时间：2012年10月19日下午

    地点：对外经贸大学行政楼222会议室

   

    杨国华：我们是一个讨论课，对大家有一个课堂上的要求。鼓励大家笔谈，写交流，我想大家可能会有很多的想法，特别是后排的老师和同学，会有很多的想法，用这个笔谈，不要交头接耳，也不要出声音。就这一个要求。后半段还有石静霞老师主持的讨论，那时候大家会有充分的机会讨论。

    根据课程安排是这样的形式，我们先请几个同学讲一讲这个双重救济的问题讲了一些什么，然后我们讨论。每一位同学发言的时候先说一下自己的姓名，让大家知道你是谁。哪位愿意说一下这个专家组报告、上诉机构报告到底讲了一些什么。谢谢。

   

    徐翔：尊敬的杨司长，法学院的各位老师，来自全国各兄弟高学校的老师同学，我是2011级法律硕士（非法学）专业的学生徐翔，很高兴第一个发言。我想谈一谈专家组报告中中美双方就争议事实的一些问题。因为DS379中国诉美国双反措施案在WTO争端解决中具有重大深远的影响，对救济的认定和规制，对专家组和上诉机构的裁决有重要的指引和先例作用。379案知名度非常高，对整个案情的陈述就不做赘述了，今天主要是想从专家组报告中双方争议点和论证方法谈一谈我个人的看法和对我个人的启示。

    首先请允许我对报告中的争议点进行粗略的分析。主要是两点：第一，在美国采用非市场经济方法计算征收幅度，征收反倾销税同时征收反补贴税是否构成双重救济问题，我认为这是前提，非常重要的。首先中国作为原告，开篇名义指出，只要采用非市场经济方法计算倾销幅度，如果只是同时征收反倾销税和反补贴税，就会形成双重救济的情况。中国论证的方法，根据我阅读完材料，一个是根据美国自身的角度去论证，第二是从一种理论上，论证为什么NME计算方法出现双重救济的问题。

    首先，中国从美国历史上长期不对非市场经济国家征收反补贴税的做法，和美国国内三大政府机构对双重救济情况存在的承认，以及美国对市场经济国家为避免出现双重救济情况而采取的避免方法等方面，我认为这一步是将了美国一军，因为是内部的角度出发的。

    接着中国是采用了大手笔的方法论证了为什么用非市场经济方法计算倾销幅度，如果同时征收反倾销税和反补贴税会两次抵消补贴情况，从而导致双重救济的问题。我阅读和分析了材料，根源在于由于根据替代国的价值是不包括补贴的，价格会超过中国国内同类产品的市场价格。在计算反倾销幅度的同时，不仅抵消掉了倾销幅度，同时抵消了补贴，如果同时征收反补贴税，会形成两次抵消，形成双重救济的效果。

    同时，中国在使用更为严密的类似于数学等式方式进行论证，这是双重救济的核心点。之后大家的讨论可能会更踊跃，会对这个问题进行更多的讨论，我在此不做更多的论述。

    最后，中国再次回到美国自身上，提到美国是承认双重救济的，但只是在特定事实环境中，存在片面的做法。同时中国提及美国贸易法院对GPX轮胎案中禁止对华采取反补贴和本案是有相似性的。

    美国作为被告，答辩是可圈可点的，一开始让专家组拒绝中国的要求，认为是人为夸张，没有证据去支持其观点。也就是中国未能很好地承担举证责任的问题。美国用较长的篇幅对中国提出的用NME方法计算会导致双重救济进行了反驳。首先认为中国理论的前提和假设是存在错误的，中国存在自我倾向的错误自圆其说，是将自身价值等同于反倾销救济。对于中国用NME方法计算会导致双重救济的观点，可能存在夸张的理论，不考虑实际情况，一一驳斥了中国的论证。最后美国提请专家组不应考虑美国国内案件对本案的影响。

    综上，纵观中美双方在此点的交锋，我认为美国应该略胜一筹的。因为中美的论证方法，我认为在这一点上是存在不同的。像我刚才说的，中国主要通过两方面，一方面是美国国内，通过美国自身的情况，另一方面是采用理论分析。但是美国的做法是非常鲜明的，而且集中主要的篇幅去反驳中国用NME方法计算为什么会导致双重救济这一观点。并且这一观点也得到了专家组的采纳，这个方法比较中国方法会更高明一些。

    第二点我想谈一下对GATT994和补贴反补贴第6条的主张，双方是进入了法律条文的论证和解释，我认为最终的目的是为了证明双重救济是否应该被禁止。如果被禁止了，原因何在。我认为这一部分是双重救济能否使用进行最根本性的论证。中国的立论首先是明确了美国应该遵守GATT条款和调查机关应该避免双重救济的义务。中国认为双重救济是违反了补贴反补贴协议19.4条规定的不应该超过其认定存在的金额。美国也违反了第19.3条的义务，因为其征收反补贴税是超过了适当金额，而且是违反了征税的目的。

    中国提出美国可以自由地征收反补贴税和反倾销税，中国任务双反措施是不应该被禁止的，但应该考虑是否存在两次抵消的问题，否则会无视反补贴协议的目的和宗旨。最后中国论证了补贴和反补贴手册，第15条和这个有没有关系。论证得出虽然存在双重救济的情况，但不是所有的双重救济都是亩以允许的，并且不是没有明示就可以允许双重救济的存在。中国进一步论证提出，虽然东京回合补贴和反补贴守则没有明确禁止了双重救济，但并不表明允许双重救济的存在。补贴反补贴的立法者认为东京回合之所以没有写进去，立法者认为两者是不相关的。

