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CISG公约的修改与中国合同法

时间:2013-11-12 点击:
内容提要: 3月15日,由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办,德恒律师事务所、华润雪花啤酒中国有限公司协办的“民商法前沿论坛”暨“华润雪花论坛”系列学术讲座之“CISG公约的修改与中国合同法”在明法601报告厅举行。此次讲座的两位主讲人分别为中国人民大学党委副书记兼副校长王利明教授以及我院石佳友副教授。我院韩立余教授、朱虎老师担任本次讲座的评议人。同时,多次做客论坛、在公司并购实务界享有盛誉的华润雪花啤酒(中国)有限公司法律部总经理张远堂律师也携该公司法务部多名代表出席了本次论坛。讲座开始前,主持人对到场嘉宾进行了简短的介绍,同时对到场同学的积极参与表示欢迎,讲座在热烈的掌声中拉开帷幕。首先带来讲座的是王利明教授。王利明教授指出,作为目前最有影响力的国际法律文件的CISG公约,其前身为国际货物买卖统一法公约以及国际货物买卖合同成立统一法公约。1978年两个公约合并为一个草案,1980年公约正式批准生效。我国于1986年批准加入该公约。在我国改革开放进程中,该公约对于我国市场经济制度的完善以及我国合同法的发展,发挥了重大作用。接着,王利明教授对CISG公约的特点进行了简要的归纳,主要包括:第一,公约是统一、协调了世界两大法系的法律文件;第二,公约对缔约国而言是强行法,具有强制效力,除非缔约国做出保留。我国对公约适用范围做出了保留。第三,公约具有国际法效力,对其的解释适用不能照搬国内合同法的相关规则;第四,公约是实体法,对缔约国而言是强行法;第五,对当事人而言是任意法,充分体现了私法自治精神等。这一系列特征使CISG公约在国际上起到了举足轻重的作用,而且对我国合同法具有十分重要的影响。王利明教授结合自己参与我国合同法立法的经历,谈到了我国合同法起草过程中对CISG公约的借鉴,这主要体现在合同法对公约私法自治以及诚实信用精神的贯彻、承诺可以非实质性地变更要约的规则、承诺的生效规则、合同的形式、质量不合格规则的统一性、排除履行不能的概念、严格责任、买卖合同规则等重要内容。随后,王利明教授对CISG公约下一步的完善及其对我国合同法的影响发表了见解。王利明教授认为CISG公约尚存在一些需要完善的问题,这些问题主要体现在:第一,适用范围过窄,即其适用仅限于商人之间,而不适用于商人与个人之间,这点可能无法应对来自现实中电子商务的蓬勃发展的挑战;第二,只适用于货物买卖,而排除了服务合同,但是在现实中货物买卖和服务合同有时并不能明确界分;第三,只适用于国际货物买卖,对此有学者提出异议,认为在国内货物买卖中也可适用;第四,在合同无效和撤销、错误、代理等问题上,由于各国尚存在较大的争议,公约对此采取了加以回避的做法,这也在一定程度上影响了公约的适用。另外在一些具体的规则设置上,公约存在着不清晰之处,需要通过解释进一步加以明确。针对公约的现存问题,王利明教授讲述了目前国际上主要的三种观点,即修改模式、示范法模式和新法模式。对此,王利明教授提出了自己的看法,即采用分步走的方式对公约中所面临的最紧迫的问题进行修改。王利明教授提到,未来的合同法要密切关注公约的修改动向,同时,他期待将来我国也可以为公约的修订提供经验,争取为公约提供体现中国元素的规则。在王利明教授的精彩演讲结束后,石佳友副教授讲解了三个问题。首先,他从瑞士政府对CISG的改进提议出发,讨论制定全球合同法的可能性。瑞士认为公约具有诸多缺陷,因而提出UNCITRAL应考虑在公约之外另起炉灶,重新缔造一个更为完备的法律文件。考虑到美国等贸易大国的反对意见,他认为瑞士学者的这一提议的前途还不明朗,有待观察。其次,石佳友副教授结合欧盟委员会2011年10月起草的《欧洲统一买卖法条例草案》,探讨了合同法地区性整合的最新发展趋势。他指出,从形式来看,此次欧盟在法律统一上没有采用“指令”而是采用“条例”,而根据欧盟条约,条例作为法律统一的最高效力工具,与指令存在明显不同:条例不为成员国留有任何余地,无须与指令一样要经过成员国国内法的转化。从内容看来,该条例先后就合同的缔结、合同的评估、救济手段、时效等制度,内容比较完备,但是也遭到英国等成员国的批评和反对。同时,他基于国际和地区合同法发展的经验,探讨了中国合同法的未来发展方向。他认为,国内法和国际法的辩证的互动是非常重要的。就此,他以公约第七条为例展开了分析,第七条第一款首先规定在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要,但是随即第二款又规定凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,这里所谓一般原则应理解为是指向国内法的,这表明公约在此处采用了一种折中、融合的态度对国际法和国内法进行了处理。最后,他指出,19世纪古典主义时期的法典化和21世纪的法典化支架最明显的区别在于前者以法律民族主义为精神气质,而后者则以深入发展的全球化为支撑,在今天多层次的规范体系中,法典化必须具有全球化的视野和考量,对灵活、柔性、渐进性和多层次的软法体系给予更大程度的关注。在评议环节,韩立余教授首先对王利明老师和石佳友老师的讲授内容给予了高度评价,并表达了对王利明教授在中国学者致力于在国际场合表达中国声音的敬仰。韩立余老师认为,王利明教授的讲解为理解CISG公约和我国的合同法提供了新的视角,也促进了不同部门法的融合。他随后主要从公约的强制性和任意性、国际渊源上的统一性和实体性等方面进行了精彩的点评。朱虎老师则着重谈及了合同法国际化、合同法生活实用化和履行障碍等方面的问题,同时提出了一些新颖独到的见解,例如“自下而上”地思考债法问题等。最后,王利明教授和石佳友副教授分别对两位老师的评议进行了回应,并回答了学生们较为感兴趣的问题。到场嘉宾的精彩讲述和融洽的讨论为同学们带来了一场知识盛宴,同学们也在提问环节与主讲人进行了沟通互动,整场讲座在热烈的气氛中圆满结束。(文/张瀮元 王永龙 图/张奇 马雨薇)
主讲人:王利明教授
中国人民大学党委副书记兼副校长
石佳友副教授
中国人民大学国际交流处副处长
评议人:韩立余教授
朱虎博士
时间:2013年3月15日(周五)晚18:00-20:30
地点:中国人民大学法学院601国际学术报告厅
主持人:各位老师,各位同学,各位嘉宾,大家晚上好!非常感谢大家今晚来到华润雪花系列学术讲座与研讨会现场。今天我们有幸邀请到王利明老师和石佳友老师为我们带来精彩的讲座。今晚讲座的题目是“CISG公约的修改与中国合同法”。
首先介绍今晚的主讲人,分别是中国人民大学党委副书记兼副校长、法学院教授王利明老师,中国人民大学国际交流处副处长、法学院副教授石佳友老师。今晚的评议员分别是中国人民大学法学院教授韩立余老师,法学院助理教授朱虎老师。在这里还要感谢华润集团的张远堂经理以及各位华润集团的朋友们。
接下来让我们用掌声欢迎王利明老师为我们带来今晚的讲座!
