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慕亚平教授在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的讲话 |
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时间：2013-01-19
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“进一步推进粤港两地法律服务合作的思考”
焦志勇（主持人）：下面，我们就隆重请出第一位慕亚平老师作发言，他的题目是《进一步推进粤港两地法律服务合作的思考》，现在我们掌声有请。
慕亚平（教授）：谢谢主席，谢谢各位莅临代表！
我这篇论文在我们论文集里296页，我这篇文章一共是由三个部分组成，因为内容上都比较清楚了，我就简单说一下，然后我就把主要问题说一下。
我的论文结构是有三部分，第一部分关于粤港法律服务合作的简况、法律规定，第二部分是粤港法律服务合作有关规定中的存在问题，第三部分是完善粤港法律服务合作的规定及其制度的建议。
我们知道呢，法律服务合作最近也是我们国家力推的东西，特别是在广东这边，粤港法律服务合作也是作为重头戏在推。一个是要营造出一个良好地法律服务运营环境，另外各行各业都像搞运动一样在推这个问题。我在广东也被他们几次请去做讲座，特别像检察院、法院，他们也要力推法律服务合作，搞得我就很无语。不过他让讲呢，我也去了，为什么要讲一讲呢？我觉得有些概念是需要澄清的。因为法律服务合作，我们一说就很清楚，我们会反应出来，它是一个国际贸易行为，属于服务合作项下的一个行为。我就搞不明白，法院检察院他们怎么搞法律服务合作？但他们要讲，我也就讲，我就跟他们讲司法合作和法律服务合作完全不是一个概念，不能把这个混为一谈来讲。我也给他讲一讲，这个里面是需要理清的概念。我记得中国容易搞运动式的宣传、讲座这种东西。我记得当时我们入世的时候，全国都在搞WTO。什么单位都搞，包括法院、检察院也搞WTO。我就跟法院说你们不要搞WTO，你们要WTO了，中国就乱套了，你们就依法办案就对了。这个道理其实就是你不能把很多东西混杂一块儿。那么我们既然讲了法律服务合作，我这个地方也讲到粤港两地的法律服务合作，还是讲区域合作的问题。那么法律服务合作这块，确实有很多东西要做，有很多事情要去推进的。但是我们也知道，对于法律服务合作这块儿，中央也在推，比如说CEPA协议当中，几乎每年做一个补充协议，里面都有相关规定。
另外，为了推广这个粤港法律服务合作，专门制定了框架合作协议。粤港框架合作协议当中也有这样相关的规定，这个我在论文的第一部分当中都做了相关规定。那么总的来讲，因为论文呢，毕竟是对外的，写的时候还比较客气，比较书面，我就没有太多批评。但实际上，真正地反思我们将近十年来内地和香港包括澳门的法律服务合作，应该说成效是不大。双方没有真正地把这个法律服务合作当成一个事情来做。制定的很多规则呢，有很多是没有办法去实施的东西。很简单的一条，关于法律服务合作，从CEPA协议的第一个协议我们就规定，到现在搞了9个补充协议。在这9个补充协议中，真正能做到法律服务合作的规则很少很少。为什么这么说呢？很简单的，什么叫做法律服务？我们在WTO当中说的很清楚，属于一个专项服务。你真正地合作，是双方在一起的合作，而你现在没有打破这个理念，在很大程度上认为法律服务合作就经常性的和国家权力连在一起，就把司法的东西和我们一般的法律贸易的活动这个概念搞混了，所以这样实施起来就很困难，这里很难推动。这是从大的方面。
我一直都认为，真正地要想做好这个服务合作，双方必须要真正地把它作为贸易合作来做。双方的律师、律师团队、律师业务要融会贯通才有可能做好。但是大的方面是要解决一个宏观的指导思想的东西。要真正合作的一些东西，现在还是有很大障碍的。我这个地方也做了个分析，我认为到现在为止，这个法律服务合作方面确实还是存在很多问题。不仅CEPA当中存在问题，包括后来制定的粤港合作框架协议中也存在着问题。我把这个问题归纳了一下，严格的从法律规则上讲，这种合作是存在困难的。
第一个方面，对香港律师事务所在内地设立代表处的规定不明确。你说要真正合作，香港要在内地设立代表机构，但是怎么做？每年都在推，但是真正的怎么做，大家都不清楚，包括条件、范围、用人都不明确。你想你要把律师所弄进来搞合作，你什么规定都没有，怎么合作也不清楚，这很难推动的。这是一个方面问题。