    反观美国的辩解，我认为是基于现行的法律，并没有禁止双重救济措施的存在。美国采取的论证技巧是正面两方面的。一方面是从正面论证了现行法律没有明确禁止双重救济，至多是禁止出口补贴的情况。另一方面，美国从反面论证了补贴反补贴协议并没有像东京回合守则那样禁止双重救济，反面反映了立法者是允许双重救济的存在。我认为对于美国此处的诉求和论证的方法，我认为整体上看，美国此处是有意回避法律之间尤其是反倾销和反补贴协议的可能性，并且对条文进行解释。我认为是比较成功地引导了专家组的评价和裁决。

    从整体上来看，中美两国就此点论证，我觉得与第一点相比，在这一点论证上，中美双反难分伯仲，对自己的观点都进行了有利的阐述。从实际效果看，美国更加直接地影响专家组的裁决。

    最我想谈一下我阅读完专家组的报告，对我的一些启示。就案件本身来看，整个裁决最主要的一个点就是中国在仍被视为非市场经济国家期间，在被反补贴调查期间，是由调查机关还是由应诉方双重救济的举证责任。举证责任的分配存在不同的看法，直接导致了中国的胜诉还是败诉。

    第二点我认为在国际贸易争端案件中，对于事实问题能否准确把握，并且详细阐述，是赢得案件的先决条件。像我第一点分析，对争议点的论述，尤其是事实问题的论述，应该把握其要点的，和新问题进行详细的论述，有的放矢。这个在中方和美方对于NME计算方法的详略程度就是一个比较好的体现。

    国际贸易争端解决案件中对于法律条文的适用和解释，对案件的判决起了非常决定性的作用的，对事实的认定是一方面，对于法律条文的解释和适用比事实具有更重要的作用。上诉机构几乎对救济方面全面修正和推翻了专家组的认定，就是对这一条很好的解释。我认为法律条文解释应该具有明确的目的性，而且具有明确的导向型。我认为美国在对于条文的解释很好地表明了这一点，非常孤立和机械地对法律进行解释，并且成功地引导了专家组的裁决。

    最后一点，我考虑到国际贸易争端解决，既要有明确的立场和有利的论证，同时应该考虑相关的因素。第三方几乎一边倒地支持美国的观点，这种情况下对专家组的裁决是否会造成影响？这对于以后我们进一步上诉和应诉的情况下，也是一个非常好的思考点。

    以上是我的发言，欢迎大家批评指正，希望之后大家有更加精彩的发言。

   

    杨国华：就这个案件对你的启示还是很多的，我问你个问题，专家组是怎么裁决的？上诉机构是怎么裁决的？裁决是什么？

   

    徐翔：仅从双重救济上来说，专家组裁决认为中国没有承担举证责任，中国对于反补贴的话有没有避免双重救济，中国应该承担一个举证责任，但是中国在此没有承担举证责任。而且专家组对于双重救济，对于条文的一个解释，我认为是由于受美国引导，是孤立来解释的，是仅就字面含义的合理过程进行解释。

    上诉机构的解释，我认为是把反倾销协议上下文之间进行了联系和关联，进行了解释，并且与GATT的协议也进行了联系，上诉机构最终推翻了专家组的裁决，认为运用非市场经济方法计算，是存在双重救济的问题。专家组认为这不在他的考虑范围内，因为把的法律条文并没有提到这个。

   

    杨国华：你认为专家组的裁决是什么？

   

    徐翔：这个救济是存在的。

   

    杨国华：和上诉机构的区别是什么？

   

    徐翔：专家组认为由于法律条文没有明确禁止，所以在这个地方也不会做过多的考虑，上诉机构联系上下文进行了考虑，首先觉得必须要在合理的数额，第二点如果已经对他进行了一次抵消，就不应该进行第二抵消，上诉机构是禁止双重救济。

   

    杨国华：从你讲的这些，似乎是说，专家组和专家机构都认为双重救济是存在的？

   

    徐翔：我认为是这样的。

   

    杨国华：区别是什么？

   

    徐翔：上诉机构认为法律条文没有明确禁止，他没有提出禁止，并且在此点中是不予考虑的。上诉机构是通过上下文的解释，认为双重救济的方式，如果存在两次抵消，那么就应该被禁止。

   

    杨国华：这个对美国有什么不同？专家组的裁决对美国有的影响是什么？上诉机构的裁决对美国的影响是什么？结果不一样还是什么？

   

    徐翔：我认为专家组的裁决是说，因为对双重救济并没有明确的禁止，所以美国再次处是没有一个避免的义务的，所以美国是可以采取双重救济的措施，但是在上诉机构当中又说，因为根据非市场经济方法计算倾销幅度，如果同时征收反倾销税和反补贴税，是存在双重救济两次抵消，应该被禁止。这是存在禁止和不禁止，还有承担避免责任的问题。

   

    杨国华：你认为这个区别是一个双重救济应不应该禁止，第二是应不应该采取措施避免。非常感谢。我觉得徐翔一开始讲了10分钟的时间，要求每位一开始讲最多10分钟。你现在能不能用最简单的三言两语，我经常说的一句话是，你好像讲了你的体会和启示，这是对专家讲。如果你对几个摄像的记者，他们肯定不是专家，对他们讲一讲这个案子。三言两语用大白话能不能讲讲。

   

    徐翔：我试一下，这个案件是中国诉美国四项产品的案件，DS379案。我们称为中国诉美国双反措施案，主要是反倾销协议和反补贴协议能否同时适用问题的案件。我认为整个过程经过了两审，第一审是专家组的审理，第二是上诉机构的审理，之间还有公共机构专向性的问题。经过两审之后，专家组和上诉机构针对双重救济的问题，我认为根本性的观点是有所不同的，从而上诉机构是修正了专家组的观点，支持了中国的一个观点，导致了中国在这个问题上获得了一个胜利。

   

    杨国华：不知道摄像的师傅听懂了没有？（笑）感谢徐翔，我想听听其他同学的意见。大家对徐翔刚才讲的案情有没有要补充的？有没有更正的？你们对摄像师能不能讲得更清楚一点？

   