王利明教授:老师们同学们,非常感谢大家今晚参加“CISG公约的修改与中国合同法”的讨论。
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》,简称CISG,可是说是目前最有影响的一部国际法律文件。到目前为止,已有80多个国家批准参与了该公约。CISG公约的前身是两个有关买卖合同的统一法公约——《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。自二战以后这两个公约就开始起草,但由于当时这两个公约的缔约国非常少,所以一直没有产生应有的影响。因此,在1966年联合国国际贸易法委员会成立之后,决定在这两个公约的基础之上起草《联合国国际货物销售合同公约》。1978年,原有的两个公约合并为了一个草案;1980年,《联合国国际货物销售合同公约》获得正式批准。中国一直积极支持公约的制定,并于1986年加入了该公约。中国加入该公约可以说是非常有远见的,对于促进中国的改革,特别是对于完善中国合同法、保障市场经济的顺利进行发挥了重要的作用。
一、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG公约)的特点
首先,我想谈一下《联合国国际货物销售合同公约》的特点。我认为,CISG公约可以归纳出以下几个特点:
(一)CISG公约统一了两大法系的规则
CISG公约第七条规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”这一条提出了“统一”的概念,这一点是非常重要的。各国学者也反复援引第七条,以解释公约是统一法。其中“统一”即unification的含义,学者解释为与“协调”即harmonization相区分。有学者认为,公约的目的是统合两大法系的规则。尽管两大法系的规则很不一样,但是要在广泛吸纳两大法系有关买卖法乃至合同法成熟立法经验的基础上,以期最终获得缔约国的认可。
“统一”意味着最终的选择是单一的而非多元的。正是由于公约是一部统一法,导致了其制定及未来修改的困难非常大。因为试图将互相冲突的两大法系的规则统一起来,并获得缔约国的认可,确实不是一件易事。所以CISG公约为了达到统一的目的,在整个起草的过程中经历了极为漫长艰苦的谈判。最终在统一的过程中,也确实实现了两大法系的协调,即将两大法系的经验结合以找到一个折中的方案,通过反复的协商讨论,确定出哪一个规则是最成熟的立法经验并做出选择,尽可能在全球范围内达成共识。从这一点上来讲,CISG公约是两大法系的规则相互协调的产物。公约不仅考虑了发达国家的经验,也考虑到了发达国家和发展中国家的不同利益和要求,因此,具有广泛的代表性。虽然公约明确强调其目的是统一,而实际上却是协调的结果,但是我们仍然认为CISG公约是一部统一法,明确这一点是非常重要的。
(二)CISG公约对缔约国具有强行效力,即强制性
CISG公约对缔约国而言是强行法。也就是说,任何国家,只要签字加入了该公约并成为缔约国,就应当履行公约所规定的义务,除非其对公约的某些条款做出了保留。中国在加入该公约时提出了两项保留:一个是关于合同形式的保留;另一个是关于国际私法规则的保留。最近,我国已经声明放弃了关于合同形式的保留,只剩下关于国际私法规则的保留。而当时之所以提出这一保留,主要是出于担心公约适用范围太过宽泛。如果签订公约时没有做出保留,那么缔约国的法院、仲裁机构在当事人没有明确排除适用的情况下,对于国际货物买卖的纠纷就当然适用公约。就这一点而言公约具有强行效力。
大家可以看到,联合国所组织的各国专家对公约的逐条解释和判例的注释,大量引用了中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的判例,而被引用的判例都是直接引用公约的规定做出裁判决定的。这也从侧面说明了我国加入公约之后,认真履行了公约义务,中国是负责任的国家。
那么,公约对于非缔约国究竟有没有效力呢?这个问题是十分复杂的,所以公约对该问题的态度也比较含糊,并没有规定完全无效,只能通过国际私法规则来进行。但是从原则上讲,我认为公约对于非缔约国没有强行效力,而只对缔约国具有强行效力。
(三)CISG公约是具有国际法性质的法律渊源
CISG公约第七条规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”国际性和统一性是公约的两个基本属性。强调公约的国际性,意在表明CISG公约是一个不依赖于任何国内法体系的自给自足的制度体系。因此在解释公约时要将其看作是国际法文件,而不能按照解释国内法的规则对其进行解释。例如我国《合同法》第一百二十五条规定了关于合同解释的规则,但是不能完全照搬此条款来解释公约中有关合同解释的规则。又如《合同法》中还确定了在法律没有规定的情况下如何适用合同法的规则,这也不能照搬到公约中。这也像美国学者霍纳尔德所说的“切忌戴上国内法律的‘眼镜’解读公约文本”,应当依据公约自身的特点,根据公约制定的背景、资料、文本等来对其作出解释。因为公约是一个独立的国际性的法律文件,与国内法有所区别。所以我认为将CISG公约放到国际经济法课程中讲授是恰当的,而不应放在合同法课程中进行讲授。
(四)CISG公约是强行法和实体法,而非软法和示范法
软法的出现可以说是法律发展的一个新的趋向。例如,罗马国际统一司法协会于1994年编纂的《国际商事合同通则》(目前2011版已在国内出版);兰多委员会起草的《欧洲合同法原则》;冯·巴尔正在编写的《欧洲示范民法典草案》等。之所以称为“软法”,是因为其没有被主权国家所认可和批准,而是当事人在仲裁中可以选择适用,也只有当事人选择适用才具有效力。如果当事人没有选择适用,那么法官就不得援引来裁判案件。而示范法比较灵活,不需要任何国家批准加入,不需要政府代表磋商谈判、反复协调,只需要获得学者的认可。从这一意义上来讲,示范法是“学者笔下的作品”,但又可以作为立法的参考,可以供当事人选择适用。所以示范法具有很强大的生命力,而且今后也将有越来越大的作用。然而CISG公约不是示范法,是统一法,是对缔约国具有强制性的法律,因此要把公约同示范法严格区别开来。
(五)CISG公约对当事人而言是任意法
CISG公约对缔约国而言是强行法,而对当事人而言却是任意法。公约第六条明确规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第十二条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。”这也表明公约总体上体现了私法自治的精神。在公约看来,国际货物的买卖合同是具有最高效力的文件,因此发生争议时首先要依据合同进行解决。因此,对于公约的规定,当事人可以依据意思自治,排除部分公约规则的适用,甚至排除整个公约的适用。
公约的上述性质和特点也将在一定程度上决定公约未来的走向。由于公约是统一法而非“软法”性质的示范法,这也说明公约本身即便存在缺陷,也难以通过示范法的制定而加以弥补。但正因为公约是长时间艰苦谈判的产物,且缔约国较多,因而,一旦要开启对公约的修改,势必面临着重新寻求共识并达成一致的困难。
CISG公约被认为是目前影响范围最为广泛的国际法律文件,是世界范围内最成功的一部国际法律。公约所追求的目的,例如减少国际货物买卖中的法律障碍、促进交易、为当事人缔约提供指引、减少交易成本等,实际上都已经基本达到了。公约的影响甚至超出了起草者的预期,例如促进了许多缔约国国内的法律改革,对未来示范法的制定起到了指导作用。其实《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》中的许多条款都来源于CISG公约,所以兰多说:“公约是这两个示范法的教父。”我认为这个说法很有道理,公约是先导,以后的示范法都是追随了公约的脚步。
