来重塑信访制度的形象，要为自己在未来的法治社会的制度框架之下争取应有的地位。现在有很多人在推进信访立法，想对信访制度进行重新的定位和改造，发挥信访在政治参与方面的民主功能和对其他国家机关的法律监督功能，以及权利救济方面的辅助功能。所以我觉得信访未来的命运不好预测，并非必然被取消，可能会被保留。当然，这在某种程度上取决于这种制度被改造的程度以及与其他类似制度的竞争。
马驰分析了律师的职业伦理，这些年律师在社会公众当中的形象也不是很高，很大程度上是因为伦理规制方面效果不是很好。所以马驰博士谈了律师职业伦理的重要价值，也分析了它的风险。不过我对风险的提法并不十分认同，在我看来这些风险都是必然的代价，而且也并不可怕，法律体系中有其他的机制来环节这方面的紧张关系。田夫教授的文章，因为我对菲尼斯没有研究，所以不好说。（时间到，我就发言到这里）
侯猛：我比较同意张老师讲的法律原则，具体体现可以通过法官减政的形式变成法律原则而不是法律义务，针对陈景辉的批评，指导案例的说服力，我觉得也的确有那么一点点问题。我想是不是可以改一下，比如指导案例有事实上的约束力，而不是说服力，这样的话使你的法律原则论证更有说服力。第二个，李红勃提到信访法制化，提法本身我也不大赞同，这样的提法有点大而化之之嫌，实际上要通过法治来解决信访当中的一些矛盾，这些矛盾不是通过信访来解决，现在中央文件提出信访终结制度，就是不通过法律途径解决，不管它了。马驰的有一个问题，虽然制度化有很多问题，但是你提出要重视律师良性提出，怎么提升？你总要给一个办法，尽管是并存，制度和非制度并存，你说了一通制度化弊端，但是非制度化怎么进行调整和改变，这一点你可能只是点到为止，没有展开论证。我更关心的是后面一种。田夫的，因为我对菲尼司没有读过，自然法理论只有我在硕士时候读了。分析法学和自然法学，差别这么大，就好比你不跟你的老师干，最后怎么搞，哈特和菲尼斯还搞的挺好，这背后是什么，能给我们解读一下吗。您本身是菲尼斯专家，但是你本身对菲尼斯理论是怎么评价的，你是全盘接受还是对他有点修正，简单谈一下。最后一个化国宇，因为你还是学生，所以我想批评还是严厉一点，比如你的题目，我实在是看不懂，主标题很多字，副标题很多字，你可能还是要再斟酌一下。论文而言，你讨论很多问题，可能是我年龄比你大很多，很多东西我都读过了，这更像是你的一个读书心得，你可能还没有把这个问题凝练起来。你告诉大家传统重要，但是你应该解释说传统为什么重要，我更关心为什么，重要我也知道，所以我希望你在为什么这个地方要多做一些工作。谢谢大家。
蒋立山：我们进入自由讨论时间。包括针对本单元的和白天的都可以。
雷磊：对张骐老师的文章比较感兴趣，这是对陈老师发表在中国法学一篇文章的回应吗？第一点，我觉得陈老师的文章和张老师的文章都有一个误区，你们把指导性案例效力问题和同案同判放在一起来谈，在我看来可以分开来谈，有没有法律效力，和同案同判本身的原则性质问题，这是两个问题，我们完全可以说同案同判是道德上的要求，同时我们也可以主张指导性案例，只要我们的制度做了这样的规定，那就没有任何问题了。所以这两个问题是可以分开谈的。虽然同案同判支持我们应当去适用我们的指导性案例，他是很强有力的理由，但这并不是制度上的支持，也就是说它不能使得这样的东西转化为法律上的义务，这是第一个。这是两篇文章读后的感觉。