    韩静雅：刚才那个老师让徐翔同学讨论一下专家组的判决和上诉机构的判决有什么不一样，我想就这个问题补充一下。我们当时来看这个案子的时候，我认为对于他是不是存在双重救济的问题，我们归结为是不是一个事实问题的判断地在这个问题上，专家组和上诉机构的裁决是一样的。他们觉得美国用非市场经济的方法计算倾销幅度，同时征收反补贴税，是会存在双重救济的问题的。但是上诉机构包括专家组都没有说要去判断到底美国的计算方法事实上有没有导致这个结果。但是到了第二部分，他们就是一个法律适用的问题了，就是对WTO相关条款解释的问题了，专家组认为同时用这种计算方式没有违反义务的结果，但是上诉机构认为违反了。原因在于他们对条约的解释是不同的。

   

    杨国华：韩静雅刚才对徐翔做了一个补充，你同意吗？

   

    徐翔：我认为她为我补充做了一些修正，对我一些解释方面的问题进行了修正，基本上和我的观点是一样的。

   

    杨国华：什么地方不一样？

   

    徐翔：我是觉得NME的我不得不提出这是前面一个事实问题的认定，这是一个理论上的问题，这是一个事实方面的认定，我不太同意她的观点。后面她说之所以专家组和上诉机构对于条文的解释不同，我和她的观点是一样的。

   

    杨国华：韩静雅，你说是补充，他说是更正。

   

    韩静雅：徐翔同意我的意见，说是事实问题，对报告里是不是存在双重救济的问题，实际上我对是不是事实问题是纠结的，事实问题和法律问题同时存在，不能分离。我区分来讲之后，对摄像大哥来讲比较容易理解，我就直接说是事实问题了。

   

    杨国华：徐翔你怎么想？

   

    徐翔：我认为从专家组报告来看，因为放在第一部分，第二部分是对法律条文的一个主张，我认为第二部分才是对法律条文的解释适用。第一部分存不存在，因为这是判断是与否的问题，我认为NME的方法计算是否会存在双重救济的情况，我情况和他的讨论或者他对我的发言的补充，我认为我还是倾向于这是一个事实问题，不是一个法律问题。事实应该比法律更多一点。

   

    杨国华：非常感谢。其他同学发言就多了一个题目了，对徐翔的发言是补充还是更正，这个要说清楚。现在增加了一个，双重救济是否存在，这是一个事实问题还是法律问题。下面的同学是不是可以就这四个问题随意发言。

   

    陈曦：尊敬的杨司长，各位老师，大家下午好。我想回答一下听的第四个问题，双重救济到底是个事实问题还是法律问题。我认为事实问题和法律问题兼有。在这个报告当中也曾提出过，美国好像提出过一个抗辩，说这些一个事实问题，但是中国提出了反对意见。我觉得美国提出这是一个事实问题的观点是上诉机构一般是审理法律问题的。我也不明白美国为什么提出事实问题。如果只是一个事实问题的话，上诉审是不是双重救济。

    我用大白话说一下这个案子我的一点观点，为什么会存在双重救济的问题。我们在私下讨论的时候是以数字和计算的方法说了一下。首先倾销幅度是等于正常价值减去出口价，我们举一个数字，一个产品的出口价格是5元，补贴一般是源于一种公共机构或者政府控制，倾销是商家自己的行为。我在公示当中假设补贴是1元，假设存在倾销是2元。如果一个产品的成本价格是5元，我们考虑补贴的情况下，应该是成本会低一些，这个时候正常价值是4元。但是出口价格不仅要受到这个影响，还要收到倾销的影响。成本减去倾销幅度的话，就是2元。正常的幅度是2。这个案子主要采用了NME的方法，是非市场经济的替代价值方法。主要还是涉及了中国非市场经济地位，在计算倾销幅度的时候没有采用中国价，而是第三国的替代价，出口价格还是5元，还是采用中国的2元，但是采用第三国替代价产生的倾销幅度还是3元。但是现在美国对其中出口价存在的1元还是要征一次反补贴税，这个时候出现了两次抵消，也就是反倾销税和反补贴税的双反。我简单用大白话简述一下这个案子。

   

    杨国华：到底几元，我好像每眼都是钱。陈曦说的到底几元的那个事，谁能再说一遍。

   

    李柠：4减2还是2，可能搞不清楚哪个2是哪个2了。我可以举一个100元的，我们两种钢管，一个是轮胎和电视罩。轮胎正常的在世界上其他国家，比如说在俄罗斯都是100元的东西，但是我们国内有补贴，政府补贴这个企业，结果造价成本肯定低，我们的劳动力会拿到政府的一些优惠的价格，在中国是50元的产品，100到50是我们补贴的幅度，我们往美国卖的时候卖到25元，50到25是我们倾销的幅度。美国说我们要反倾销，因为我们中国承诺加入世贸组织之内，15年内我们是非市场经济国家，美国觉得俄罗斯100元，你们卖到我们这里来才25元，我反倾销反你75元。然后他又说，我要把国内补贴的价格反补贴反掉，然后从100到50的时候也要反掉。我们中国觉得反倾销反了75，一下子把补贴的50到25都反掉了，所以一个反倾销税，抵消了倾销和补贴两种情况，会多反50。中国的诉求很简单，你多收了我50元，这50元收两遍，我非常不满意。

   

    杨国华：最后这句话我听懂了。但是说得准不准确？这个钱，谁愿意再说一遍。

   

    陈泊林：司长您好，刚才两位同学都用白话的方式，我想用更白话的方式说一下。我看到这个案子之后，第一个想到中国的行政法，行政法规定同一个违法行为原来可能有两个部门去惩罚，我们规定了一事不二罚。我对专家组的理解是，专家组认为对法律的理解，像NME本身认为中国不是市场经济国家，认为中国的价格是你市场的国内补贴是扭曲了的，在这种情况采用了NME，这是一种惩罚措施。然后你又采取了反补贴税。为什么？也是因为国内补贴了，相当于同样一个情形采取了两种惩罚措施，对中国是不公平的，当然是理论上这么说的。

