台湾中国法制史学会会长、台湾政治大学法学院 黄源盛教授 专题演讲

法律继受百年——历史视角下的“六法全书”

时间：2010年11月9日（上午）

地点：对外经济贸易大学 宁远楼二层模拟法庭

李俊（主持人）：各位同学，大家上午好！讲座现在开始。今天我们很高兴地邀请到了著名法史学专家、台湾中国法制史学会会长、台湾政治大学法学院特聘教授黄源盛老师来作这次专题讲座，大家欢迎！黄教授的学术背景和学术成就，大家通过网络已有较多的了解，这里我就不再重复介绍。黄教授今年秋天应邀到清华大学法学院进行两个月的讲学，这段时间我们一直在酝酿邀请黄教授到对外经贸大学来作一次讲座，因种种原因未能安排得早些。过几天黄教授就要返回台湾了，我不希望大家错失一次聆听名家讲座的机会，所以今天利用法律硕士一年级《中国法制史》课程的机会请到了黄老师，当然参加今天讲座的可能还有别的研究生同学。今天的讲座大致这样安排，黄教授先以“法律继受百年——历史视角下的‘六法全书’“为主题进行演讲，时间大约是一个半时左右，然后我们留二十分钟左右的时间，由同学们提问，黄教授给大家解疑释惑。

下面就请黄老师开始演讲，大家欢迎！

黄源盛：请允许我坐着讲！（笑声、掌声）各位同学、各位老师，大家早！

问世间“法”为何物？直教人在这么寒冷的天气还来听讲座。王国维先生曾提出治学的三种境界，第一个阶段，昨夜西风凋碧树，独上高楼，无一语，望尽天涯路。第二个阶段，衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。第三个阶段，众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。其实不只是做学问、做事情、谈爱情也一样适用。

今天要讲的主题是“法律的继受”，那么，我们首先来探讨一下法学到底是一门什么样的学问？有人把法学定义为以法律为研究对象的社会科学，不过在我看来，法学不仅是一门社会科学，同时它还是一门人文社会科学。社会科学强调的是真、它必须能够论证，而人文强调的是善、是美、是艺术。所以，学法律不要只注重对真的探索，同时也要追求善和美。

既然法学是一门人文社会科学，我们可以把法学分成两类，一种叫“实学”，另一种叫“虚学”。“实学”和司法实务有直接关联，像民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学，各种经贸法规、经济法学等，它的实务应用性特别强。另外有一种学问，它与司法实务并没有太大的关联，但却可以培养我们对法律的深度和广度的认识，像法理学、法社会学、法历史学、比较法等，它们虽然应用性不强，但却给我们提供了很深、很广的视界。那么“虚学”是不是就虚无缥渺、没有用呢？我从1974年念本科一年级，到现在已有36年的时间了，我常感觉到，应用性的科目学得快、忘得也快，而“虚学”的东西不容易学，可是你一旦学通了，用处非常的玄妙，这种学问我把它称之为“养慧之学”，是培养智能的一门学问，而不只是一门专业具体知识的学问。

有人说“虚学”是无用之学，可是我觉得“无用之用，谓之大用”，当你用到的时候就会感觉相当的高远。今天就跟大家聊一聊“虚学”里面的法律史学，法律史学的父亲是法律学，母亲是历史学，它们的结晶便是法律史学。

在学习和思考问题的过程中，我们应该铭记“三度论”。所谓“三度”主要是指时间度、空间度和事实度。时间、空间、事实，民国初期的法学家吴经熊先生把它称为”法律的三度”，他认为提到任何法律的问题，一定要思考这是什么时间、什么空间下的产物，要讨论的对象是什么。比如同学们谈恋爱，肯定也会想到在什么时间约会，什么环境下约会，谈情说爱过程中谈些什么好，这些因素就是“恋爱的三度”。时间、空间跟事实要掌握好。

从法律的三度论出发，我今天要谈的时间是从1902到2010年，这一百多年的时间，空间是中国本土跟台湾，也就是海峡两岸，以中国本土为主，兼谈台湾，事实是“法律继受”。大家都知道，法律分为两种，一种叫固有法，一种叫继受法，所谓“固有法”，是指一个国家、民族、地区的法律文化具有本土性、自根性、非外来性，因此又叫做“传统法”。相对的，如果一种法律非本土性、非自根性，是外来的，叫“继受法”，或称之为“移植法”。我今天要谈的主题就是法律继受。

具体来讲，要谈的是《六法全书》，而这里的《六法全书》不是狭义那一套法律规范或者具体的法律条文，而是广义的法律文化。在我看来，法律文化至少包括法律规范、法律制度、法律思想、法律意识，以及司法实践等几个面向。我们知道，任何一个条文的背后都有一个制度存在，而制度的背后则有一个思想在指导，而对这种规范、制度、思想的态度与价值取向就是法律意识，对它们的落实则形成了司法实践。因此，我今天谈的《六法全书》是广义的，事实上，更贴切的讲是法律文化，包括法律规范、法律制度、法律思想、法律意识，以及司法实践等。