第二个，您对于陈老师的文章批评，我有点不太同意，虽然我也不赞成陈老师的观点。您把陈老师对同案同判，您说是绝对规则主义的理解，我觉得不是，陈老师恰恰把道德义务作为原则化的理解，规则是一个确定性命令，他不是这样理解的。陈老师的知识背景是德沃金理论，德沃金理论并没有仔细区分法律原则和道德原则，这有一个背景，他认为支持这样一个同案同判最重要的点在于法院要适用它，这在不同国家有不同的情况。即使这个法院先前适用了，能不能把同案同判认定为法律原则，这个还是有待商榷的，因为它并不具备制度化的特点，这就说到了张骐老师的论据，法律性的原则，应当怎么样，应当怎么样，但是这些都不足以使这个原则转化为法律原则，而您只说了应当怎么样，只是道德上的应当，而不是法律上的应当。我的一个主要观点是，其实我觉得同案同判的确是司法审判中的道德要求，或者伦理要求，不用严格区分。但是对于指导性案例效力特征与它没有必然联系，它可以分开来探讨，您说它是一种说服力也好，或者有人认为它是一种法律效力。我个人的观点今天就不说了，但是我觉得跟它没有必然联系，这是我的观点。
刘毅：请教张骐老师，您在做案例指导制度时，权威专家，也是理论指导第一线。我想问一下，在实践当中它的适用情况怎么样，它有哪些问题可以给我们介绍一下，学习一下。
杨贝：我今年再读了最高检最高法发布的指导性案例，我发现一个共同的特点，他们发布的判决书相当简单，我不知道他们为什么有意省略判决理由。我们在看到相似案件相似裁判的时候我不知道其他老师感受如何，我更期待看到他做这样的裁判理由是什么，这样我就更加清楚知道类似案件应当如何处理，但是现在恰恰他把最实质的判决理由省略掉了。我很想问张老师，这种参照是如何实现的，是基于他案件事实相似性所以我结果就一定相似，这就是一个类比推理，如果是同类案件相似裁判首先是不是要总结出案件的特质，然后我们提供一个判决理由。
我看到最高检有一个案例，大概是讲盐城市曾经发生过一个上游水源污染事故，他们追究了环境监管大队一个副队长的责任，这个人好像是聘用人员。当时追究他的滥用职权罪的时候他的一个抗辩理由就是我不是这个国家机关工作人员。但是我们判决书里面没有就这个展开。所以后来我在看到最近发生的城管滥用职权，比如他收受了小商贩的贿赂，所以导致整个街面受到毁坏等等这样的一些情形和盐城的这个事故有很高的相似性，可是我仍然不知道该如何裁判。所以我想问一下张老师，同类案件裁判到底是怎样的操作机制？
鲍禄：我也谈谈我的感想体会，对这个问题没有研究，无知者无畏。你们的文章之前没有拜读过，但是多少有点自己的体会。有没有别的选择？现在这里面好像两种选择，道德要求、法律原则，在我看来，我们不妨把它带入到英国，刚才我在这想，英国判例法生长出来的历史来讲，我自己的体会，它既不是法律原则也不是道德要求，两个都不是，凭什么我们要往这两个里面装，这其实是我一个外行人的理论。判例具有约束力完全来源于法律之外的，从第一个角度来讲，我个人目前这样的认识程度，用一个内部的法律原则来设定它的约束力，我觉得好像是不太成立的，这个有点像在成文法结构当中很生硬的装一个东西。道德要求似乎跑的有点远。我觉得也许英国法判例法发生的这样的历史，实际上是国王雇佣他的权力，你就有这种约束力，你就可以这样做。听起来好像不靠谱，但实际上似乎更还原历史的过程。这是我的第一点体会，为了佐证这个体会我刚才在找证据，至少表面听起来比较强有力的证据。欧洲法院，欧共体52年成立的时候，他就设立了一个共同体的法院，他演变到今天已经叫欧洲法院，很厉害。他的基础性，成立欧洲共同体，对法院，对他是不是有解释条例的权力都没有讲，但是他一开始就认为自己有这种天然的权力，他就去解释条约。早期非常著名的案件他就判了，判的过程当中他就说我们认为当时的共同体法应该是什么样的，条约如此这般规定应当是如何的，大家就接受了。我也只是拿一个事实，我不知道他们是怎么样的，也没有专门研究过，总而言之感觉似乎同案同判或者判例的约束力好像不太来自于他的结构内部，而是来自于外部，这是我的一个感觉。