    我对上诉机构的理解，他们有一句话非常在理，法律的目的是什么？是一种损害的填补，首先是鼓励贸易的，是仅仅是因为你对一些干扰贸易的行为进行一种填补，并不是一住惩罚的。我们根据专家组的理解，粗暴地认为两种措施可以同样适用，这是一种惩罚性的，并不是符合WTO精神的。

    关于双重救济的问题，这是一个法律问题还是事实问题。我认为在本案中是一个事实问题。大家仅承认是非常可能存在双重救济的，并没有说一定有双重救济存在的，美国什么都没有做，没有采取任何的措施。这是中国所认为的美国做得不对，也是上诉机构和专家组认为这是什么。是因为美国什么都没有做，没有承担举证责任。专家组也说了，如果不存在双重救济，这是几乎不能存在的事实。所以我认为这是一个事实问题。

   

    杨国华：感谢，先说法律问题和事实问题，有四个同学都说到了这个问题。有的说是事实问题，有的说是法律问题，有的说两者兼而有之。这个问题很关键，刚才有个朋友说得对，如果你是一个事实问题，上诉机构是不应该审的，因为上诉机构只审法律问题。这个问题我们先留在这里。

    先说双重救济的问题，刚才陈泊林说的例子很好，我们沿着这个例子走下去。一个工商户做了一件事，可能是违规的事，这个时候两个部门罚款，我们先不说是什么事，就是罚了两次。按照专家组的解释，他认为这个没事了。

   

    陈泊林：专家组认为确实有两个法律，一个是根据工商税务可以征A罚款，防火部门可以征B罚款，我做错了一件事情，确实有两个法律是同时管着的，我们怎么解释？是确实可以适用，还是在考虑A法律的时候，罚款A的时候，同时把罚款B也考虑进去，还是AB本身就是惩罚性的，我就是为了让你长记性。因为我认为一个法律解释应该是整体性的。

    上诉机构认为，工商税务的部门也是鼓励市场经济的，应该支持这种小商人的发展，我们之所以这样做是填补你对社会造成的损害。那罚6万就够了，为什么要罚15万呢？这是对市场产生破坏性的作用，与法律的目的是背道而驰的。

    

    杨国华：我们就工商税务的问题，大家能不能发表一下意见。这个例子是不是很恰当，用在双重救济这里。第二陈泊林刚才的推理对不对？你说多少钱我都是金星在冒。

   

    肖爱芳：我觉得这个例子还比较恰当的，没有法律说这个是不存在的。在咱们的案件中，确实在WTO的法律中，没有一条规定不能同时适用反倾销和反补贴。但是根据我们相关法律的精神和宗旨，是不鼓励同时处罚的。因为反倾销和反补贴主要是为了填补，在其中受到损害的。主要是为了填补损害，而不是为了惩罚。从法律的原则和推进上来说，这个还是比较恰当的。

   

    杨国华：你说专家组也对，上诉机构也对，还是上诉机构对？

   

    肖爱芳：我觉得是对法律原则和法律规则的理解。

   

    杨国华：没有对错，就是理解问题？你认为专家组也没有错是吗？

   

    肖爱芳：我觉得从法律规定上来说，他找规定来适用，但是没有找到相关的规定，他觉得自己是正确的。上诉机构觉得虽然没有这种规定，也不能反向来指导。他们对法律的解释的方法不一样。

   

    杨国华：其实各有道理？

   

    肖爱芳：对，说句不太好听的就是看他们到底想帮谁。因为就是去找一个理由给大家呈现出来。

   

    杨国华：大家听清楚了吗？肖爱芳的观点是专家组也未必错，这个事是两面说了，这是律师的工作。

   

    肖爱芳：这是所有案件中第一个关于双重救济的案件。

   

    杨国华：是不是说上诉机构的解释，你要说他不合适也可以说。

   

    肖爱芳：我个人来说还是比较倾向上诉机构的观点，不能完全用法律现有的规定，应该从中看他们的关系，特别是不同法律之间的输入的问题。

   

    杨国华：谢谢，你的观点比较清楚。我们谈工商税务的假想的问题。

   

    杨幸幸：我想针对刚才同学的观点发表一下我的看法。陈泊林同学的看法可能会混淆双反措施和双重救济的观点，似乎认为我们只能在双反措施是择一来进行。实际上从WTO的规定和中国本身的诉求而言，并不是禁止不能同时进行双反措施，而是在进行双反措施的时候，不能造成双重救济的效果。这是我觉得我们应该关注的讨论的问题。

   

    杨国华：你的意思是这个例子不恰当？

   

    杨幸幸：这个例子可能市场经济的角度来分析是有道理的，但是从条约义务的解释来说，可能会有一些冲突和矛盾，这是我对他们俩在这方面的看法。

   

    杨国华：你的意思是举这个例子还是不太合适，因为这个例子和我们的案件由重大的区别？这个区别是什么？

   

    杨幸幸：陈泊林同学用行政法的一事不二罚来理解，如果类比我们现在的案件，就会认为反补贴和反倾销两个措施职能用一个方式去罚。如果从案件上来解读，我们不能实行双反措施，只是要求在实行双反措施的时候，不能有双重救济的效果。要求美国要积极的义务避免双重救济的效果。

   

    陈泊林：我举的例子并不是工商税务只能选一种，而是两种同时罚的时候，要考虑是不是有重叠的，你的15万加起来是不是合理的。我认为是这样的，你两个加起来的数额一定是合理的，但是两边怎么罚，这是政府的事情。你不能告诉我我应该罚多少，我认为这其中应该有一个责任的问题。你应该罚多少是你们的问题，但是你们加起来，数额必须是合理的。首先是你对我进行一些措施，而不是说我找你，而是你找我。你还把钱拿多了，你说这不是我的，我认为这是不太合理的。