接下来我想重点讲一下公约促进了缔约国国内法的改革,这一点在中国表现得最为明显,这也体现了加入公约对我国法律改革所产生的巨大作用。前面已经谈到,在我国司法和仲裁实践中我们已经大量引用了公约,这说明我国负责任地履行了公约规定的义务。但是履行公约规定的义务并不意味着我国必须要根据公约修改我国的法律,也不意味着必须要把公约的全部规定转化为国内法,严格来讲这不是我国的义务;我国的义务就是在司法实践和仲裁实践中规范地适用公约。但是立法机关在制定合同法和相关法律时已经充分考虑了公约。早在1985年制定《涉外经济合同法》时,虽然当时我国还不是缔约国,但是考虑到我国即将加入公约,因此在相关重要条款的设置中我国已经引入了公约的规则,例如严格责任规定、损害赔偿的可预见性规则等等。而在加入公约后,正逢我国启动统一的合同法的制定。我个人参与了合同法的酝酿和起草的整个过程,也确实了解和深刻体会到我国的合同法的确大量地借鉴了公约的规定。这也是我今天为什么要讲“CISG公约的修改与中国合同法”这个话题的原因之所在,因为我希望让大家了解我国的合同法究竟是如何产生的。公约深刻地影响了中国合同法,所以不了解CISG公约就很难真正了解我国的合同法。
#p#分页标题#e#首先在理念上,我国的合同法充分体现了公约所贯彻的私法自治、诚信原则、鼓励合同成立等精神。前面我谈到过公约的第七条,这一条强调了统一性、国际性和诚信原则,而我国合同法自始至终贯彻了公约所强调的诚信原则。公约的大量条款体现了鼓励合同成立的原则,这也是被我国的合同法所借鉴的。我国合同法起草之初,包括我在内的一些学者就呼吁,合同法要成为一部现代的合同法,就必须充分体现鼓励交易的原则。因为市场正是由无数的交易所组成的,只有鼓励交易才能创造财富,才能促进市场的发展。而正是由于贯彻了这一精神,我国的合同法相比于过去的经济合同法有了非常大的改变。
二、我国合同法对CISG公约的借鉴
我国合同法借鉴CISG公约的规定有许多,下面我想具体讲一下其中比较重要的几点:
(一)合同的订立
所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。在合同成立规则方面,公约在要约承诺制度方面借鉴了两大法系的经验,形成了较为完备的合同订立的规则,这些规则也大量为我国《合同法》所借鉴。具体表现在:第一,在要约的规则方面,两大法系采取不同的做法。大陆法采要约采到达主义生效的规则,英美法采发信主义规则。《公约》第15条规定:“发价于送达被发价人时生效”,如果要约在发出以后,因传达要约的信件丢失或没有传达,不能认为要约已经送达,显然这是对大陆法立法经验的总结。该规则被我国《合同法》第16条所采纳。由于大陆法采到达主义,所以,要约可以撤回。但英美法采发信主义,所以,要约不可能撤回,公约第15条规定:“一项发价,即使是不可撤销的,得予撤回,如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时,送达被发价人。”我国《合同法》第17条采纳了该规则所确定的要约撤回制度。
根据传统的两大法系的理论,承诺必须要与要约保持一致。英美法系一直坚持“镜像原则”:要约和承诺就像一个人站在镜子面前一样,人和影像必须是一致的,否则就会导致要约被拒绝,形成反要约或者新的要约。但是后来在《美国统一商法典》中,为了鼓励交易、促进合同成立,出现了“承诺可以对要约的非实质性内容进行改变”的规定。如果对非实质性条款进行改变而要约人没有反对,合同依然成立。这一规则被CISG公约第十九条第三款所采纳。正是由于看到了公约的这一规定,我国在起草合同法时规定,要约内容非实质性的变更仍然可以使合同成立,并在第三十条中对要约内容的实质性变更进行了列举。尽管列举的事项参考了公约第十九条列举的事项,但我国合同法为进一步鼓励交易,列举的事项比公约更加宽泛,但基本内容来自于公约。
两大法系在承诺生效方面的规定完全不同,大陆法系采取到达主义,英美法系则采取送信主义,又称发送主义或邮筒规则。按照英美法系的规定,只要将信投进信箱承诺即生效。因为送件人的原因,导致信未能送达的,由要约人承担风险,所有的责任都转移到了要约人身上。而按照大陆法系的规定,信到达之前的风险由承诺人承担。客观来讲,我们很难评判这两个规则孰优孰劣。我跟一些英美法学者谈到过这一问题,他们还是坚持认为他们的规则比较好,可以防止承诺人投机取巧等等。但我想强调的是,到达主义与邮筒主义是同两大法系的要约的概念以及合同成立的规则联系在一起的,这是一个完整的制度体系。所以,对其中任何一个规则的借鉴都必须是体系性的。我个人认为公约在有关要约的概念、要约的效力以及承诺的概念与效力上,基本上适用的是大陆法的规则。所以公约在承诺的生效问题上采用的是到达主义,这一点也基本上为我国合同法所采纳。我们可以看到,我国合同法中关于要约的概念、要约的撤回、要约的撤销等,基本上都是对公约相关规定的照搬。在合同的成立规则上要想实现大陆法系与英美法系的调和是极其困难的,在这个意义上,公约全部采纳大陆法规则也是可以理解的。
(二)合同形式
CISG公约为了促进合同的成立,鼓励交易,采取了合同成立的不要式主义,即成立合同不需要有任何形式的要求。考虑到我国的某些特殊合同有书面形式的要求,采纳公约的这一规定可能会对我国国内法的相关规则产生不良影响,我们最初对公约的该规定持保留态度。但在合同法的起草过程中,对比公约的规定,经过反复讨论,我们觉得合同还是应该以不要式为基本原则,以要式为法律的特殊规定。最近我们放弃了声明的保留,借鉴了公约中合同成立不要式主义的原则。当时李鹏委员长就口头合同能否成立的问题专门到丰台法院调研,听取法官的意见。法官认为对于口头合同,我们应当予以承认。所以后来我国合同法采取不要式主义,我认为是一定程度上受到了公约的影响。当时并非所有人都认识到合同法采取不要式主义的重要性。就我掌握的一些资料而言,有些学者对公约提出了意见:国内法可以采取不要式主义,但国际法完全采取不要式主义有失妥当。公约完全采取不要式主义,使得按照公约规定,一个书面的合同甚至可以采取口头或者默示的方式解除和修改,这显然会增强国际贸易的不确定性。所以国际贸易采取要式主义较为合理,方便举证。这个批评有没有道理,还有待商榷。
(三)质量不合格规则的统一性
传统的大陆法系,在履行质量不合格的情况下采取了两套责任制度。第一个是不适当履行;第二个是瑕疵担保责任。所谓瑕疵担保责任是指债务人所负有的对他所承担的给付应担保质量合格的责任。如果债务人违反了这种担保义务,就要承担特殊的责任,即修补替换。这种特殊责任是单独的,其与违约责任是分开的。我们在制定合同法时,关于这个问题的争论非常激烈。当时我们在龙泉宾馆讨论了一个多月,逐条分析。有人主张德国法比较先进,规定了瑕疵担保责任,台湾、法国等也有类似的规定,中国的合同法也只能这样规定。当时我主张按照公约规定,因为我仔细研究了公约规则,它采取了统一的方法,不论是违反了瑕疵担保义务还是不适当履行义务,只要履行义务不合格,统一转换为不合格责任,即nonconformity。如果采用瑕疵担保责任,其救济措施非常狭窄,不能充分利用各种违约责任方法保护受害人的合法权益,对受害人十分不利。此外,法官还需进一步判断某争议是否适用瑕疵担保,瑕疵担保的短期时效对于受害人也十分不利。当时我写了一篇关于瑕疵担保责任的文章,是提交法工委的一份报告。最后立法机关没有采纳瑕疵担保责任。大家可以看到,我国合同法承认了瑕疵担保义务,但并没有承认瑕疵担保责任。我最近看最高人民法院关于买卖合同的司法解释,发现里面肯定了瑕疵担保责任,对于这一点我感到十分不解。2002年德国统一债法进行修改,废除了瑕疵担保责任。因为我们当时借鉴了公约,所以将瑕疵担保责任排除在合同法之外。如果德国统一债法是在公约出台之后制定的,也不会纳入瑕疵担保责任。当然,我们要学习德国法,但不能迷信德国法,要超越德国法。正因为我们不迷信德国法,我们的合同法才更加具有现代性。