泮伟江：在立场上我是认同张老师的，但是我觉得张老师有点被陈景辉绕进去了，他的文章我大概浏览过，但是时间太久，没有留下太深印象。他用这么强主张和弱主张，包括案例指导制度无法实现所以一定是错误的制度，本身这个逻辑是不成立的，案例指导制度的成功和失败并不是说无法实现就失败了，或者说你要基于中国特定的政治语境下，为什么一定要用案例指导制度来推进同案同判，这涉及到中国的司法体制现状以及中国法官的任职方式。所以似乎是用一种强制的方式，没有最后百分之百的遵守。张骐老师在吉林大学有一篇文章揭示了这个复杂性，但是陈景辉这么一弄，似乎你又放弃了原来复杂的语境下告诉为什么不得不采取以及为什么应当可以参照这种矛盾的方式推进同案同判。我觉得陈景辉在这些问题上都没有考虑，这种表述方式是有问题的。
另外我也同意张老师讲的，可能同案同判用陈景辉这种法律义务和道德义务两分法是无法把握的，既不是陈景辉讲的法律义务也不是道德义务，它其实是之外的，带有一定事实性，同时带有规范性的东西，似乎比道德性更强，但是又没有法律义务性。这根本无法处理，所以他的分析方法是非常不令人满意的。在这个问题上，比如您用原则来回应他，在一定程度上似乎切中了他的要害，但是一方面又降低了同案同判作为一个基本原则的重要性。其实同案同判作为一个法律系统最核心的原则的话，它的重要性远要更高更核心，它不是一般的原则，它是总原则，从这个意义上它比法律义务还要硬。我就简单表达一下。
朱力宇：大家都把枪口对准张骐教授，我替他挡一个子弹，最后再补一枪。总体上我同意张骐教授的观点，但是如果要论证跟陈景辉教授公开发表的时候是不是考虑同类案件应当类似审判，它既是对法官的道德要求，同时也是或者更是一个法律原则。因为法律原则是亦此亦比的，宽度很大，而法律原则很大的基础是我们的伦理道德。如果这两者结合起来，他说是道德要求，你说是法律原则，你被他带着走，是不是这样的论文出去更好。
大量的行文里类似案件应该是类审判，不是一处，你这个东西大概是笔误的问题，如果是笔误的话，给刘毅教授提一个，刚才发言是不是口误，当你说纵向权力分割的时候你把立法、行政、审判和政治权你说纵向的，当你说横向的时候你说中央和地方是横向的分权，我就不太理解。如果张骐教授是笔误的话，你这个是不是口误。
杨富斌：我想给李红勃教授提个问题，即关于涉诉信访的问题。我弟弟现在在邯郸某法院工作，今年的“两会”和三中全会召开之前，他们法院的同志就来北京截访了。现在，法院对有些案件明明该办的都不敢办，因为害怕当事人上访。我想问的问题是：为什么像涉诉信访这样的规定不能取消？取消有什么不可以？为什么有问题不能在法院解决，不能通过司法途径解决？相反，法院判决了，还允许上访。譬如，听说一个案件，明明是交通肇事案，法院不敢判，因为受害人家属非要求法院判司机死刑，而根据我国法律，交通肇事罪又不可能判死刑。结果，法院不敢判，如果判，受害人家属就上访。到现在半年多了，仍不敢判。所以我想提这样一个问题：能否取消涉诉信访？因为它破坏了司法的终局性。