第二个方面，就是对代表机构的从业人员的规定不清楚，要搞法律服务合作，很关键，比如律所要派人，你的人怎么来？能不能把外边的人引进来，这些规定也是不清楚的，这也是个很大很突出的问题。
第三个方面，要做法律服务合作，肯定最关键的主角就是律师，律师的合作才是能真正建立起来合作的关键。那么，现在的规定是存在很大问题的，有什么问题呢？比较突出的问题，按照现在的规定，对香港大律师在内地执业的规定存在着矛盾。我们做个简单的推理。要按香港法，大律师只能从事诉讼业务，大家注意，只能从事诉讼，要按照CEPA的规定，香港的律师不得办理内地的法律事务，除非取得了内地的法律资格，这样才行。但是，取得了内地资格之后，他就要在内地从业，但是我们的法律又规定了他只能从事非诉讼业务。这样一来，得到一个三段式的结论：香港大律师根本不可能在内地执业。为什么呢？香港大律师只能做诉讼，他到了内地就不能做诉讼。不能以律师身份搞诉讼，那就只能搞公民代理。搞公民代理，我们内地的规定是：公民代理是不能收费的。香港大律师到内地做非讼业务，还不能收费，这个逻辑下来，就有很大问题了。详细的我就不展开了，这个我的论文里都有分析。所以，这是一个比较突出的问题。
另外一个问题，香港的居民到内地来执业，现在我们搞了几届的司法考试了，包括原来的律考，允许香港的居民来考。这孩子们很辛苦地在这里考，考完了之后，受到了非常严格的限制，从业的标准也是搞得非常严，而且几乎没有办法来操作。是吧？所以，香港的律师也是要求到内地来做非讼业务，如果考到了内地牌之后，是从事代理涉港的婚姻继承等诉讼。我们想想，你如果没有这个香港居民的身份，你考到牌了这个还可以执业，你多了香港居民身份，考了这个牌反而就不能执业了。我们知道司法考试很难，我们内地的人都考不上，他考上了却受到诸多限制。
另外，在CEPA里面规定：香港的律师到内地职业要搞联营。这个联营，按照我们现行的法律规定是根本不可能做到的。为什么呢？我们在CEPA之前，有个《联营管理办法》，它把这个事务所的联营定义成了和同型联营，但是按照《民法通则》的规定，这些人到内地来做成合同型联营是不可能的。而真正的要做律师，只能是像合伙式的联营。这个里面就又存在法条上的矛盾。而且还有一个矛盾就是要进行联营的都是大所，都是在内地有分所，有点代表机构的所才能做。而真正地需要这种合作的恰恰是香港的中小律师。我跟香港的中小律师包括律师协会有接触，他们就很埋怨这个事说，大律师都是跨国所，他们的业务根本做不完，不想和你们内地合作，而我们中小所很看上内地业务，可是我们进不来。这样就把这个门槛搞得很怪。
这里面就形成了一个结论性的东西，就是现在香港的律师和内地的律师成了一个什么样的状况了呢？资格没有得到互认，身份也没有得到互认。你想想，真正的合作应该是香港律师到内地来执业，和内地律师共同来做案件。或者我们内地的律师到香港去执业，和他们共同做案件。这才叫合作，现在根本没有。现在是它让你在内地取得执业资格之后才能在内地做法律业务，这表明了在内地，香港的律师不算律师。反过来呢，身份也没有得到认可。获得了内地的执业资格之后，香港的律师可以进行诉讼活动，但是必须有内地律师的身份，所以香港居民他也没有优势，他有没有资格也没有优势。所以说整个完全没有一个融会贯通的思考。从这个角度上，这种合作根本没办法弄。最近呢，倒是有一种想突破的，包括省里部里都有这个说法。最近浅海、南沙、横琴都在搞特区，就是新区。新区里面都在搞突破性的试验，浅海想适用香港法，南沙呢，前一段也找我去谈，问能不能搞突破性的？我提的建议就是，你就在你这块试验田里边，香港的律师拿着香港的律师证就能找到内地的律师合作签约，咱就以这个为目标。你非要拿到你的牌才行，那还有什么优势啊？香港人学习中文肯定没有我们这些土生土长的说得好，他用法律也没有我们弄的明白，其实双方应该是互补的，再加上现在的法律力推法律服务外包，包括政府都在外包法律。在这种情况下，两地律师真正携手来做案件是可以的。但是没有这个突破，全是领导人在想，我搞怎样一个框，让你往里面来，呼吁老百姓来参加他的考试，这个其实没有一点意义，这不是合作的理念。所以，我就觉得这是个非常有前景的事情，但是由于政策上和法律上规定的不是很明晰，理念上没有打破，把本来是很正常的业务看成了司法行为了，迟迟放不下来，这个是需要打破的地方。
我就说这么多，好吧？谢谢各位！
焦志勇（主持人）：好，谢谢慕教授！应该说，慕教授从实证的角度对粤港两地的法律服务做了比较深入的阐述，特别是提出了一些问题，值得我们大家进一步来思考。
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