    除此之外，我认为中国这个观点不是很站得住脚的，我认为是可以两个都用的，其实中国的观点最后的结论确实只能择一进行的，两者之间，中国认为NME完全就抵消掉了国内市场对价格的扭曲部分，既然已经抵消掉了，又有什么理由去再征反补贴税呢？我认为这有点矛盾的。第一点主要是回应例子的问题，第二点是我对案子的看法和疑惑。

   

    杨国华：你又说到另外的问题，中国说到双重救济的问题，你认为不太合理。中国这么说，其实是事实上让他采取一种措施了。这个问题好像都是有争论的，美方似乎就是这样的观点，民意上说我不禁止，同时搞反倾销和反补贴。你的主张结果只能用一个，似乎是一个立论。

    我们要回到为自己辩护的例子上，工商和税务。你的解释，杨幸幸有没有进一步的意见？

   

    杨幸幸：我觉得他也有修正他的看法，两个款加起来不要超过这个额度，他已经默认了这个可以用，只是要避免对同一个行为进行两次处罚的效果。两个罚都在用，但是要把重和的部分消除掉。

   

    陈泊林：对我来说，对一个中国的商人来说，两个措施名以上是两个单子，就是让我去交钱，但是你让我交的钱是多的，具体应该怎么交，是你美国的事情。对于一个商人来说，你给我两个单子叫100万，和一个单子交200万是没有区别的，但是数额不能多。

   

    杨国华：你们的观点没有冲突吧。

   

    陈泊林：她觉得我的例子不合理，我觉得还是很合理的。

   

    杨幸幸：我觉得陈泊林同学举的例子还是启发性的，从行政法的角度来看双反措施的问题，如果以后我们不满足双重救济的诉求，干脆禁止同时双反的情况下，我们是不是可以参考陈泊林同学的思路还是很好的。我还是认为陈泊林同学事实上和我是殊途同归，思路还是一致的。我还是针对刚才老师说的第四点，关于事实问题和法律问题，我想谈一下我的看法。我发现上诉机构和专家组都是关于双重救济潜在的可能，他们都进行了裁决，而且两者的观点基本上是一致的。他们使用的词都感觉两个机构都在回避是一个事实还是法律问题，只是作为整个法律的推理和解释过程的必要的步骤。所以我觉得这也是留给我们大家的一个疑惑。

    关于之前他们提到感觉上的事实，这是讨论的是适用之诉的问题，我们讨论完是否有双重救济的潜在可能性和基本前提之后，再来讨论是否有机构的违法。然后专家组来考察，是不是在四项适用调查的诉讼中，美国当局是不是有实际上产生的救济。第一个问题确实不太好严格意义上的法律问题还是事实问题。

   

    杨国华：你认为上诉机构回避了这个问题？

   

    杨幸幸：他使用的词非常的模糊，没有说明这是一个法律问题还是事实问题。

   

    杨国华：感谢你，我们说这个问题我们留着，我们会回来的。现在还是工商局和税务局的，我最后问陈泊林，你在这个问题上，和杨幸幸到底有没有差别？

   

    陈泊林：我还是不太理解她的核心观点是什么。我听着她说的和我差不多，但是她一开始说不一样。

   

    杨国华：她最后说是一样的。

   

    陈泊林：那就比较相似，那就没事了。

   

    陈曦：我想问一下，专家组在解释补贴和反补贴协议的时候，我是这样理解，如果说工商和税务一共造成了10万的损失，工商罚了6万，税务罚了6万，一共是12万，还多了2万。专家组解释19.4的时候说，你只就工商部门而言，如果一共是10万的损失，不能说第一次罚我6万，第二次罚我6万，超过了10万，专家组说不可以，但是可以工商税务一起罚，这个是没有规定，这是可以的。这是一个很核心的问题。他认为19.4只是适用于补贴，征收的两种反补贴税加起来不能超过我所造成的损失，但是没有规定不可以反补贴税和反倾销税一起交。

    专家组理论很核心的一点是19.4的时候，紧紧咬住是反补贴。

   

    杨国华：专家组裁决这种情况，好像不是你说的情况。

   

    陈曦：专家组认为19.4主要解决反补贴税的问题，你只征收反补贴税一种的时候，不能超过这个损害的。但是如果反补贴税和反倾销税一起征，WTO没有问题。

   

    陈泊林：我理解这个意思，工商最多可以征10万，税务可以最多征10万，如果分别小于10就可以了，对于加起来的总数法律是没有规定的，就默视为允许。这明确不是很合理的，法律上可能是没有规定，但是明显不合理。对个人来说，可能到最后工商和税务是派一人去，就给了他十来万的单子，而损失只有10万，WTO没有中国这样明确规定一事不再罚，但是对商人来说是非常不合理的。

    

    陈曦：我再把我的例子说一下，比较容易理解。我去卖假货被发现了，我一共造成了10万的损失，第一种情况下是只有工商来征我钱，第二种是工商税务一起罚我钱。工商来罚我钱，罚了我两次，一次是6万，第二次是6万，这是不考虑税务的。工商征了我两次钱。

   

    陈泊林：不可以，累计加起来不能超过10万。

 

    陈曦：但是专家组19.4说……

   

    陈泊林：也是不能累计超过。

   

    陈曦：但是专家组仅是把19.4局限在只有工商征我钱的情况下，所以两次加起来是12，这个时候专家组认为是违反了19.4。

   

    杨国华：为什么工商收你两次。

   

    陈曦：假如说工商收你两次。这是SCM不允许的。

   

    杨国华：这里没有出现过工商收两次的情况下。

   

    陈曦：这是专家组如何收的问题。

   

    刘玉美：我一共造成了10万的损失，工商罚我10元，税务罚我10元，根据工商法的解释，我只罚10万就OK了，我不考虑税务怎么规定。SCM是解决反补贴的问题，至于反倾销怎么规定的，和我无关。不存在一个法下收两次的问题。