(四)排斥履行不能的概念
排斥履行不能的概念源自罗马法,后来为德国法所继受。按照王泽鉴老师的说法,履行不能(给付不能)可以说是合同法中最核心的问题。简单来讲,履行不能分为自始履行不能和事后履行不能。德国法规定,自始履行不能导致合同无效。嗣后不能不能判断标准比较多。按照德国法,法官首先要判断是自始的履行不能,还是嗣后不能。自始履行不能的宣告合同无效;嗣后不能属于债务履行的问题。嗣后履行不能的,还要进一步判定应归责于债权人还是债务人,然后再具体分析。我国在制定合同法时,对于是否要借鉴德国法关于履行不能的概念,存在争议。我花了很长时间来研究这个问题,认为我们的合同法没有必要规定的如此复杂,我注意到CISG不接受履行不能的概念,所有履行不能一概转化为违约。当时我认为这个规则非常好,清晰易懂。所以在讨论会上我极力呼吁借鉴公约的规定。有人反驳说为什么舍德国法的先进经验不用反而借鉴公约。我也写了一篇文章论履行不能,现在看来还是很幼稚,缺乏资料,主要是说服大家接受我的建议,不接受履行不能的概念。我给每个人打印了一份,建议大家看一看,最后还是产生了一点影响。
(五)严格责任
关于责任认定问题,有两种观点争执不下,一个是过错责任,一个是严格责任。公约在借鉴英美法的经验基础上,确立了严格责任。其第45条第1款规定,买方有权寻求救济,如果买方不履行其在合同和本公约中规定的义务,应当承担违约责任。公约第61条第1款规定:如果买方不履行其在合同和本公约规定的任何义务,卖方有权寻求救济。如果把这两个条款与公约第79条结合来看,公约的本意在于一旦违约,除非当事人能够证明存在不可抗力,则违约方应当承担违约责任,而不考虑违约方是否有过错。我国的合同法总则基本照搬公约,采用严格责任;分则有很多规定采纳了过错责任,比如说保管不善等。我最近读到一些论文,有学者主张严格责任对于国际贸易可能是适宜的,因为跨界贸易可能需要更强的合同验收。国内采严格责任未必好这一观点能否成立还有待于进一步商榷。
(六)确立了根本违约规则
根本违约是指一方违反合同而致另一方损害,导致非违约方缔约目的无法实现。在根本违约情形下,非违约的一方当事人有权解除合同。这一制度产生于普通法,是普通法从条件和担保条款的分类中所发展出来的概念,而公约借鉴了这一经验,在第25条中确立了根本违约的概念,并在违约责任制度中确立了根本违约制度。按照公约第51条规定,买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时,才可以宣告整个合同无效。例如,出售的货物被污染,且不符合明示的质量标准,构成根本违约。根本违约制度严格限制了合同解除的条件,为合同严守确立了重要的法律保障。我考察了一下,英美法确实没有这样一个明确的根本违约概念,但是他们有违反条件的规则,公约也确实是借鉴了英美法的违反条件的规则。我向大家介绍一下根本违约规则的背景。现在有很多人不了解我国合同法当时为什么要规定根本违约,第94条第5款第4项的意义何在。当时,我国的经济合同法在违约解除条件上没有任何限制。当时经济合同法的规定是:任何一方违反合同,另一方有权解除合同。它采纳的是任何违约都可以解除合同,即便是非常轻微的违约。但是,这条规定严重背离了鼓励交易的目的。后来我们在公约中发现了根本违约制度,感觉非常好。因为根本违约就是对违约解除的一个限制,公约实际上就是把它作为违约解除的限制条件提出来的,应该说这是一个非常了不起的一个创造。于是我国的合同法予以采纳,但是后来发现公约中借鉴英美法预期违约概念,又进一步根据根本违约制度来区分根本预期违约和根本非预期违约。后来我国的合同法借鉴了预期根本违约的概念,但是没有借鉴预期根本违约和预期非根本违约的区分。合同法第94条第4项规定:“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,可以解除合同。该条款将根本违约作为了兜底条款,这实际上是将根本违约作为违约解除的主要条件。该规则自颁布以来,广受好评,成为我国《合同法》上的一大亮点。
关于买卖合同这一章,我就不详细展开了,因为我国合同法基本上是按照公约来规定的。现在看来,有些条款我们还没有认真消化就直接照搬,确实不太合适。比如我国合同法第166条关于长期供货合同的规定基本上是照搬公约第73条。严格地来讲,我们对于公约第73条掌握的还不够透彻就整个照搬了,的确存在一些问题。还有一些买卖条款适合国际贸易,我们也基本上把它们照搬进来,也是有问题的。还需要指出,在制定合同法的过程中我们还参考了《商事合同通则》。当时我们十分认真地琢磨了商事合同通则,翻来覆去地看,认为这是世界上最先进的立法经验的结晶。我们的合同法,可以自信地讲,比德国民法典中的债法、台湾民法典中的债法要先进,这是有根据的。
三、CISG公约与我国合同法的完善
CISG公约是目前为止最为成功的一部国际法律,但现在大家普遍认为,公约适用范围过于狭窄。为什么说它适用范围过于狭窄呢?
首先,按照公约第二条的规定,排斥了对有关个人之间以及自然人与法人之间关系的调整。主要是适用于商人之间,而非商人与个人之间。近几年来电子商务的发展,使得网购在全球国际贸易中占的比重越来越大。如果这些都不界定为国际货物买卖,都排斥在公约调整范围之外,确实没有适应电子商务的需要。公约制定的时候没有出现这个问题,但到联合国2005年起草电子商务法的时候,曾试图借此契机修改公约,将电子商务问题纳进来,把二者结合为一个整体。但由于缔约国没能达成一致意见,电子商务法与公约仍然是各自独立的,也没能达成对公约的修改,使得公约现在依然是适用于商人之间。有的学者认为,公约的特点在于保持价值中立,不偏袒买卖双方中的任何一方。这种对买卖双方的同等保护,就是所谓的价值中立原则,但这也并不符合强化消费者保护的总的趋势,即便是国际货物买卖,也应当强化消费者保护精神。因为它把消费者排除出去了,奉行的还是价值中立。
第二点就是它仅适用于货物买卖,不适用于服务贸易。服务贸易与货物买卖有交叉,截然分开是很难的。但是公约第一条界定了公约只适用于货物交易合同,使得这些交叉的领域只能分别适用不同的法律。
第三点就是公约在制定的时候经历了漫长的谈判过程,最后有些问题仍难以形成共识。有关效力、错误、代理、多数人之债、合同转让、抵销、合同、条件、时效等规则,不能形成共识,因此,公约最终回避了这些制度,从而导致了公约本身在内容上的不完整性。缔约国之间关于合同无效的标准是什么无法达成协议,于是公约也就回避了这一问题。但这个问题确是十分重要的,这就使得公约在适用上具有不完整性,它的适用范围受到了很大的限制。
第四点是公约本身还存在一些不清晰的地方,比如说第78条规定的迟延付款应该支付利息,应该按哪个国家来支付,很不清晰,根据公约本身看不出来。再比如第54条规定支付价款的义务都应该按照法律和规章规定的步骤来支付,这条成了无法实现的条款,不知道应该根据哪个国家的法律来支付。当然各国的解释都不一样,留给法官进行解释,但这样解释的空间太大。又比如公约第29条规定,一方当事人的行为只要另一方当事人信赖就可以受到保护。而后来商事合同规则中规定不仅要有信赖,还要有已经实施了的行为,才有保护的必要。信赖是主观因素,难以判断。所以说在这一点上,公约还是有许多值得推敲的地方。