马剑银：我们现在都在讨论信访的法治规序，法治化，或者信访立法，这样的概念都提出来了，难道现在的信访不是法律制度吗？明明我们现在的信访制度是有一整套的法治规划的，那么我们为什么觉得它不是一个法治制度呢？只是因为它好像跟我们的司法要求有点相背，信访和司法实践中我们怎么样认知这个概念。第二个，信访法治化的提法，也就是说信访的哪一部分是我们需要我们那个意义上的司法，有些时候它是替代司法，有些时候跟司法没什么关系，对于整个信访制度本身是需要做切割的，哪些部分哪些处理，什么情况什么处理是不一样的，红勃博士您是怎么理解的？谢谢。
#p#分页标题#e# 鲍禄：就这个问题我也谈一下我的看法，今天好几个事似乎和英国法有关系，英国法大家都知道，它有个法院，就是接受信访的，国王就跟身边一个人说这事你去办吧，老百姓抱怨的太多了，慢慢慢慢它就变成一个法院机构了，它就是这样的过程。我不知道我说的对不对，对中国有没有所谓的借鉴或者一点点启发的意义。谢谢。
学生：各位老师好，我是对外经贸大学法学院的学生。听了这么多名家大师来，心理不胜激动，按捺不住想说一点话。前面参与会务整理没听全，但是最后说信访让我很有感触。刚才泮伟江老师给我一点启示，我们现在的信访制度是合法制度，有法律支撑的。有一些东西是抱怨，在法律上有一个监督权，有申诉权，对接的还有行政复议制度，还有司法。现在信访最大的问题是它已经是兜底条款，如何制度不能解决的问题都要推到信访上，信访制度是否可以切割一下，把有价值部分切下来，没有信访的背后是整个完全信访。我想问一下，有没有可能信访制度和司法制度衔接一下，保证司法公平性的同时让信访这种非救济手段发挥作用。有这样一个疑问，不知道哪位老师解答一下。
蒋立山：英国的宪法他们当时的效果怎么样，还是像我们这个是的，隔三月再来一次，来的时候机票报销。我那天开会，正好农业部信访室，待了一小时，像农民工似的在那一蹲，旁边三四个人在那过招，互相交流怎么信访，反复来。英国是什么情况？允许反复来？我们一方面给老百姓出口，你有民怨可以说，不能反复吧，那是新疆的，反复来北京，还告诉别人你就这么来，过三月再来一次，他还给你报销。如果这种制度为这种人留着就没有必要，怎么办？英国是怎么办的？实践是第一，实践好了才有理论出来，实践不好弄个理论我还是不会干，还是不知道怎么做。所以这些东西希望年轻的老兄多去了解一下德国的、英国的、美国的这些具体的制度怎么运作，效果如何，这是最需要的东西。
马剑银：问一下红勃，我有一个想法，提出来请大家批判。我自己设想信访制度的设计，不要推翻司法最后的判决，能够用钱解决的就用钱解决，这是可以的，问题在于反复无常。是不是可以设计行政特别制度，觉得基本上合理的情况下，我一不去推翻司法判决，二是给你合理的补偿，三是签定契约，这是一个终局协定，这个事情到此为止了。我想听听意见。
郑海平：我想问一下朱老师一个问题，我们中国很多这种信访的事情，不论是司法还是各种不公相联系，我觉得取得人权的问题，中国有没有可能设计一个人权机构，在其他国家是不是宪法审查机构可以起这样的作用，当然我们国家宪法也有全国人大什么的，你的意思是说单独设置一个人权机构吗？其他国家是否也有这样单独独立的人权机构。中国现在不能引用国际人权公约，其他国家是否可以引用？我对这个问题不太了解，可以稍微讨论一下，谢谢。
蒋立山：没有问题的话请其他几位回应一下，一人四到五分钟。
张骐：非常感谢各位教授对我刚才发言的提问和批评！我一一努力回应一下。
