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最高人民法院民四庭沈红雨法官在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言 |
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时间：2013-03-27
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涉外商事仲裁司法审查制度
对外仲裁裁决和国内仲裁裁决的双轨制的监督，目前来说呢，我觉得有两个问题是比较值得注意的，一个是涉外仲裁和国内仲裁的双轨监督实质性的差异正在缩小，这个是从今年的《涉外民事法律关系法》修改以后正在逐步地缩小；第二个问题就是涉外仲裁裁决本身对于涉外性的定义在未来实践当中还有待进一步的澄清。
目前来说呢，我们现行的《民事诉讼法》尽管今年八月进行了修改，但是对于涉外仲裁裁决撤销这块并没有进行修改，它仍然适用的是对于涉外机构作出的裁决。我们知道在审判实践当中实际上已经放弃了以仲裁机构裁决来划分是涉外仲裁还是国内仲裁的问题，包括在《仲裁法》和《合同法》当中都有相应的条款，是指只要仲裁中有涉外因素就属于是涉外仲裁的裁决。至于说为什么要以机构来划分，大家都知道当时是有以历史背景形成的，当时只有贸仲跟海仲能够审理裁决涉外仲裁的案件。到了九四年《仲裁法》出台和九五年的国务院《重新组建仲裁机构的方案》出台以后，所有的仲裁机构就是现在的两百多家仲裁机构都是可以受理涉外仲裁案件的，不存在以机构仲裁划分的标准。但是比较可惜的是这次诉讼法的修改没有取消以机构划分的标准，但是审判实践中就是以涉外因素确定的。
在审判实践中，这个涉外因素我们目前来说在审判当中是以三要素作为划分标准的即主题、客体、引起法律事实变化。设立变更终止的法律事实具有涉外性这样三个因素来确定涉外仲裁的，但是随着去年《涉外民事法律关系法》的这个颁布与适用，又产生了一点新的需要澄清的地方，也就是说在《涉外民事法律关系适用法》当中对于当事人不再完全以国籍来确定涉外关系主体的标准，而是引入了经常居所地的概念，也就是说我们在确定涉外关系中同时也是要用国籍扩张到经常居所在地，这也就是说在未来实践当中所要澄清的。第二个也就是我为什么要说实际上双轨制监督正在进一步地缩小，因为就是一二年八月三十一号《民事诉讼法》的修改将不予执行国内仲裁裁决的事由修改取消了两项，也就是说原来的《民事诉讼法》第二百一十七条的第四项跟第五项是认定事实主要证据不足的、适用法律运用错误，这两项都是在不予执行阶段的两项实质性审查，而这两项在修改当中是完全取消了，因此我们可以看到在不予执行的审查当中除了程序性的错误以外，还有可能就是证据是伪造的加上隐瞒了足以影响公正裁决的证据以及贪污受贿徇私舞弊这些规定，而这个目前新的《民事诉讼法》的二百三十七条的四、五、六项实际上在国外的规定都可以归入国内的公共政策当中以欺诈取得仲裁裁决和贪污贿赂取得仲裁裁决，也就是说不予执行的国内不予裁决和撤销裁决的事由得以统一了，与涉外仲裁裁决的撤销与不予执行是否有有区别的地方，也就是现行的《民事诉讼法》的二百三十七条的四、五、六项，实际上是完全可以放到一个国内的公共政策当中。
所以我个人认为，事实上国内裁决和涉外仲裁裁决双轨监督的差异正在不断地缩小，未来如果说仲裁立法有修改，完全是可以统一的。
另外一个《民事诉讼法》的修改是增加了仲裁前的财产保全，我们知道以前呢是只有海事诉讼特别程序中规定了在海事仲裁案件中仲裁前是可以申请财产保全的而在一般的国内商事仲裁案件中是不能在仲裁前申请财产保全的，只能是仲裁机构在案件受理以后提请法院对当事人财产保全申请作出决定，这次仲裁申请的修改比较重要，第一百零一条构建了一个仲裁前财产保全制度，这个可能是影响比较深远，因为目前很多涉外仲裁案件是在国外的仲裁机构进行仲裁的，这个修改对他们来说应该是一个重大的利好，国内来说我相信可能会产生一些涉外仲裁协议效力和国外仲裁机构形成管辖权之间产生冲突，因为之前在海事案件中初现端倪了，像当事人到境外提起仲裁案件，在国内申请保全，那么马上被仲裁人就会在国内提起一个涉外仲裁协议效力确认之诉，我想今后这个新增的制度可能在商事领域也会产生。
目前来说呢，我们这个涉外仲裁司法审查的案件主要是六类，其实可以划分为四大块：一个是效力确认管辖权协议当中的这个效力确认以及撤销中的裁决申请执行不予执行抗辩和确认执行国外仲裁和确认执行港澳台裁决。