既然公约存在缺陷,那么应不应该对其进行修改,就有三种完全不同的看法。第一种是修改模式,主张重新启动谈判,扩张公约范围,把个人和商人之间的关系都纳进来,同时要把原来没有达成协议的有关规则也纳进来,形成一个具有非常完备的体系规则的统一法。第二种是制定示范法,这种观点认为,制定示范法的政治阻力小,简便易行,可行性较强,短期内就可以完成建议稿,能够给各国的立法者提供新的立法参考,能够在相当程度上解决困境。另一方面,示范法可以将最先进的经验吸纳进去,尤其是可以针对公约因不能形成共识而回避的规则都在其中加以规定。美国代表强烈反对修改公约,他们认为公约很好。这个公约确实是在美国的主导下做的,而且现在全球高端的法律服务市场也基本由美国控制,美国人觉得他们的商人、律师、仲裁员已经完全熟悉了这一公约,现在要对它做出改变,这些人是很难接受的。所以,他们建议采用示范法模式来解决这些问题。第三种是制定新法模式,这是由瑞士提出来的。他们在提议中指出:公约是很好的,但是公约有很多问题,我们现在要另外制定一个新的体系完备的公约。公约将其适用范围限定于国际货物买卖,而不适用于国内性质的货物买卖,这就人为形成了两套买卖法的规则,未来应制定一个统一的合同法规则,整体适用于所有的买卖合同。另外,公约的某些规则需要进一步细化,一些规则过于简略。瑞士政府建议,另起炉灶,重新制定一个全球性的合同法公约,未来在合同法领域应制定一个统一的买卖法文本,使其成为一个新的全球性规范文件。
我个人认为制定示范法的模式,虽然简便易行,但并不一定具有很好的实际效果。一方面,由于示范法是软法,公约是强行法,因而,示范法不能起到修改作为强行法的公约的作用。另一方面,《商事合同通则》和《欧洲合同法原则》作为示范法,已经取得了成功,没有必要在模仿这些示范法的基础上,再起草一部示范法。尤其是示范法是软法,根本不能够修改公约,所以还是不能解决公约存在这个问题。现在法官不用示范法就可以解释公约,为什么还要制定示范法呢?如果重新谈判制订一个新法,并定会花费相当长的一段时间,而且很难达成共识。所以我还是建议修改公约,但可以分步走。也就是说,对公约进行适当的修改是必要的,但应当采取分阶段、分步骤的修改模式,循序渐进,对共识度较高的规则可以先着手修改,对共识度较低的规则留待今后修改。这样做的优点在于:一是简便务实,减少谈判阻力。不致因其他条款的争议而影响紧迫条款的修改。二是可以针对公约明显的缺陷进行修改,例如公约第2条关于适用范围的规定。当然,对于确定哪些条款的修改具有优先性,涉及到任务的选择和排序。
#p#分页标题#e#我国的合同法必须密切关注公约的修改方向。为什么我们要讲这个问题?因为我们的合同法大量从公约的规定而来,同时根据我们国家的立法经验和司法实践,我们也要尽可能地在某些领域,对公约的修订提供一些有益经验。因为国内法的制定相对于公约来说要简单的多。实际上有很多经验我们可以先形成国内法,中国现在是积累经验的时候了,我们要争取在将来为国际公约提供中国元素的规则。将来如果公约借鉴了中国法的经验,这样我们就会增强文化自信,我们相信这一天一定能够到来。
另外,不论公约未来怎样修改,我强烈地呼吁,两岸四地应该尽快制订合同法的示范法。目前两岸四地的贸易额占内地对外贸易的九分之一,但现在两岸四地间的合同纠纷适用什么法并不明确。那么我们能不能自己有一个示范法提供给当事人呢?如果我们有了示范法,不仅可以增加我们在新的公约谈判中的话语权,而且可以为未来公约的修改提供一个新的样本,同时有助于克服未来两岸四地的贸易的法律障碍,加强沟通,增进了解,促进两岸四地间的贸易发展。所以,如果要制定示范法,我们可以先在两岸四地启动示范法的制定,我不太赞成全球范围内一定要制定一个示范法。因为时间关系,我先讲到这里,谢谢大家!
主持人:谢谢王老师!王老师平时工作比较忙,今天在百忙之中抽出时间来到我们民商法前沿论坛,毫无保留、细致入微地讲解了公约的重要性、对我国的影响、存在的问题以及三个修改模式。这些都非常值得我们学习和领略的。接下来让我们掌声有请石老师为我们带来精彩的讲解。
石佳友副教授:关于公约,我刚刚听到了王老师非常精辟和详细的分析,所以对这个问题我不再重复。我主要讲三点问题。
第一个问题就是王老师刚刚提到的,瑞士政府提议在一个更广阔的背景下思考未来合同法的环境,简单地讲,就是公约未来的发展和前途,这样一个提议引起了很大的反响。第二个问题讲一下欧洲统一销售法草案draft。这个草案是2011年欧洲委员会制定的,和以往的不同之处在于这是一个条例,并不是一个指令。这是一个重要的区别,它标志着合同法地区性整合的最新发展,因为我们知道欧盟是法律一体化程度最高的地区。当然这只是一个草案,还没有生效,这也意味着对欧洲过去的争论的一个交代和发展。对于欧盟官方而言,显然它们放弃了制定统一民法典的努力或者制定一个统一债法的想法,转而专攻买卖法,所以这个草案就叫做欧洲统一买卖法条例。第三个问题就是从过去合同法总结的经验,看中国合同法未来的改革。
先讲第一点。关于瑞士的proposal,其正式提交的时间是2012年5月8号,提案的标题是“国际合同法领域未来可能的工作”,这个题目非常中性,并没有指出到底是公约还是示范法。后来在王老师的追问下,瑞士代表终于说出了他们的真实想法。他们希望制定一个新的公约,因为已经有一个PACC,再制定一个示范法就重复了。而美国代表则坚决反对对公约的任何修改。他们认为任何修改都需要重新谈判,都要征得78个缔约国的同意,很费时间。瑞士的办法就是另起炉灶,全新做一个完备的公约。很多理由其实王老师已经提到了,其中一个原因就是公约本身的内在缺陷,比方说合同的效力问题;合意的瑕疵问题;不适用B2C,只适用于B2B;新的公约的出现(包括2005年联合国关于国际合同中关于使用电子通讯方式的公约,以及1974年国际贸易合同时效期间的公约)。公约本身没有任何关于时效的规定,于是就有人问:公约4年的时效是哪里来的?这个4年的实效就是来自于1974年国际货物销售时效期间的公约,但是必须指明的是,2005年和1974年这两个公约都没有得到广泛的适用,因此并没有像CISG公约一样在78个国家之间达成共识,这是一个很大的缺陷。另一个问题是公约在内容上关于代理的条件等问题都没有涉及,合同第三方的权利问题也不全面,还有合同权利转让的问题、时效问题、多数人之债等公约都没有做出规定。所以瑞士认为这是一个很大的缺陷,在新的背景下这些缺陷难以忽视的,这里面最大的问题是国际贸易的总量是以指数形式增长的,大大超过了公约制定之时的贸易总量。还有一个问题就是公约本身的缺陷对全球贸易造成的障碍,关于这一点,他们做了详细的数据分析,在这里我就不多说了。以上是关于瑞士政府提议的内容的介绍。
对于这个提议,很多国家都表示赞成,当然他们的赞成也是有一定理由的。由于公约内容的差异导致公约适用方面的很多限制,所以很多国家企业间的贸易并没有选择公约作为保护机制。我曾经看到过一个材料,其中讲到在很多产业的贸易中,CISG公约的适用是被系统性排除的,被排除的原因在于公约本身的僵化。我们认为公约在违约救济上是非常不错的,它还有非常详细的损害赔偿规则,这个相对于很多国家的国内法来说是非常完备的,但是恰恰是这两个方面成为公约经常被排除的最重要的因素。同样是在贸发会上,瑞士的一名女士代表讲的例子让我印象深刻。她讲到她有一个非常要好的朋友,是法国著名石油集团的副总,这个副总同时负责其公司的法律事务。这个副总告诉她法国的道达尔几乎每天都同欧洲的伙伴进行大宗贸易,但是他们选择适用的法律不是CISG,而是英国法。这个事实让人难以置信,像法国这种民族主义感很强的国家,居然选择适用英国这个在文化上与其几乎格格不入的国家的法律。而且更重要的是,英国法是普通法,而法国是大陆法系国家。但是事实确实如此。当然,这其中的主要原因毫无疑问是在于英国极负盛誉的商事共同法以及高质量的商事仲裁。这一点使得英国在国际法律市场上占据了非常有利的地位,这也就解释了为什么英国到目前为止始终拒绝加入CISG公约。欧盟所有成员国中现在仅有四个成员没有加入公约,除了英国,葡萄牙也是其中之一,这个我们也很难想象。葡萄牙属于大陆法系,难道不应该加入吗?
