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第16届人大反垄断法高峰论坛：纵向垄断协议规制理论与案例研讨会(一） |
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时间：2013-07-02
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第16届反垄断法高峰论坛：纵向垄断协议规制理论与案例研讨会主要议程：
开幕致辞：王利明教授（中国人民大学党委副书记兼副校长）
研讨专家：
外方:前欧盟委员会官员： Andrés Font Galarza
Mr.Galarza是比利时Gibson, Dunn &Crutcher律师事务所合伙人，布鲁塞尔律师协会成员，执业领域包括并购、经营者集中、销售（尤其电子商务）、知识产权、滥用市场支配地位和卡特尔。Galarza先生在”Chambers Europe 2011”和”Chambers Europe 2012”评选中被列为竞争法和欧洲法领域的重要律师。
Louis A. Schapiro
Mr.Schapiro是雅诗兰黛公司的高级副总裁和副总法律顾问。在1993年加入雅诗兰黛之前，是美国电话电报公司的高级律师，并在纽约一家知名律所执业，且为美国多个律师协会的成员。在2011年，被国际法律办公室（IL0）和企业法律顾问协会(ACC)被列为“年度全球竞争法律师“。
中方：发改委价格监督检查与反垄断局执法官员、工商总局反垄断与反不正当竞争执法局官员、商务部反垄断局官员、王晓晔（社科院法学研究所研究员）、黄勇（对外经济贸易大学法学院教授）、时建中（中国政法大学教授）、肖江平（北京大学法学院教授）、吴韬（中央财经大学法学院副教授）、吴汉洪（中国人民大学经济学院教授）、史际春（中国人民大学法学院教授）、张新宝（中国人民大学法学院教授）、孟雁北（中国人民大学法学院副教授）
讨论议题：纵向垄断协议的理论和案例、欧盟的最新发展、我国的最新案例和评析及未来的展望
主 持：杨东（中国人民大学法学院副教授）
主 办：中国人民大学法学院（经济法学研究中心、竞争法研究所、亚太法学研究院）、中国人民大学产业经济与竞争政策研究中心
时 间：2013年3月5日（周二）14:00-17:30
地 点：中国人民大学法学院601国际报告厅
研讨会纪要：
杨东：各位领导，各位嘉宾，各位老师和同学，尊敬的中国人民大学王利明副书记，尊敬的两位远道而来的欧盟委员会专家，欢迎大家参加我们人民大学举行的纵向垄断协议研讨会。近期国家发改委对茅台、五粮液相关的纵向垄断协议案子的调查并进行了反垄断法实施以来最高金额的处罚，引起了国内外的广泛关注。刚好从去年七八月份截止到今年一月份，刚刚完成了国家发改委反垄断局委托给人民大学的纵向垄断协议课题的研究。因此两位欧盟专家到人民大学来，就有关纵向垄断协议的一些问题、欧盟的最新发展、我们国家最新的一些实践做一些内部的交流。
今天我们没有请任何媒体，都是小范围定向邀请专家来深入探讨，有执法机构、国家发改委的重要领导、国家工商总局执法重要的领导、商务部的领导、行业顶级的委员会咨询专家都会参加此次会议，进行内部的讨论和交流。
人民大学在王利明老师的大力支持和领导下，反垄断法积极发展相关的跨学科研究，包括法学、经济学、统计学，跨学科的学术交流体制，在人民大学内部进行展开。今天王利明老师也是百忙当中参加我们内部的研讨会，下面有请他致词，大家欢迎。
王利明：尊敬的Galarza先生、Schapiro先生，大家下午好，首先请允许我代表学校对各位今天光临我们人大法学院的研讨会，表示热烈的欢迎。两位专家在纵向垄断协议有关方面有深入的研究，为我们做专题讲座，并且介绍有关经验，这对我们中国的《反垄断法》立法和理论的研究都有重要的参考价值，非常感谢两位专家。