时间，我们先拉回来一下，谈这个主题，一定要先有一个概念，中国自从有文字记载以来，至少也有两千多年的历史，这么漫长的时间里，我们有自己的法律文化，在世界的法史舞台上称之为“中华法系”。从法制历史的观点看，世界法文化可以划分为五大法系：印度法系、伊斯兰法系、罗马法系、英美法系、中华法系。而所谓“法系”，就是指将世界上各个民族、各个地区、各个国家形式与实质相类似的法制，根据法的历史传统和法律文化归为一类，又叫“法群”，或者叫“法圈”。

那么，大家或许要问：与其他几大法系相比较，中华法系有哪些特征？

第一，它的基础理论是“天人感通”，这个天不是指宗教色彩的天，而是指宇宙自然，所谓天人感通是指，人间的社会秩序要跟宇宙自然秩序相感应，人文社会世界的一切作为不能违逆自然规律。例如，为什么传统中国在执行死刑的时候都是在秋分以后？按照《唐律》的规定，死刑通常都要在秋分到明年的立春之间执行，这就是所谓的“秋冬行刑制”，因为秋分以后，大地飞霜、草木凋零，这个时候才适合执行死刑，这就是天道和人道要相呼应。所以《唐律疏议》序言中说“天垂象、圣人则之；观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀。”贤明的为政者要遵循这个天道，天地有所谓的雷电，人间就有严厉的刑法，“睹秋霜”人间才开始刑杀，这都是天人感通的机制。而近代西洋法，基督教文化把神的世界跟人的世界一分为二，这与中国古代天人合一的观念是截然不同的。

第二，就法律的编撰体例来看，传统中国律典发达且早熟，不过大部分都是刑法典，主要的国家法律几乎都是以刑律的面貌出现，但里面通常混杂有民事、行政等其它的规范，论者曾说：“诸法混同，以刑为主”是帝制中国立法的显着特点，这种说法虽有争议，但大体而言，有它一定的根据。

第三，就法律的实质内涵来说，传统中国法强调的是义务本位、家族本位和伦理本位。中国民法之所以不发达跟义务本位有很大的关系。相反的，西方的“罗马法”特别偏重民法、尤其是债法，这与东方相对偏重刑法的《唐律》形成了鲜明的对比。

第四，就诉讼结构与诉讼观而言，传统中华法系比较偏重于“父母官型的诉讼”，一般“民间细故”的轻微民事纠纷，大部分由“父母官”进行所谓的“教谕式的调解”进行规制。而在近代西方，法官作为公正的第三人，对原被告两造的权利义务、责任进行梳理，在诉讼结构上，西方是属于所谓的“竞技型”诉讼。

接下来，我们要谈一谈，中华法系的改头换面，到了晚清光绪年间，进行了一系列的法律继受，谈这个问题之前，我们就必须回答以下三个问题：第一，祖宗家法为什么要变？第二，如何变？第三，变的如何？

传统两三千年的中华法系，为什么要变？这就涉及到变法修律的问题。我们可以从历史的角度来看一看百年来中华法系是如何演变的，大致上可分成下列四个阶段：

第一阶段，自清光绪二十八年以迄宣统三年（1902-1911），法典蜕变期。第二阶段，民国建元（1912-1928）北洋政府主政的时期，法典过渡期。第三阶段，十七年国民政府立法院成立以后以迄民国三十八年（1928-1949），法典改建期。第四阶段，民国三十八年以后中国大陆的社会主义法制与中华民国在台湾的六法体制期。

一个国家、一个民族，为什么要把祖宗家法改变？它的理论基础是什么？在我看来可以归类为下列四个理论：

第一，力的理论。所谓力的理论是指经济、政治、文化、军事的强势国，利用优势的力量迫使弱势国接受它的法律文化。晚清政府被迫进行变法修律的重要原因，就是西方列强的暴力胁迫和威逼利诱，为了摆脱亡国灭种、王朝颠覆的危险，统治者不得不修改祖宗家法，吸纳西方优秀法律成果。同时，为了撤废“领事裁判权”，维护国家司法主权，也有必要进行法律变革。

第二，规范饥渴理论，也称为规范不足理论，或者规范欠缺理论。社会的日益发展，经济结构的改变，法律的制定必然滞后，为了满足社会对法律的需求，对新事物的发展进行有效的管理和规制，也迫使法律必须跟进，吸收和借鉴其他国家相关法律，改变本国不合时宜的法律制度。

第三，面子理论。发展中国家为了显示其追求法治先进国的愿望，或者建设法治社会的决心，一般也会借着通过法律变革来实现。

第四，觉醒理论。这是我自己创的名词，以慈禧为首的保守派曾坚守“宁可亡国，祖宗家法不可变”，但为什么在光绪二十八年（1902）急急忙忙的下诏要变法修律？因为他们已经觉悟到如果不再变法修律，政权恐将难保，国家恐会灭亡，就在这样的背景之下，清朝末年终于开始要引进外国法，进行法律近代化或者法律的继受。