   

    孙得馨：陈泊林刚才举的例子就是让我们站在受害者的角度上体会这个问题，但是他举的这个李子和我们讨论的双重救济的问题是有本质差别的，他讲到因为一行为进行了两次处罚，但是在双重救济的问题上，是存在反倾销还有反补贴的。我要考虑在反倾销的同时是否已经对我补贴的部分进行了惩罚。但是你现在反倾销的时候，又来进行第二次惩罚，这是不同的问题。

   

    韩静雅：孙得馨同学把我想要讲的第一个问题解决了，这个李子和现在的案子不是同一个问题，当一切的假设都建立在倾销幅度只是补贴导致的，那你可以讲说工商和行政只能罚一个行为。但是有一种情况，不仅仅是补贴导致的，还有商家降价的行为，你可以就这两个行为同时征收反倾销和反补贴税。你在计算倾销幅度的时候，不能把补贴的幅度在补贴的时候再计算一次，这是和他的例子有本质区别的地方。

    关于陈曦同学的例子，她是想讲专家组在认证美国没有违反WTO相关规定，他认为SCM在征收反补贴税的时候指出，对于同意反补贴行为，我不能征收两次反补贴税。法律是是有规定的，所以她举了一个极端的例子，她在证明专家组的观点。他只是想说SCM和反倾销法是没有关系的，在计算补贴税额的时候是不相关的。

   

    杨幸幸：就像孙得馨同学说的，陈泊林的观点在AB的判决中也可以体现出来，尽管你看两个协议是相关的，但是从生产商和靳某商角度来看都是相关的，从这个角度来看，我和陈泊林的观点最终都基于同一个理念，无论是用工商所的例子还是行政法的例子还是WTO来看，都应该用协调一致的解释方法把不同协定下的义务协调起来，不会使得义务的承受人必须遭受一种很不合理的待遇。我们的观点是殊途同归的。

   

    杨国华：陈泊林你刚才用了一个词汇，上诉机构的，叫做累计？有这个案子。双方交叉的其实就是一个人。

   

    游雅静：我想讲关于例子，我觉得现在问题是这样，中国对国内有补贴，出口有倾销，这是两个行为。但是美国在征收倾销税的时候，用NME的方法，一个倾销税既惩罚了补贴的行为，又惩罚了倾销的行为，之后又进行了反补贴。焦点是在补贴上你罚了两次。工商税务的例子还是可以用的，如果我们把焦点放在补贴上的话。我们既反倾销又反补贴，我一个个体户，工商单独惩罚了，之后又协同税务又进行了惩罚，一事不二罚还是成立的。

   

    高文斌：我想说这个例子是不是恰当。关于这个问题我们应该分开两方面，一个是采取两种措施，是不是会有重叠。另外采取重叠的问题，是不是合理，是可以征还是可以不征？我觉得工商税务的问题只能说明了一个问题，采取两种措施都有可以采取两种措施，并且采取两种措施都可能是有重叠的部分，也就是所谓的双重救济。

    另一方面要考虑到双重救济是否合理，能不能征，这是另外一个问题。要看工商条例是什么，税务条例是什么。反倾销反补贴的条例到底是什么，条文之间到底有什么联系，这个条文到底是什么目的。假如说工商税务采取一个措施的目的就是为了惩罚，双重救济完全是可以的，但是我征你的目的就是你这种方式不对，我要惩罚你。我们的反倾销和反补贴的目的是为了抵消造成损害的补贴，这只是一个补贴，并不是惩罚。在这种情况下，当你产生双重救济的话，你就不应该。这个案件能够说明前面的问题，后面的还应该具体问题具体分析。

   

    徐翔：还是回到工商和税务的关系，我听了这么多同学讲，我觉得这个问题我的观点没有必要那么纠结。只要一个行为，不要管一个行为还是一次处罚，两次处罚，三次处罚，四次处罚，能够抵消掉的话，一次行为够，第二三次到五次，几次反补贴，几次反倾销，加起来的总额都没有完全抵消掉的话，可以继续采取这种措施。但是一次处罚行为就已抵消掉或者超过他的话，就达到了双重救济的标准。回到刚才的问题，我认为这是一个事实问题，在事实中进行具体认定和金额，才能判断两次处罚是不是一个事实问题。

   

    杨国华：上诉机构怎么审事实问题？

   

    徐翔：上诉机构不能审事实问题，只能审法律问题。上诉机构对这种方法进行审理的话，这个问题目的他们审理有他们的想法，我的想法还是比较坚定地认为这是一个事实问题，这要跟具体的案件来判断，才能认定几次征收行为或者一次征收行为是否构成双重救济。

   

    杨国华：按照你的说法，上诉机构不能参与进来。

   

    徐翔：可以，但是对SCM的条款和GATT条款，应该就这个进行解释。它是存在对这个计算方法的认定，它涉及到了作为一个事实问题的东西，可能它觉得这不是一个事实问题。

    

    杨国华：我重申一下我的建议，其他人笔谈，不要出声音。

   

    李柠：我听了大家的说法之后，我想回到两个最基本的概念，我们怎么来定义倾销，怎么来定义损害。再一个是怎么来看待关于上诉机构说到相同情况的问题。我们刚才已经说到举的这个例子也好，案子也好。倾销里面包括了补贴，当我们给出倾销的定义。

   

    杨国华：你先清清嗓子，崔国静先说。

   