来自于政府部门，执法部门的有关领导，工作人员，今天也光临我们的会议，表现出了政府执法部门对《反垄断法》实践研讨的高度重视，各位也对人民大学《反垄断法》教学研究，给予了长期的支持和帮助，我也表示衷心感谢！就像刚才杨东老师讲的一样，人民大学非常重视《反垄断法》的研究，我们不仅仅是法学院，杨东老师，还有其他几位法学院老师，经济学院，统计学院等等相关的老师，也都在这方面取得了很好的研究成果。我们经常在一起进行跨学科的研究，我认为这是非常重要的。
就像中国的法制建设在改革开放时期取得了巨大成就一样，我们的《反垄断法》应该说这几年取得了长足的进步，过去反垄断对我们是很新的理念，从中国颁布《反垄断法》以来，应该说中国无论是制度建设，还是我们的反垄断实践，我觉得成就是巨大的，应该给予充分的肯定。
中国的市场经济发展非常迅速，在这个时间当中给我们的《反垄断法》的完善也提出了很多新的挑战，有很多问题还需要我们进行进一步深入探讨，今天请两位专家来专门讨论纵向垄断协议的问题，我相信对我们的立法会有重要的借鉴意义，所以我再次感谢两位专家的光临，感谢大家参与，来到人民大学参加这样一个重要的会议，谢谢大家。
主持人：王老师代表学校送给两位专家小礼物，我们研讨会正式开始了，正如刚才王校长介绍的，今天下午是内部会议，没有请任何媒体，都是我们非常熟悉的内部深入讨论的话题，因此我们很自由，一会儿请两位专家简单介绍一下欧盟的情况，接下来我们就自由发言。
欧盟专家：首先，我希望借此机会向王利明副院长表示感谢，感谢他出席此次会议，我也向所有出席今天会议的同事和朋友们表示感谢，我今天来到这里不光是向大家介绍我所了解的信息，也是与大家交流这些信息和想法，我也希望从每个人身上学习，受到你们的启发。
首先做一下自我介绍，我是来自雅诗兰黛公司的副总、法律顾问，我们公司规模比较大，年度的营业额达到了100亿美元以上，产品遍布120多个国家，我们的产品主要集中于一些高端化妆品的销售，今天我来到北京也看到北京一些地铁通道里面有很多的雅诗兰黛张贴画在那里，我相信这并不是因为我来这里而准备的。我在法律界从业的经历在美国有四十多年了，其中二十多年都是服务于雅诗兰黛公司，你们是不是会觉得我的年龄很大呢？我可能是用了雅诗兰黛的产品，才显得年轻一些。
今天我来到这里，不仅仅是希望向中国的现有立法和执法部门这些工作人员和领导讲一下我的看法，同时我也希望对在座的学生们谈一下我自己的想法，因为这些学生将来都有可能成为中国《反垄断法》立法和执法的成员，你们的潜力是非常大的。《反垄断法》在中国是非常新鲜的法律，直到2008年才开始实施，中国的《反垄断法》是从一张白纸上开始画起的，中国可以在一开始就学习欧洲和美国的一些教训和做错的事情，一开始就有比较正确的做法，这种意义上来说，中国的《反垄断法》政策一旦确立，将对中国的政策未来若干年的发展指明一个方向。
今天我演讲的题目是＂纵向协议和电子商务来自欧盟和美国的看法＂，我希望今天主要谈一下欧盟和美国在纵向协议和电子商务方面的一些不同点，尤其是在目前来讲，电子商务和互联网不断发展，使得欧洲和美国这种做法在《反垄断法》不断发展下，被大大放大了。
在我具体谈我想要谈的这些双方不同点之前，我首先向大家简要介绍一下最基本的概念。同时，我们探讨这个领域是非常复杂的领域，也许我无法穷尽今天这个领域的问题，今天我的PPT可以发给大家。还有一点我想说的，我在今年2月22日的时候，在欧盟有关法律的杂志上发表了一篇文章，有关欧盟和美国的关于互联网反垄断规制不同点，我今天带了20个拷贝过来，希望大家就此与我共同探讨，尤其一会儿自由讨论的时候大家可以提出各式各样的问题。