杨教授说我讲的中国法和英美法的区别，确实中国法和英美法系有区别的，英美法系有个原则。我听杨教授的意思，我把它作为原则仍然没有把类似案件类似审判贯彻得足够坚决，因为它还是可以放弃的，是不是这个意思？有这个问题，但是既然它作为一个法律原则，它就不能轻易放弃，在文章当中也讲到了在什么情况下可以让步，在什么情况下它必须坚持。所以还是有原则的。侯猛教授讲的我也同意，感谢他的肯定。是不是可以提事实上的约束力？我的提法叫有制度支撑的说服力，如果提约束力对指导性案例的良性发展会非常的不利，它变成了一个刚性制度了。为什么不能提事实上的约束力，刚才那是一个理由，还有一个理由，现在尴尬的情况是事实上没有约束力，因为一共16个指导性案例很少在实践中用上。民法法系国家的说法是公认的规范力量，这个比较学术，也比较准确。如果我们要说它是事实上的约束力，这个命题潜在的规范性和描述性的问题都让我们不好接受。
雷磊教授的两个问题我也非常同意，非常精彩，指导性案例的效力和同案同判其实是两件个问题，有道理，可以是两个问题，但是在中国现在的语境下，在案例指导制度的建立过程当中它们却成了一个问题搅在一起，所以我们在实践当中可以把它放在一起来谈。但是在学术上可能应当把它有分析的区格开来。如果有立法规定的话固然好，我们国家现在的情况是没有立法规定，而且立法不规定，持怀疑态度，这是我们面临的问题。
雷教授讲到是不是对陈有误解，他不是一个严格的实质正义，他其实把同案同判作为道德原则，我记得是这样的，说景辉教授是德沃金的路子，是这样；是不是可以作为法律原则不确定。我在文章当中说它“应当”是，即便“应当”是，它也可以作为法律原则来讲，原则既可以来自于司法机关的决定，也可以来自于社会文化公众的认知。在普通国家法当中，如英国法，类似案件类似处理是一种原则，当然是一种习惯上文化上的原则，它是个原则，这个是我可以跟你打赌的。
为什么我说陈教授是严格的实证主义，因为陈教授讲同案同判与依法裁判会有矛盾，他做了规则主义的理解，假如对这个法从秩序思维的角度看，法学思维的另一种方式，或者讲实质具体法，从那个意义来讲，同案同判或类似案件类似审理与依法裁判并不矛盾，我是在这个语境下讲的。为什么强大的社会压力使得最高法院生怕指导性案例触到政治雷区？他们不敢发布指导性案例，他们求稳，要有稳定性、有更多的共识。上个星期三他们也解释了这个初衷，但是现在他们想步子再大一些，社会需要他们步子再大一些。我们要做为他们撑腰打气的工作。我们前几天还在做这个工作，希望指导性案例的发布不要惧怕争议，不可能没有争议。他们原来想没有争议。我说指导性没有争议的话就会使一半以上具有指导性的案例胎死腹中。
刚才杨教授讲的案子非常有意思，如何参照，基于什么参照？我正在写这个文章，基于有争议的法律问题，这种比照点、参照点，既有事实问题又有法律问题，在我们国家集中在裁判要点上，其实不仅限于裁判要点；判决书中省略了判决理由是有问题的，是不理想的。我希望法院再下工夫，这有好多问题要做。鲍禄教授的问题我已经回答一些，对于一个法律内部设定的东西，从外部来说它是有问题的，我同意。但是我们现在处在什么阶段呢？泮教授和其他人指出来了，用我的话说，就是我们现在处在建构和演进的矛盾过程当中。我们没有充分的时间演进，所以就得建构、往前走，十字路口，不明白也得走，先走着再说。演进和建构，欧洲法院的例子很好。现在问题是只有法院说还不够，需要社会上呼应他们。多谢，我还需要再进一步提炼。这里有个认识上的微妙区别，他说同案同判，我说类似案件类似处理，到时再解释。朱教授的意见非常好，我会接受。作为一个原则，我把它称为“道德要求法治化”，所以它是合二为一的。谢谢。