    崔国静：我想说工商和税务的问题，这是针对的税目不同，工商是违反工商的问题罚款，税务是针对违反税务问题的罚款，补贴是针对的补贴，倾销是针对的倾销，加起来就可以了。

    就事实问题还是法律问题的，这个问题虽然是事实和法律两者都有，但更大程度上应该还是一种法律问题。我们看专家组和这个报告的时候，从两个争议点，一个是从反补贴协定19.4和19.3的关系，还是一个是GATT6.5的。第一个是反补贴协定认为不能存在认定的金额，之后规定收取适当的税。专家组的解释是，认为第三款的适当可以用第四款不能超过金额去界定一下。但是专家组认为，如果是这样，这个适当就没有意义了。这个地方不得超过金额，并不能够穷尽适当的范围。第二个问题是就6.5不能征收反倾销和反补贴税，以补偿倾销和出口补贴造成的相同情况。从专家组的情况来说，就把重点放到了出口补贴上。现在只是对出口补贴不适用本案，不能同时进行反倾销和反补贴。但是对于本案中，由于这不是出口补贴，就还是可以适用的。上诉机构就把重点放到了相同情况上面，虽然好像是报告里并没有明确地论述这一点，但是这个意思是说只要造成和出口补贴相同的情况，就可以归入这个条文。也就是说，在中国的特例上，用非市场经济的方法算出来的就是与出口补贴相同的情况。

   

    杨国华：你说一下你对专家组和上诉机构的裁决，倾向哪种思路？其实这是一个解释问题，我更倾向于上诉机构的思路，你呢？

   

    崔国静：我觉得就是解释的问题。

   

    杨国华：你觉得哪一个解释你更倾向？

   

    崔国静：还是上诉机构。因为可能GATT制定的时候，那些立法者并没有考虑到以后会有这种情况，但或者是出口补贴造成的情况，意味着他们可能会造成一种后果，但不同的表象来造成的，通过这个来把它归入进去。上诉机构通过综合了条文的字面解释，还有上下文，包括依法的目的，这解释比较合理。

   

    杨国华：刚才你讲到这种情况，条文明明只说了出口，上诉机构怎么扩大到本案争议的情况，因为只写了出口这个词。

   

    崔国静：因为对出口补贴只会造成出口价格的降低，不会影响国内价格。我是市场经济国家，因为不会影响我国内价格，计算反倾销的时候，也是用了国内价格。所以不会产生双重抵消的问题。但如果是国内补贴，既影响我国内的价格，又影响我出口的价格，所以在计算反倾销的时候，在两端，左边是倾销幅度等于右边的正常价值减去出口价格，国内价格也受到了影响，所以就抵消了，没有规定。但如果用非市场经济方法，就还是会出现出口补贴的情况。这个第三国的价格并没有受到国内政府补贴的影响。

   

    董晓：我是想刚才肖爱芳说的那个，比较赞同专家组还是上诉机构的观点。我觉得对这个问题比较赞同上诉机构的观点。读了他们的报告，他们的一个基本论点是说对同一补贴造成两次抵消的情况，根本上讲是不合常理的，应该被禁止，像是一个价值取向的问题。感觉在这个论点的基础上，采用了一些论证方法。就论证方法，我觉得专家组的方法也没有错，只是基本的价值导向不太一样，所以导致结论不太一样。

   

    杨国华：现在大家站一下队，有没有人赞成专家组是有道理的。

   

    韩静雅：我觉得专家组还是有一定道理的，在解释条约方面。结合他们刚才讲的上诉机构的对一个词的解释，这是比较关键的一个解释。只有存在出口补贴的情况下，才会导致补贴被计算两次。但如果是在国内补贴的情况下，因为国内的正常价值和出口价格都可以降低，所以这个补贴的补贴幅度不会被计算两次。在这个法条规定中，我不用把国内的这些东西写进去，认为这个条文没有问题。后来又说到GATT6.1条的B款，他们是认为反倾销调查中，对非市场经济国家使用相应的价值是合理合法的。但是AB刚才的解释，为什么这个法条里没有出现的情况，它是认为至少是用国内价格计算倾销幅度的时候，不会出现双重救济的问题，所以他说没有规定。明明他可以用非市场经济的方法，怎么没有考虑，在非市场经济情况下还是会存在双重救济的问题，但是没有明确禁止。所以AB的解释本身是不够完善的。

   

    杨国华：刚才韩静雅说了，谁对专家组的观点认为还是有道理的，或者倾向专家组的观点。

   

    李柠：我说一点，之所以允许非市场经济国家的方法，我们必须考虑采取NME计算方式的时候，他不可能仅仅是针对补贴额的问题，因为不可能因为国内补贴了之后，所以我们最终可以用NME，我们中国是非市场经济国家，市场经济国家和非市场经济国家都会出现国内补贴的情况。国内补贴把100元补成50元之后，我把这个补回去，这个太正常了，每个国家都有。单独对我们这种非市场经济国家来设定NME的时候，这是一种经济形态不一样。因为已经强调过，在条文中也收过出口补贴的原因，但是没有提过国内补贴的情况。所以设定NME的情况，专家组在于已经说了可以用NME的方法。我们就不应该站在一个受害者的角度来说，你收我的钱又收我的钱，这是不对的。反映在经济意识形态上，这个非市场经济国家。我们一提到非市场经济好像就是政府补贴了。而是从整个经济结构上，我们就像美国冷战一样，整个的社会主义模式造成的经济力量不光是这个补贴额能够反映出来的。我打击你是你的非市场经济，而不仅仅是补贴额。我并没有说真正完全地反映出来。另外国内补贴并不是往产品上扔钱，我们无法说这个额度到底在哪里。这里并不是说往产品里扔钱，我们只是从国企购买了原材料，很难说哪里有补贴额，幅度是大了还是小了，上游的产业是造成了积极的还是消极的影响。美国这么一考虑，我没有义务来调查你这些东西，我就是根据原本的法律怎么说，我怎么说就行了。

   

    杨国华：我让你站队，你站哪边。

   

    李柠：专家组是有一定道理的。

   