然而,瑞士代表的这个提议,就像王老师刚才所讲的那样,美国人是极力反对的,这就给公约的修改带来了很大的不确定性。就现实情况而言,很难想象在国际贸易法的修改中没有美国的参与。美国的国际贸易额占全球进出口贸易总额的第一位,如果美国缺席了这个公约的修改,那么这个公约的意义必定大打折扣。这也就是为什么刚才王老师一再强调说美国代表强烈反对公约修改。因此,瑞士代表的提议可行性还有很大的不确定性,有待观察。由此可见,关于公约的未来,在贸发会内部也是存在很大争议的。
第二个问题是关于欧洲统一买卖法。该法于2011年10月制定,在欧盟官方网站上有详细介绍,统一法的名称是“条例”,而非过去的“指令”。根据欧盟条约,“指令”和“条例”有明显的区别。条例是法律统一的最高手段和工具,条例在事实上没有给成员国留有任何的余地;而指令则要经过成员国国内法加以转化才能实施,不像条例一样具有直接效力。当然这个条例也招致了很多欧盟成员国的反对,尤其是英国。英国认为这样一个统一买卖法条例的草案违反了欧盟条例,特别是第91条。第91条规定的很多规则十分关键,对于一些事项的表决方式采用的是“更多数”,而不是“全体”,那么特定多数的表决方式意味着任何一个成员国都不能单独阻断一个条例的适用。这意味着只要达到了特定多数,条例就可以通过。英国认为欧盟委员会援引第91条是错误的,是违宪的。英国方面表示如果条例通过,就要起诉到法院。这个条例是否违宪,这是另外一个问题,而单纯从内容上来看,该条例是十分完备的,其主要内容我简单说一下。第一部分导言,就是一般原则;第二部分是合同的缔结;第三部分是合同的评估,主要涉及合同的解释和效力;第四部分是数字化产品中卖方的义务;第五部分是买方的义务;第六部分是救济;再下一章是风险的移转;其后是系统的救济,包括损害赔偿、利息、返还、时效等。时效采取的是短期时效两年;长期时效十年;最长的涉及人身的时效是三十年。以上是关于欧洲统一买卖法的情况,需要说明的是它仍然没有采纳一个系统的债法,更没有采纳系统的民法典编排体例。在它之中一些重要的问题也没有规定,比如说法律人格的问题,合同无效的问题,基于无行为能力产生的合同,合同违法的问题,合同违反公序良俗道德的问题,代理的问题,多数人之债,合同的转让,合用的抵消、合并,所有权和风险的移转,知识产权的问题,管辖的问题,执行的问题等等。
2012年,英国政府发布了一个影响评估,在评估报告里面列举了以下几个方面的评估结果:第一个评估结果是统一法对英国企业向欧洲大陆消费者的出口影响是负面的,第二个是统一法对英国的消费者从欧洲大陆的进口的影响是负面的,第三个评估结果是统一法对英国的企业向欧洲大陆B2B出口的影响也是负面的,所以英国极力反对制定统一销售法。英国人反对制定统一销售法有几个关键问题,这些问题从比较法上来讲比较重要,非常值得研究。英国人反对该条例的几个方面,一是所谓的大陆民法中的一般条款的这些概念(核心有诚实信用、公平交易等),他们认为这些概念与普通法内在的体制是相抑制的;其次是使用条例的救济原则会导致普通法中所谓的买者自负风险的规则颠覆,这个对于他们而言是一个很大的冲击;另外一个特别要讲到的是合同解释的问题,英国人对该条例草案中合同解释的问题提出了批评和质疑。关于合同解释的问题规定在条例草案中的第六章,从第58条到第65条。在比较法上关于合同解释有主观解释与客观解释之分。所谓的主观解释原则,强调的是对合同共同争议的探求;而客观解释原则主张以文本的客观含义为出发点,强调文字本身的客观意图。从法律发展的历史来看,早期显然是客主义占据主导地位。但是主观解释和客观解释在罗马法中均有体现,在《学说汇纂》中伯比尼安说过,应该在合同中去寻找缔约方的意图而不是他们的话语。与之相反,保罗士说如果合同语言没有任何符合的地方就没有必要寻找他们的意图。这个恰好成为主观解释和客观解释两个流派的缘起。在法律文明发展的早期,客观主义占主导地位这个事实是可以理解的。由于解释方法的落后、解释技术的不发达,在探测当事人主观意图方面的确存在着很大的困难和不确定性,所以早期在很长时期内,客观主义是占支配地位的。但是到了后来,特别是自然法学派强调意志的作用和重要性,他们认为当事人的主观意图是合法性的主要来源,在这个时候主观主义逐渐占据了支配地位。法国民法典著名的1156条是其典型代表,该条款规定合同解释应当探求缔约方的共同意图而非条款表面的含义。所以,有学者认为从比较法上来讲,主观主义的方法更多的是在大陆法系,而普通法更多的是采用客观主义,当然这个观点不一定对。
回到刚才我们所讲的问题上,英国政府对于条例草案的批评认为,以第58条为代表的合同解释方法偏离了客观解释而转向了主观解释。条例第58条第一款规定,合同解释应当根据当事人的共同意图。英国人认为这条规定违反了他的法律传统,在他们看来,主观解释是他们难以确信的,这一点成为了英国对条例草案持尖锐批评态度的一个理由。其次,无论是一般条款还是主观解释规则都导致了另一个负面效果,那就是条例给法官留下了过大的裁量空间,危害了法律的安定性,危及了法律安全。所以英国人认为条例是一个很糟糕的东西。
还有一点就是,如果把欧盟的CESL草案与1980年联合国CISG公约进行比较,我们会发现欧盟的条例草案有了很大的进步。公约所遗留的许多问题在条例中得到了体现,包括合议瑕疵、标准条款、不公平交易条件、消费者保护、使用服务和数字化行业等,这些在1980年的公约中完全没有适用。还有必要提到的是,王老师刚才讲到镜像规则,公约中遗留了一颗在理论上存在很大争议的形式子弹。了解英美法的同学都应该知道,作为第一枪原则和最后一枪原则,争议的焦点就在于公约中关于镜像规则的确定到底有没有解决所谓的形式子弹,这个问题一直到现在还没有完结。典型的情况比如B2B,每一方都有自己的合同贸易条件,双方在发生争议的时候都主张援引自己的合同条件,这就产生问题了。如果按照买方的规则交付地应由买方约定,假设卖方的版本中没有这个约定,在这种情况下推定的规定究竟是第一枪还是最后一枪就存在争议。一个可以接受的解释是,既然卖方规则中没有相关规定,那么就推定卖方默了对方关于交付地的约定。但是同样的,相较于公约而言,CESL也有它自身的缺陷,它同样没有解决比如说所有权的转移与误解移转的问题,显然这里面涉及到物权变动。关于物权变动各国国内法差异极大,所以这一点它也没能解决。
接下来讲第三部分,从过去合同法总结的经验,看中国合同法未来的改革。关于这一部分,我讲三点。第一点是国际法和国内法具有非常辩证和丰富的互动关系,这一点是非常重要的。CISG公约第七条常常成为批评者的批判对象。该条第一款规定在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。第二款规定如果没有法律规定的按一般法律原则。很多人认为第一款和第二款恰恰是相互矛盾的,第一款规定国际性和统一性要尽可能朝着国际法的方向,要尽可能参照国际法;而第二款规定一般法律原则,一定是要回归国内法的范畴,因为一般法律原则一定是来自于一般主要法系的国内法共有的原则。因此,有人认为这是公约自身的“精神分裂症”,这正好代表了两派的观点,一派认为应该参照国际法原则;另一派则认为要参照国内法原则。第一派显然多数都是大陆法学者,第二派则是英美法学者。由此可见,说国际法和国内法之间的关系非常辩证:一方面国际法是规范的接收者——国内法将各个规则发送,而国际法作为接收者进行接收;另一方面国际法作为规范的发送者将统一规则再次发送回国内法,在国内法中产生新的影响。规则经由国内法上升到国际法再投射回国内法之后,已经不是最初的国内法原则了。国际法与国内法旧是这样一种密切互动关系。