因为中国的互联网用户比世界其他国家都要多，我想中国方面对于《反垄断法》在互联网当中的应用，如何去规制互联网当中的一些行为，零售行为，纵向协议，纵向限制的行为，应该有很大的意义。在我们谈到这些不同的主题之前，我首先要给大家介绍这些主题的各种背景，因为我们如果要谈纵向的问题，我们首先一般都是要从具体的商业问题入手，比如说它的商业背景，具体的分销方式如何。在纵向分销领域，我们看到它现在正在经历着无与伦比的史上未有的快速变化，我可以说在过去十年当中，纵向分析和纵向限制所遇到的反垄断问题，正在进行着根本性的变化，这种变化比过去一百年当中都来得更为猛烈。
有很多人都在说互联网可以说是一种毁灭性的力量，我们确实看到它在过去若干年中摧毁了一些传统性的工业，比如说在美国原来的那些CD或者唱片的零售店，可以说像恐龙一样灭绝了，这是因为在美国所有的音乐基本都是通过互联网进行销售的。所以，原来利用这种物理店的方式去销售CD和唱片的分销方式已经完全过时了，整个音乐的分销领域和这个产业就已经产生了根本性的变化。不光产品的分销如此，服务也是一样，比如说在旅游业，现在人们很少在家附近的旅游业和物理店，旅行社去购买，或者说去订购他们的服务，大家都是在互联网上订购。
另外，我们也可以大概预计一下零售业在未来五年的情形将会如何，基于我们目前掌握的互联网技术领域的现状，我们做出最远的预测，同时也可以看到一个趋势，也就是各种各样的零售业方面，他们都会在某种程度上，比如说在这样一种领域中趋同，线上和线下商业销售，线上的网络销售和线下的实体店销售，这两种销售方式也在协调一致，很多商家不但开办了线上的店，同时线下的店和线上店也有协同，进行协作式销售。
除此之外还看到另外一种现象，人们可以通过他们的移动设备，比如智能手机或者其他的方式进行购买。这就说明了人不光是可以用电脑，还可以用其他各种各样的设备进行线上的采购，比如说在一家街边零售店可以不光是应用零售店的方式把所有存活堆在店里进行销售，也可以把零售店作为展示他们产品的一种方式，同时他们可以用网上的更加直观小的销售，客户把街边小店的货物看好以后，他们就可以在网上进行采购。我想总结一下就是，现在人们就可以利用多种方式，不管是线上还是线下进行产品的采购。
我们同时还看到一种趋同现象或者是合并现象，在网上这种媒体和电子商务网站，它们之间的合并。在传统的情况下，一般媒体和电子商务是分隔开的，媒体进行产品的评论或者产品上线的新闻宣传，在电子商务网站里面去购买。现在这两者之间也开始进行协作，或者说合并。比如说我看到一个消息，有一家网站就已经把这两者合并起来，你不光可以在这个网站上看到产品的介绍，官方比较权威的评价，看到评价的时候可以直接点击订购这个产品，实现了产品的观看以及购买的无缝连接。
在此之前我还想给大家介绍一些其他的背景，我想说的是，一些带有明显品牌的产品，它不同于一般的商品，比如说雅诗兰黛公司它有29个品牌，每个品牌它有自己不同的意义，也能引起消费者不同的观感，就像其他的一些产品，比如说苏格兰的威士忌有它自己具体的品牌。在汽车领域我们有宝马，大众这样的品牌，这些品牌也许是属于同一类产品，不同的品牌有不同的身份。因此，能够给消费者产生很多不同的共鸣，他们不同一些其他一般性的可交换的商品，比如说煤炭或者说铁锭钢锭这样的东西，执法者在考虑如何去规制这些有品牌的商品和一般的商品的时候，他们也应该进行相应的区分。
对于一般商品来说，如果这种商品出现了一些协同行为或者对经营的限制，比如说采取了价格歧视或者地域限制，确实会对不同的产品价格以及消费者的福利产生影响，这个时候执法部门应该予以规制，应该介入。对于品牌的分销来说是有所不同的，它们和消费者有情感上的联系，因为有一些经济学家现在进行行为经济学的研究，他们就会觉得人类在购买或者进行投资行为的时候，他们有时候会进行非理性购物，就是因为他们与产品，品牌之间有情感上的沟通，至于说到产品，尤其是有品牌的产品分销的时候，监管者，立法者，执法者都应该注意这一点，不应该把它们等同于一般产品的分销。