    崔国静：其实我觉得这两个问题，我刚才已经都谈到过了。第一既然已经意识到非市场经济国家的计算方法，为什么不明说，这个可以拨入到第6.5条的出口补贴造成的相关情况中，所以就没有必要了。这就是上诉机构思考解释的精妙之处，用这个条文来把这个情况包含进去了，也是考虑到了，并不是说没有考虑到这种情况。就这个额度的情况，如果政府给我补贴了，就算没有把补贴用到特定的商品，没有用到出口商，一些建设和科研研发之类的，但是照样不会影响。这个好像是在上诉机构报告中有提到过。

   

    杨琨：我有两点要说，一个是韩静雅刚才说GATT6.3说到替代价格，没有说非市场经济国家，而是第三国用正常的贸易模式产生的价格，不是非市场经济的。第二是事实问题和法律问题，没有明确地区分事实问题和法律问题。这个案子中有两个问题，美国的行为是不是双重救济，双重救济违不违法。美国的行为是不是双重救济，就相当于这个人有没有抢劫。他干了一件事抢劫了没有，这个问题也要通过刑法236条来看，刑法怎么认定是抢劫。这个人的行为符不符合那些条件，既有事实的部分，也有法律的部分，不能那么明确地区分是事实的还是法律的。

   

    徐涵：正好刚才高文斌在谈的时候，也谈到条约目的的问题，这个对于我们考虑这个问题也是有帮助的。首先我们解释法律，是有我们的价值取向的。有了价值取向才有解释。上诉机构之所以这样解释，是因为我们对一个国家进行反补贴反倾销也好，我们的目的是为了弥补受害方的损失，而不是为了惩罚。既然是弥补损失的话，我对您造成了50元的损失，您就应该告我50元，罚我100是不合理的。它在解释的时候是站在合理的角度解释。

    但是专家组说ABA说的是反倾销的问题，美国是说反补贴的问题，既符合反倾销又符合反补贴，又没有法律说不能双重救济。专家组认为，既然这样，没有禁止是不是就是允许？没有条件明文禁止这种行为，从法理来推，合理的原则来推，我们可以推出来是导致了双重救济，又导致了对损害弥补了两次，不合理不公平。

   

    杨国华：还有几个同学没有发言，但是时间没有了，还有6分钟的时间，没有发言的同学能不能就说一句话呢？

   

    吴婧：我感觉最后的决定支持上诉机构的决定，是因为在条约没有办法解释清楚的情况下，大家是应该追求公平正义，法律所追求的一个比较高的境界，因为你毕竟它干一件事情，你惩罚它两次，这是不公平的。

   

    裴婷婷：大家没有提到的一个事实是，如果数额上是相等的，如果是10元，8元是正常价值，你反对双重救济，要么征反补贴税，要么征收反倾销税。如果是2元，一个是倾销造成的，一个是补贴造成的，不能认为都是8，这是不对的。

   

    杨国华：我知道大家可能还有很多话要说，最后还有4分半的时间就要结束了。我想进行一个简单的总结。

    今天大家讨论了以下几个问题，没有说明白，说得我也糊涂了，本来我来之前很清楚，也还在看这个报告，我觉得非常清晰，来了之后觉得没有那么有把握了。以下几个问题：

    第一用大白话讲案情，什么意思？大家下课之后和你们的同学，不是法律专业的人讲一讲，要他们听懂。我为什么说没有把握呢？我也没有办法和摄像师师傅说今天下午我们讨论了什么。

    第二很重要的事实和法律的问题，这个问题还是要说清楚。因为上诉机构只解决法律问题，争论的时候要追一个问题，什么叫事实，什么叫法律。此案争论的是事实的问题，比如说双重救济是不是专家组已经认定了，那就是事实问题，专家机构没有裁。但是违反法律我们来讨论，大家今天的讨论哪里来的？我们说法律事实问题。怎么说这个问题呢？确实在美国提出来这个观点的。

    第三大问题是最关键的问题，同学说双重救济到底是如何产生的，这里大家要讨论的是美国说的观点，如果按照中国的说法，最后是不是事实上只能用一个，口头上说是可以同时用的，按照中国的方法，最后只能用一个，这是一个核心问题，也是大家需要来讨论的。

    第四大问题是本案的第二大关键问题。专家组到底有没有道理。现在都定案了，两审终审了。  这个就涉及到所谓这个案件的第二大关键问题，到底违反了什么法律，是怎么违反的。

    第五大问题也是最后一个问题，请大家，特别是陈泊林好好想想工商和税务的问题。这个例子大家在争论中，是一个类比。你听了大家的说法以后，是不是把你这例子的前设条件、描述完善一些，讲得更清楚一些，让大家感觉可以用或者不能用。

    这是今天大家讨论的问题，非常关键。我还想问三个问题：

    第一大家都在市场经济和非市场经济，市场经济中有没有可能出现双重救济？说有可能的举手，那就是说没有举手的认为没有可能。大家自己去辩论。

    第二这个案件一直在用反补贴法，能不能用反倾销法的9.2和9.3？本案如果中国起诉的时候，用反倾销法的9.2和9.3，是不是和反补贴法的19.2和19.3是一样的？

    第三专家组报告最后结论阶段，在14.130的最后一句话，这什么意思？专家组说不谈这个问题了，这是什么事？14.123更明白，最后半句，这是什么事实啊。

   

    韩静雅：您刚才讲的这一点是美国在抗辩的时候提到一点，美国商务部虽然做了判决，上诉法庭也做了判决，但是这个不是最终的判决，没有发生法律效力，没有对中国事实上征收反补贴税，所以专家组就说，既然我们已经假定19.3没有禁止征收反倾销税同时征收反补贴税，没有违背这个义务，我们就不去说到底有没有实际征收税制的问题了。

   

    杨国华：这个问题非常关键，这是一个事实问题。关键在哪里？我们在讨论什么呢？我们在讨论双重救济的问题。如果本案就没有征收，我们一下午在讨论什么呢？这个问题韩静雅你到时候给大家小组辅导再说一下，我们今天课就到这里。

    谢谢大家。

   

    (茶歇)