第二点是合同法在全球化背景下的法典化。显而易见,21世纪的法典化与19世纪的法典化最大的不同就在于,19世纪的法典化是古典主义的法典化,它是法律民族主义的产物,不论是法国民法典还是奥地利民法典抑或是德国民法典,都是典型的法律民族主义的产物。萨维尼反对法典化无非是反对德国人借鉴法国人的模式进行法典化,萨维尼认为法典是民族精神的产物,所以我们说古典主义的法典化最大的动力和精神气质是在于法律民族主义。而21世纪的法典化最大的背景是全球化,在全球化的时代背景下仍然坚持主张法律民族主义支撑的历史法学,究竟意义何在?关于这一点我很困惑。王老师一再强调,1999年中国合同法在很大程度上是受到了公约的启发,甚至我们还没有理解透彻就把它借鉴过来了,这个背景是过去完全没有的。萨维尼反对的却是我们今天所要做的,就目前的情况而言,对于我国的合同法,可能现在我们还没有完全消化,但是可以肯定,其理论可以说是超前的。我们的立法者具有一定程度的超前性,未必是件坏事。所以在这种背景下,我个人认为我们完全没有必要按照法律民族主义和本土主义的思维来思考法典化,可能需要一个更为宽广的全球化视野。特别是对于合同法规则,它的全球性是公认的。国内合同和国际合同并没有本质的差异,所以就像瑞士所讲的,我们要制定一个全球的合同法,这个合同法一定不只适用于国际货物贸易,它也应该适用于国内合同。交易本身的跨地域性至少超越了交易规则的跨地域性,这是我们应有视野。
最后一点,一个多层次、多元性的法律渊源体系下的法典化是一个很重要的问题,王老师刚才讲到了硬法和软法,软法体系较之于硬法体系是更为复杂的多层次交错的体系。对于欧洲地区而言,除了CISG之外,还有PECL,DCFR,CESL还有PICC。值得我们思考的是,在今天这样一个多层次的规范体系中对法典化的态度是什么?今天我们的法典化在相当程度上已经不是古典主义的法典化了。对于古典主义的法典化,我们要制定的是一个有硬约束力的、硬性的、刚性的法典,无差别的适用于所有人。我在法国研究法典化的时候导师反复告诫我的一点就是,今天在使用法典化这个词的时候千万不要把它等同于制定一部刚性的法典。所以对于现在意义上的法典化,它的形式一定是多元的,不一定是一个僵化硬性的法典。尤其是古典主义固有的缺陷越来越突出,这些缺陷包括刚才提到的刚性、僵化、硬性、无差别、一般性等。这些都相当程度上限制了它的适用范围,正如我刚刚讲到的,在很多产业性的国际贸易里面CISG是被系统性地排除的,其中一个很重要的因素就是公约太过僵化。与之相反,软法的优势就在于灵活、多样、个性化,它是一个渐进式的制度变迁,可能更能适宜于企业的实际需要。所以我特别要强调的是,软法和硬法区分的意义在国际法层面上已经大打折扣,这源于一个非常重要的制度的突起,这个制度就是法律选择。一个硬法(公约是硬法),显然可以通过法律选择把它排除掉;一个软法,反过来我可以通过法律选择把它适用过来。针对缔约话语权的不平等,强势的一方自己选择一个制度,对方要与之签订合同,必须要适用该制度,这就排除了文本本身的性质对法律结果的决定性。所以说法律选择技术的突起在很大程度上折损了区分软法与硬法的意义。因此,在现阶段,我们对于软法的重要性和独特价值要有更为全面且深刻的认识,这在中国法典化的关键阶段是十分必要的。
#p#分页标题#e#由于时间关系我就讲这么多,谢谢大家!
主持人:感谢王老师和石老师。刚才石老师讲了三个问题,第一个是与瑞士专家的一个对话,基于欧洲大陆的利益考虑;第二个是欧洲统一销售法草案,以及它的一些适用和选择的问题;第三个是国际和地区合同法的经验,并且谈到了我国合同法的未来变革问题。下面,首先有请韩老师为我们做精彩的点评,大家欢迎!
韩立余教授:非常荣幸有这个机会为两位老师精彩的演讲进行点评!可能我比在座的大家更能感受到王老师今天晚上讲演的重要性,大家都知道刚才王老师谈到的这个公约是1980年通过的,当时我们对公约的参与程度非常低,包括公约的一些中文的翻译方法,比如要约他们不讲要约,而是发价,实际上他们采用了贸易业中的一些说法。所以得知王老师参加了这个会议,我感到十分振奋。刚刚王老师也非常自信地指出了,我们应该有文化上的自信,有制度上的自信,我们应该相信我们会对国际立法产生积极的影响。
王老师是站在一个发展的高度来看待这个问题的,是从国际条约和国内合同法的不同的特点来加以考虑的,所以今天王老师讲的好多内容对我深入地认识公约提供了新的视角。举个例子,王老师提到了公约从国家角度来讲的强制性,同时也提到了公约从当事人角度来讲的任意性。对于中国来讲,这一点可能很容易理解,因为中国是一个统一的国家,我们有一个全国统一的合同法。但像美国这样的联邦制国家,并没有统一的国家层面的合同法,在这种情况下,国家层面的强制性就体现出来了。
王老师还提到了公约其他的一些特征,比方说公约具有国际法性质上的法律渊源的国际性和统一性,这一点给我们提供了进一步认识该公约的机会。公约在制定的时候就体现了国际性和统一性的特征,而避免落入某一个特定的国内法的范畴,用国内法的解释原则去解释国际法。CISG在性质上尽管是一个民商事规范,但是它体现出了非常明显的国际性的特征。
王老师还提到软法。在这里,他提到的软法跟我们平时所称软法不太一样。我们平时说它“软”是从当事人的选择性角度出发的。软法和示范法的关系问题、对公约的几种修改意见等都有助于我们深化对公约的认识。
还有一点我感受特别深的就是,王老师自始至终都参与了我国合同法的立法过程,因此对于合同法中的相关条款是如何来,当时存在什么样的不同认识,都有深刻的见解。我对合同法的研究主要是经由这个公约,所以我的先入之见就是公约的相关规定,然后研读其他学者的著作。当时我感到十分困惑的是,违反合同约定为什么可以不承担责任,为什么还要再具体细分?因为公约的规定非常明确,违反约定,就要承担违约责任。所以当时国内的学者对这个问题争论的非常厉害。今天晚上听了王老师的讲解,我恍然大悟。王老师从比较法的角度谈到了承诺生效的问题;还讲了合同的形式问题,这对我们理解合同法非常重要。王老师还特别提到了质量不合格规则的统一性,包括不适当履行和瑕疵担保。我当时也觉得十分不解,因为正如我刚才所说,我是接受了违约就要承担违约责任的这种概念的。另外,还有履行不能的问题;严格责任的问题等等。