最后我还想谈到一点，纵向限制方面，美国和欧洲的不同，这一点我觉得非常重要的是你的立法，法律框架应该是具有确定性，这样对投资者去创建企业才有比较强的可预见性，敢去投资。尤其对《反垄断法》而言，它能够被理解是非常重要的，我们看到一个《反垄断法》，尤其是作为律师，我们非常希望研究过法律以后就可以告诉客户他们可以做哪些事情，不可以做哪些事情，因为这些商人的创新能力比较强，所以《反垄断法》的制定或者立法计划到立法过程，到最后具体的执法，种种过程，所有的方面都应该是清晰的可预见的，这才能够被大家很好接受和使用，这样企业才能在一个比较稳定的环境里面去运行。
所以，我建议立法者和执法者最好进行换位思考，想象一下如果我是商人，我是这个企业，我们是不是可以看到这个《反垄断法》各种规定是可以理解的，同时在尊重这些企业权力的同时又给予他们一定的灵活性。
我还想介绍一点，关于欧盟和美国的立法和执法者来说，他们也确实就像我刚才所谈到的那样，努力去清晰界定法律规定，其中有成功也有失败。对于美国，他们采取了一种本身违法原则，白纸黑字法律规定，违法了就是违法了。另外一种就是欧盟所采取的，创设安全港，他们通过制定指导原则、条例、其他办法，来告诉大家，我们把这个框框划出来以后，你在这个框框内去行事，就不会违反法律。当然，美国有时也会采取一些具体做法，比如说司法部、联邦欧委会都采取了相似的方式，是否这些方式都成功了呢？也不见得，因为有些集体豁免的规则设置过于复杂，导致一些企业即使努力想往这方面靠，最终由于法律条文过于复杂，他们没有办法完全确定自己的做法是否属于这种例外。
除了我们刚才所谈到的本身违法原则和安全港创设之外，美国还采取另外一种途径，通过合理原则去进行分析。关于合理原则如何去分析，这里面要考虑，或者说参考多个因素，综合参考社会因素的基础上我们才会得到一个总体的结论，来确定这种行为有利于竞争，或者排斥或阻碍竞争。美国自从采取了合理原则之后，也确实经过很多年的发展，因为最开始尽管你设立这种合理原则，你不知道该如何使用它，必须要等一些案件出来之后，才开始具体分析和解释，才能对合理与不合理划一条清晰的线。
美国和欧盟在纵向协议方面有一个非常根本性的不同，这个不同其实是体现在选择性分销这种专门的纵向限制领域。在欧盟，它创立《反垄断法》有一个非常重要的，或者说核心的原则，就是他们要建立一个单一的市场。因为欧盟有26个成员国，这么多成员国他们需要建立一个统一的大市场，这个原则就在欧盟《反垄断法》里面占据至关重要，或者最高等的地位，这种情况在美国是不存在的，因为美国是一个单一制国家，尽管它有50个州，每个州有自己的法律，但是在反垄断法领域，美国的州法不能凌驾于联邦法之上，这是美欧之间很大的不同。
至于说到选择性分销体系，其实它的意思就是在一个产品的供应或者销售方面，供应商可以选择向谁销售，如何销售，在哪里销售，以什么样的方式去销售。这种分销原则，选择性分销方式被世界上广大的高端消费品产业使用，雅诗兰黛公司在各个地区也同样采用这种选择性分销体制。在美国有经济自由的原则，不管作为生产商还是销售商都有权力去自由选择在哪里，向谁进行什么样的方式销售，对产品如何描述，这是一个企业、一个人的自由选择权。但是欧盟则创设了选择性销售的豁免，也就是说它允许某种固定的选择性分销模式，使得在这个模式当中，这些分销商、供应商可以控制以上所说的这些销售方面。
在欧盟，这样一种特殊的选择性分销体系，它具体有一些原则，首先具体来说，在这个分销体系当中会建立一个零售商的网络，它会同时设置一个质量的标准，零售商必须达到某种质量标准才能进入这个网络销售，生产商或者供应商才提供给它货物和服务，这是一种特殊的体制。所谓质量标准，就是指一个零售商所提供的这种有关于产品销售方面的服务和促销等都是合格的，他们才能进入这个销售体系。这种体系被欧洲的大多数高端品牌，甚至一般性品牌都采用，在这个体系当中，供应商可以把货物交给或者卖给零售商去销售，零售商不允许把这个货物再转售给不在这个销售网络当中的未授权的零售商。供应商可以做的是销售给这个网络当中被授权的零售商，以及最终消费者。