李红勃：感谢各位老师。我把问题汇总一下，首先对于侯猛提出的问题，我之所以提这个问题有两点考虑，我做反文化学考察时发现，信访制度植根于传统文化。所以德国学者问我，你们有行政复议和法院，为什么还开这样一个渠道让老百姓走这个东西。我告诉他，我从小看到的就是戏剧，讲的就是杨三姐告状，朝廷里有清官，只要这个结果你不满意，就有可能在朝廷里得到满意的结果。所以我给大家一个数据，我们现在行政诉讼不足10万件，每年国务院系统，行政系统信访量达到一千，不包括人大，比作城市的下水道，中国今天各个领域的问题都可以汇到信访渠道里，个案也是展现转型中国诸多方面非常好的个案研究。北欧和我们非常相似，他现在是140多个国家都设立这样的机构。中国传统文化的依据，以及类似功能存活的延续，所以我对信访法治化有这样一个渴望的。
虽然它是国务院行政规章，但是它已经建立起完整的制度，之所以提信访改革和信访法治化的问题主要基于两点，信访机构本身功能错位，中共中央国务院信访局，身份在什么地方，它在做什么样的工作，信访局接待来访四类，一个是建议，一个是咨询。早期很多，现在很少，还有谋利型信访，专业上访户，他来北京是坐飞机的，所以他的定位不明导致功能的紊乱，最后是对司法独立和司法权威的损害，导致纠纷，通过信访不断的处理。
涉及到信访切割，像刚才讲的农业部的案例，这是目前大量存在的，涉诉信访在法律上不存在问题，涉诉新房是刑事诉讼和民事诉讼申请再审，是诉讼法的东西，和信访严格意义上是切割开来的。之所以法院遇到一个问题，只要老百姓说我去北京上访，他不敢去判决，我们大家看新闻，刚刚前阵宣布的，国务院信访排行榜的取消，有人称之为告劳教废除一模一样具有重大意义。目前关于信访各个部门都有一个机构，都有专门人来做，国家关于信访颁布的地方性法律和行业法律现在有效的130多部，包括各个县都有特别详细的信访考核评分，司法局今天因为你引起告你的，到北京一次扣多少分，到省里一次扣多少分，如果越级上访扣多少分等等，如果今年你这个部门两次上访，你就不能评优，首长就要弹劾。所以过去每个月信访局都要进行排行榜，合肥排第一就要被处理。所以这种信访考核制度是压缩在基层政府头上的枷锁，他首先想到的是自己的利益和安危，该判的案子不敢判。所以他们叫人民内部矛盾内部解决，他给上访者买机票，安排他。之所以导致基层政府在处理信访问题上既不按法律办又没有原则，最重要的是中央压力型信访考核机制。导致本来涉诉信访不是法律问题，他申诉你再处理是可以的。现在人大也是三审总结，市里、县里，复核一次，审核一次，然后终结，但是因为这套考核机制存在，导致这个制度根本无法真正实现。
鲍老师讲的衡平法法院问题，英国当时解决诉讼中弊端的创制，后来成为带有普遍性意义，我的问题是，在我们进行中国法治建设中既要吸取国外的资源，也要吸收本土资源，
蒋立山：本单元结束了，也是最精彩的，结束了。
杨贝：谢谢蒋老师，蒋老师说最后这个环节是最精彩的，我也是这么觉得，在这个时刻我觉得很高兴，今天听到最好的一句话是陈金钊老师说留下来开会的都是精英，我们的精英还很多，这是很高兴的事情。但是作为会议主办方我们仍然觉得很遗憾，感觉时间太紧张了，有很多真知灼见没有很好的讨教和交流，期待以后能够继续的学习和请教。
接下来是鲍老师做总结陈词，但是我想提醒大家注意一个现象。去年我们讲十字路口法理学，当时有很激烈的讨论。鲍老师当时提出中国有中国式过马路，他讲了没多久北京市就出台了重点整治中国式过马路的方案，我很期待鲍老师一会儿会讲什么，还有北京接下来的行动会是什么，有请鲍老师。