当然我也非常感谢王老师站在民商法的角度为我们国际法做宣传。既然我们国内很多学者都倾向德国法,为什么我们不能接受德国法?正如王老师所说的,谁最先进,我们就借鉴谁的理论。从渊源上来讲,从逻辑上来讲,可能德国法是好的,但是他是否适应我国现在的需求?这实际上是一个法律发展的问题。
王老师对于公约的修改提出的一些意见,也有助于我们反思。第一,现在我们已经有了国际统一司法协会的国际商事合同通则,而且影响越来越大。我们现在能超越他吗?如果不能超越,是不是会出现两个规则同时存在的情况,这样反而是导致规则的适用模糊了。还有一点使我很受启发的就是,王老师能够站在联合国公约修改的这个契机上思考我们应当做什么。我们当然也可以适时修改国内法。
关于两岸四地的立法实践,我觉得可能是需要我们去做的一些大项目。两岸四地遇到了哪些问题呢?台湾是借鉴德国法,澳门属于大陆法,我们是国际法,香港是英国法;因此,要整合两岸四地的合同法是一个相当有难度的问题。我在国际统一司法协会的时候,一位英国学者提到要统一欧洲的合同法,首先有两个障碍:第一个障碍就是欧洲法的逻辑性,比如说自始不能和事后不能,他们就划分的非常清楚;第二个障碍就是对价制度。公约规定意思表示一致,合同即告成立,并没有提到对价的问题;而英国的合同法规定了对价制度。关于对价制度,在修改的时候十分繁琐。所以当时他们就说,如果欧洲合同法要进行统一,就融合英国法和德国法。刚才石老师补充的英国官方提出的反对意见实际上也说明了这个问题。尽管他提到的反对理由没有涉及合同法制度,只提到了贸易利益,但实际上在我看来,这是一个法律制度的问题。如果英国放弃了违约条件,放弃了对价,放弃了其自认为是非常有价值的东西,再加上它是判例法国家,不像我们一样可以制定一部统一的合同法,这对于他们而言是不可想象的。因此,它之所以经常提到这个问题,就是因为它意识到了这个问题的重要性。这也是值得我们去思考的。
最后,我希望今晚的讲座结束之后,大家能够搜寻相关的阅读材料,再深入研究一下,可能我们的收获会更大。我就简单说这么多,谢谢大家!
主持人:谢谢韩老师的精彩点评!韩老师强调了CISG公约的强制性与任意性,包括公约的国际性、统一性及实际性。下面有请朱老师为大家带来精彩点评。
朱虎博士:王老师从一个非常高的角度来谈合同法和CISG的关系问题;石老师从一个非常前进的角度,谈到了自己的想法。我觉得获益良多。
合同法博大精深,有很多需要研究的问题。就我个人而言,我比较关注其中的两个方面:一个是合同法的国际化问题;一个是合同法的实用化问题。
首先讲一下第一点。由于国际贸易的发展,国际法的修改也在不断进行,主要有PECL、PICC、DCFR等。所有国际法的公约,包括示范法,实际上是在探寻国际法的一个核心问题,而这个核心问题又反过来促使了很多国家国内法的修改。例如德国法的修改肯定会有转化欧盟指令的考虑,但是实际上德国一直都试图进行这样的修改,因为德国的合同法十分繁琐。所以,自从2012年德国法修改之后,德国法的规则与CISG的规则靠近了很多,但是不可避免的还是有很多保留。实际上这也是个国际化的问题。刚才石老师也提到了目前的情况下法律发展的民族化和全球化问题。在我个人看来,我并不认为萨维尼这个问题是民族化的问题,而是整个欧洲的民族化问题,与我们当下国际公约的寻找共同法的问题是类似的问题。他提出的民族精神,不是一个民族主义的口号,而是一个生活化的问题,这实际上也适应了国际公约的生活实用化的问题。实际上,如果我们参照德国法院的背景来看,我们会发现德国法庭的思考模式非常奇怪,它是以自上而下的方式来思考的。比如,谈到一个与合同有关的问题,你要先想到债,然后是合同,最后是买卖合同。但如果按照一个生活化的合同法来管理的话,它应该是一个自下而上的模式,所有的德国的战略原型就是合同,而合同的原型就是双方之间的一次性买卖。既然如此,我们为何不把目光直接聚焦于作为最基础原型的买卖合同中去,然后再考虑这个买卖合同和长期的买卖合同有何区别,这个买卖合同与其他合同有什么区别?
其次我想谈一谈关于履行障碍的问题。履行障碍以履行不能为中心,履行不能又可以进一步细分。所以说德国法的整体的思想是,债法以履行障碍为中心,履行障碍以履行不能作为中心,而履行不能又可以分为许多种不同类型。实际上这也涉及到了日本启动债法改革之后提到的契约之处理,当然这个重点在契约上,而不是在债上。第二点就是在拘束力方面,认为当事人的所有意思要以契约为中心,而法律的问题另当别论。这也涉及到了刚才石老师提到的多层次的法律渊源体系问题。所以,在这个意义上,日本的债法改革,也会反映出法律发展的整体趋势。这也就是为什么王老师会说我们的合同法是比较先进的,关于这一点我非常赞同。当然,如果德国法仅仅是复杂,这倒反而不是一个理由。因为复杂往往意味着它能够更加精致地调整生活,但是问题恰恰在于这种复杂是否具有价值上的正当性。所以,德国人的精致素养自有他的积极作用,但精致过度可能会导致很多问题。再比如说,2002年德国法修改之前,瑕疵担保责任与债务不履行责任是被完全分开的。但是坦率地来讲,我始终看不出它们有什么特殊之处。
刚才王老师也提到了制度移植的问题,关于这一点我也是非常赞同的。合同法在做得非常成功的同时,确实也可能会出现一些纰漏,因为对法律的继受与移植不可避免地会产生一些问题。比如合同法第68条第二款规定的预期违约和不安抗辩权,这两个概念一个大陆法系的制度,一个英美法系的制度。如果将这两种制度生硬地糅合在一起的,适用界限是很难划分的。再比如说关于承诺迟延的规定,我国的合同法也是存在漏洞的。但是,我想强调的是,这种缺漏其实是可以理解的,我们要做的就是通过适当的方式使之变得良善。
以上就是我个人的一些看法,谢谢大家!
王利明教授:关于朱老师提出的一些问题,我想补充一点。我国在借鉴公约的基础之上,已经建构了一个相对完整的合同法体系,包括总则和分则。那么,关于我国未来民法典的制定,我们究竟是借鉴德国法的体系,即制定一个大债法,将合同法总则全部移转到债法中;还是维持现有的合同法总则体系,这是一个值得我们思考的重大问题。在我个人看来,我国借鉴公约建构了一个完整的合同法体系,这是非常正确的,也代表了比较先进的立法趋势。既然目前民法是以合同为中心,不如就以合同为中心先构建一个完整的民法典体系。在大陆法系国家,以德国、法国为代表的债法体系,看起来十分完备,但实际上其缺乏应有的针对性。比如,要约承诺是规定在债法中的,但要约承诺主要是适用于合同的,将其规定在在合同中作为合同法的总则是比较适当的。此外,关于债的转让、债的抵消、债的保全等也主要适用于合同。既然如此,我们为什么一定要制定一个大而全的债的总则,将其规定在合同法中不是更具有实用性和可操作性吗?当然,我并不反对制定一个债法总则,但是这样一个债法总则应该是非常小的,仅仅规定那些超越合同法之外的债法规则,即各种债的共性规则。
主持人:非常感谢王老师和石老师的精彩讲演,也非常感谢韩老师和朱老师的点评。今晚的民商法前沿论坛到此结束,谢谢大家!
 
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