其原因是因为欧委会认为如果不进行这样的选择性销售，会出现搭便车的问题，一部分市场上的零售商为了销售供应商提供给他的产品，必须进行各式各样的营销，建立自己的店面展示产品，对销售人员进行培训，其他一些没有做这些的销售商它同样利用这种机会，可以把它的产品，同样的产品销售出去。如果是这种情况，这就会在市场上造成二分的局面，一部分人是很努力去投资销售这个商品，另外一部分销售商它搭便车，这是一种不平等的情况。
欧盟的单一市场原则，我们刚才说了这是欧盟设立《反垄断法》最重要、最核心的一条原则。现在欧盟的情况是，欧盟的《反垄断法》允许这些被授权的经销商在互联网上进行随意销售，这就带来了非常复杂的问题，因为互联网如果它要和选择性分销体制这样两者结合在一起考虑的话，就会带来很复杂的问题，因为互联网是非常宽泛的覆盖范围，覆盖到世界或者欧洲各地，确实根据欧盟单一市场的原则，总体立法来说，确实可以在欧盟任何地方去进行销售，只要你是符合其他一些法律规定的。
但是，欧委会同时也提出了一条原则，叫做总体平等原则，也就是说线上和线下销售方式应该总体上是一样的，这样才能保证你不违反《反垄断法》。要做到这一点，对于一个零售商来说会付出很大的精力，或者对他来说有很大的担子。我刚才说了，《反垄断法》应该具有清晰性，可预见性，一定的灵活性。现在问题就来了，你允许销售商可以随意去互联网上进行销售，但是你同时又提出这样一个总体平等的原则，是否有一些矛盾呢。
跟欧盟的做法不同，美国采用了另外一种方式，即一种经济自由原则，供应商自行决定他们的产品在零售商那里是如何进行分销的，供应商会决定这种分销的方式，比如说要求分销商、零售商去做一些具体的业务上的承诺，如可以要求零售商不得在互联网上进行销售，或者不可以出口，甚至不可以向某一类特定客户进行销售。在美国他们对于这种互联网上的销售、分销提供的指导原则非常宽泛。
这就是我所认为的欧盟和美国分销体系是《反垄断法》立法方面最大的不同，2月份我发表的那篇文章提出这样的核心观点，为什么基于不同的选择性分销体制，美国比欧洲发展要好，因为欧洲给电子商务的环境限定了一个非常大的限制，在这种限制当中大家都觉得很别扭，手脚受到了束缚，无法自行决定怎么去做。反观美国，他们的原则框架是非常灵活的，允许供应商自行决定产品如何销售，给了很大的自由，销售商和供应商就会试错，如果错了就重新改变他们的做法，重新去选择其他做法或者其他零售商，一方面使得供应商对本身产品的销售控制更强，也给供应商更多的激励，让他们想出一些新的销售方式。
刚才已经说了很长时间，谈到非常技术性的问题，我想在这里做一个简单的结论，在座各位同学，如果你们成为未来的立法者或者执法者，一定要注意这一点，我们的法律框架应该是灵活的、可变的，允许为未来技术的新发展留出空间，也允许进行灵活的投资，或者去试错。这种立法应该是简单而明了的，如果你订立一个非常模糊不清的标准或规则，还不如不定，因为它会使得人们无所适从，反而有一种法律不确定性。
同时，一个政府机构不应该选择倾向或支持某一种销售渠道，而不支持另外一些销售的渠道。比如说在欧盟当局现在就对互联网销售渠道非常支持，而忽视了，或多或少忽视了其他一些普通的消费渠道。可能欧盟是想通过互联网这样一个抓手来更好、更快地实现单一市场的目标，但是我认为这样本身是错误的，我觉得应该把权力留给供应商、买家，让他们来决定在产品销售的时候哪种媒介、渠道、通道，对他们来说是最合适的，谢谢大家。
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