鲍禄：谢谢杨贝，也特别感谢在座的以及现在没在座因为各种各样离去的各位嘉宾。从去年到今年，我们两个十字路口的研讨会都举办的非常成功。今天从我们会议运行角度来讲给我留下印象最深的是我们的主持人都非常专业，我们的发言人，我们的点评人，包括我们提问的人，以及对提问的回应，每一个环节都非常专业。体现在什么地方？时间控制的非常精准，大家应该参加过很多学术会议，我自己也是。我曾经在别的学术会议上见过互相交换时间的，说我节省时间送给张骐了，张骐说行，我从谁那借时间了，就不停了，会议就失控了，当然很有意思。我们整个会运行的非常好，法治中国先体现在我们法理学法治办会方面，这是我要第一个感谢大家的。
另外一个感受，两个方面：第一个方面，姜是越老的越辣，包括我自己在内的我们这些50岁往上的这些人，还都处在学术的活跃期，而且每个人都按照自己原来的和新开辟出来的研究方向、研究内容、研究路径进行深入研究，积累的东西非常非常多了。而且这些东西我相信对于中国的法治建设会有非常直接的意义。感受最直接的是青年才俊吗，上下午大家所有的发言至少对我来讲都是耳目一新，包括去年来过的，虽然有的话题跟去年有一定的延续性，但是从谈的角度，话题的延续和深入展开等等方面都有耳目一新的感觉。我们应该是从中国改革开放，中国社会转型，法治建设启蒙期这个阶段走过来比较，他们所占据的制高点和我们不一样，我们更多的确实是带有启蒙的色彩，我们是从那个历史角度延续过来的。年轻一辈我注意到他们所使用的占据的理论依据，使用的理论工具，包括有的学人是自己做的一个小工具，研究的路径，破题的方法，我这样一个感觉不知道总结的对不对，差不多是韦伯往后的西方理论价值体系下面。应该说我们的理论研究从这样一个虽然是表面的，但是我想也能够透过表面摸一摸这个面，跟国际法学、政治学、社会学，总而言之社科总体方面还是有关系的。剩下就是实质性问题了。
我们今天会议上有很多专家学者，包括我们起的题目，我们都是请专家起的，我跟大家说我们的邀请函是八月份发出来的，八月份我们就提出法治中国了，虽然不是我们最新提法，但是正好和十八届三中全会契合到一起了。发言过程当中包括蒋教授也说我在几年前就提了。但是实际上也从一个侧面来证明，我们的理论确实具有前瞻性，所以从中国法治角度来讲，从去年到今年，其实我感觉至少从我们办这样一个会微观角度来讲，我觉得我们已经破题了，今天的话题是非常广泛的，谈论的方面，从理论到实践，从相对比较纯粹理论性的话题到跟实践对接的话题，方方面面都已经破题了。
上午和下午听起来大家的共识明年我们这个会要办下去的话恐怕还是十字路口，上午有人跟我说这个十字路口大概要五年六年，如大家所言，听取大家的建议，我们就当一个品牌来办。去年我请的校领导是我们的书记，学科办主任，今年我请的校领导是我们主抓学科建设的副校长，学科办主任。明年如果各方面条件具备的话，我们一定把我们的会继续办下去，条件不具备我们争取条件继续办下去。
最后，我觉得我们的会办的不错，仰仗于后面坐的这些同学给我们提供非常好的服务，我请他们站起来，我们的博士生杨冉在这，我们为她们鼓掌，谢谢你们，请坐。
杨贝老师的问题，中国式过马路不行了，我回应是，大家应该注意到整治了大概一个月不到的时间，然后恢复的还是中国式过马路，因为整治的时间罚五块钱真是一个月时间不到就还是中国式过马路。我想今天晚餐我们定的地方叫“太熟悉”，方方面面对于我们人互相之间已经太熟悉，过马路也太熟悉，接下来我们大家一起到那个地方继续研讨过一个“十字路口”。谢谢大家。
杨贝：谢谢鲍老师，也感谢所有参会嘉宾，包括同学，与我们一起走过一个又一个十字路口，我们明年下一个十字路口再见，谢谢大家。
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