我们看到申请确认执行国外仲裁是民诉中二百六十七条的规定和国际公约的规定，那么尽管我们和三十多个国家签订了双边的民商事协定，承认国际执行的案件，但是由于国际公约一百四十多国家覆盖了三十多个民商事协定，所以基本上目前来说这块基本上都是按照国际公约来处理的。那么关于认可港澳台的裁决我们也进行了两个安排，我们认可台湾民事判决当中也进行了规定，对于台湾判决作出了规定，从法律制度上来看是比较健全的。从法律体制来看，也是采取了两个方面予以保障，大家都知道九五年跟九八年分别发了两个通知，要求否认涉外跟港澳台仲裁裁决的效力跟拒绝执行涉外仲裁裁决的，中级法院没有决定权的，必须报请高级法院提交最后报到最高法院给予答复后作出决定，也就是说最高法院在这个问题上是有统一司法审查标准的最终决定权限，那么我们在二零零三年又实施了集中管辖制度，除了管辖权异议这块没有实施集中管辖以外，所有的涉外仲裁案件都是统一到一个中级法院来进行统一管辖，对于涉外和涉港澳台的，我们是实行了集中管辖，只有省高级法院，省经济特区的以及所在的省中级法院和最高法院指定的中级法院以及国家经济开发区的中级法院或者指定的基层法院享有这种管辖权，这个也是构建我们审判格局专业化的机制来保障我们的审判标准统一性。我想像大家介绍一下从二零一零年到二零一一年的一些数据，我把从二零一零年到二零一一年地方报上来的一些数据涉外商事审查案件申请的案件是五十六宗，申请同意的是五十六宗，最后最高法院同意的是二十一宗，那么报上来申请打算撤销涉外仲裁的是十宗，最后同意的是七宗，报上来是承认国外裁决的有二十一宗，最后同意的只有三宗，其中有一宗是部分地不予承认和支持，也就是说最高法院否定权的行使已经接近了百分之五十，而在外国不予支持的比例中，同意的比例只有百分之十四点二七，那么这样一个比例说明了在国内制度是没有在《民事诉讼法》中通过，最高法院通过两条通知来建立的，但是事实上确实发挥了统一仲裁司法审查标准和控制防范错误的司法审查案件的发生的机制，可能未来比较还是有一个延续的必要。
接下来简答讲一下实践中的一些做法。目前，在仲裁协议问题上面仲裁庭跟法院关于管辖权的分配是采取了《仲裁法》第二十条关于并行控制的方式，就是一方向仲裁委员会提出了申请，另一方向人民法院提出申请确认仲裁协议效力的情况下，由法院优先。那么在审查仲裁效力方面，司法解释第一点就把仲裁协议效力在仲裁庭第一次开庭之前没有向仲裁庭提出申请，就默示当事人放弃提出申请，成为实践当中尊重当事人协议的一个发展。
第二个发展是在人民法院受理的案件当中，如果说是有一方缺席的，那么人民法院发现存在仲裁条款的时候，人民法院是不是要主动进行审查，这个在《民事诉讼法》中也是没有规定的，但是我们通过具体的案例认为人民法院是有主动审查的的义务的，如果说受理案件以后，发现有仲裁条款，那么即使被告没有进行申诉，还是不能认为就此推定他放弃申请，如果说人民法院经过审查之后认为协议有效的话还是应该决定驳回原告起诉的。在侵权案件中，也是通过一九九八年的一个案件，对于在合同案件中发生的侵权纠纷，我们把它列为也是可以进行仲裁的，只要是仲裁协议是约定了因合同产生的一切争议，不论当事人采取何种诉因，我们仍然是可以受仲裁协议的管辖，人民法院享有管辖权，这是第二个发展。
目前还没有解决的未来可能解决的就是一个涉外仲裁协议准据法的问题，这个问题是因为仲裁法的司法解释是把这个问题分为三个层次：第一个是尊重当事人的自制，如果当事人约定了仲裁协议准据法的，那么就适用当事人约定，但是人民法院在审判实践当中是把这个作为狭义的解释，当事人约定的合同准据法不适用于仲裁协议，只有在合同上的特别仲裁约定才适用，这个就会导致在实践中，大量案件中的当事人不可能在合同中明确约定仲裁协议的准据法，产生了如果当事人没有约定的时候怎么办，司法解释采取了一个是适用仲裁庭法，仲裁地没有约定或者仲裁地约定不明的时候应该适用这个是三个层次。但是在民事关系仲裁法中只分了两个层次，一个是当事人约定，第二个是适用仲裁机构所在地或者是仲裁地的法律。这个就产生了一个如果仲裁地冲突的时候怎么办，第二个就是如果没有仲裁机构所在地或者没有仲裁地的时候怎么办，法律或者是司法解释倾向于如果仲裁机构所在地跟仲裁地不一致的时候，倾向于选择有利于仲裁协议效力的这样一个准据法来进行认定，如果说既没有仲裁机构所在地也没有仲裁地，那么还是适用《仲裁法司法解释》第十六条的补充适用法院立法的这样一个立法思路。
最后想说一点就是，在审判实践当中已经提出了一个仲裁地的概念，在二零零九年的关于香港仲裁法在内地执行的有关问题的通知，这个起因是在二零零四年国际商事仲裁院在香港的一个仲裁裁决最后到下级法院是适用香港仲裁法跟内地的安排，但是到了最高法院的时候，最高法院答复当中认为应该按照仲裁机构所在地来确定国籍当用。在有些国际仲裁中是法国的仲裁机构当用，那么这个案件出来之后香案政府也是十分不安，因为香港作为国际仲裁的中心之一，仲裁产业也是十分重要的，香港最后跟最高法院进行了沟通，最后在2009年最高法院出台了关于香港裁决在内地执行的有关通知，这里面是明确了如果当事人向人民法院申请在香港特别行政区作出的仲裁裁决是包括在香港常设的仲裁机构作出的裁决和在香港临时机构作出的仲裁裁决，都认为是属于香港的裁决，是按照两地的安排来进行审查的。我相信这个案例是奠定了未来按照仲裁地来区别仲裁的一个区别基础，尽管现在是在法律上面确实还是一个空白。
我的发言到此结束，谢谢大家！
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