第二个问题，那么法律继受是如何实现的呢,也就是如何变的问题？纵观法律继受的历史我们发现：

第一，强势法律文化区往弱势法律文化区输出，输出的过程中，弱势法律文化刚开始的时候往往会抗拒，因为它破坏了既有的秩序，然后慢慢要么屈从，要么被转化甚至被同化，这是法律继受的两大特征。

第二，在法律继受的过程中变化的主线是：一，从天人感通到人本实证的理论基础。二，由刑律为主到六法分立的法典编撰体例。三，由家族、伦理、义务本位到个人、权利、自由本位。四，由父母官型诉讼到竞技型的诉讼。

下面，我们从法律继受的几个历史阶段来看一看法律是如何变革的。

光绪二十八年到1911年，在如何变，哪些能变，哪些不能变的的论战中产生了两派，一派叫“礼教派”，另一派叫做“变法派”。变法派认为法律跟道德要做适度的分离，不要过度强调用道德监督法律的实践。而礼教派认为法律和伦常礼教是不可分离的，主张不道德的行为即使不违法也要受到相应的制裁，其中，争论最激烈的例子就是“无夫奸”的除罪化问题，变法派认为无配偶妇女享有所谓“性自由的权利”，能够自主决定是否发生性行为，与谁发生，不应当受法律的约束，这是道德与教育的范畴，不宜用法律来强制规范。而礼教派人士却认为“无夫奸”行为极大地玷污了传统的道德和性观念，与社会风俗相违背。这种论战最后在《大清新刑律》正文上虽已除罪化，但在其后的〈附加章程〉上却又出现。至于当今，台湾《六法全书》虽已没有所谓“无夫奸”的明文；但仍将有配偶者间“通奸行为”定为犯罪，同样在韩国法律中也有类似的规定，而在中国大陆，这种行为刑法并没有将其纳入规制的范围。于今看来，变法派和礼教派的争论，其实就是西方法治理念和东方传统思想的冲撞，在法律移植过程中应当注意法律与本土风俗文化的兼容。

1912-1928年北洋政府时期，民国成立太过匆匆，因此大量的法律都没有来得及制定，当时的大理院，相当于现在的最高法院，负起“司法兼营立法”的重责大任，为了弥补法律规范的不足，大理院发布了大量的判例，指导下级法院的司法审判，同时还颁布了众多大理院解释例，对于民国初期法制不备，起了弥补空白的历史任务。

时间进到1928-1949，蒋介石率军南北一统以后，在南京成立国民政府，这段时间编撰了民国成立以来最完整的一部法典——《六法全书》，但由于当时国家动荡，《六法全书》虽然颁布，但是却无法具体落实，在这个阶段里，实行所谓的“训政”，在法制上表现为：党国立法、党国法制、党国法学。暂且不论《六法全书》的历史评价，至少它适时地解决了以下几个重要的争议问题：一，民商合一抑或是民商分立；二，检察制度的存废；三，陪审制度的取舍；四，审级制度的分级问题。

最后一个历史阶段是，1949年到现在，中国大陆社会主义法制和台湾的六法全书法制建设，中国大陆法制的转型充满曲折，有过法制建设的曙光，也经历过漫长的法制黑暗期，改革开放后法制建设目前逐渐恢复当中；至于《六法全书》则花果飘零于台湾，得以延续和实施。

1949年的政权变动，我觉得最要注意评价的是被搬到台湾的《六法全书》，它一直用到现在，当然有过个别的修正。而中国大陆1949年中华人民共和国成立以后，几经讨论，决定废除南京国民政府制定的《六法全书》，我无意做意识形态的评价，但我们做学术讨论，可以好好研究1949年有没有必要把整部《六法全书》全部废掉？全部废掉的历史功过如何？我看现在国内也有文章在讨论，这个问题很值得再评价。

通过对上述历史的简短回顾，最后，我们应当对以下几个问题进行反思：

第一，“政统”与“法统”的问题，从历史上考察，政权更迭了，法统是否要随之而“断裂”，这是相当有趣的问题。自清末100年以来，政权更迭频繁，而法律体系是如何变化的？　

1、北洋政府临时大总统袁世凯于元年三月十日令云：现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂时援用，以资遵守。

2、国民政府训政时期，于1927年8月12日宣布，凡从前施行之各种实体法、程续法及其他一切法令，除与中国国民党党纲，主义或与国民政府法令抵触者外，一律暂准援用。

3、1949年中华人民共和国成立，把南京国民政府六法全书全面废除，废除是事实，但是评价是好是坏，我觉得大家可以静心的讨论，如果当年没有把整部《六法全书》废掉，现在会怎么样？现在会好还是不好？

第二，超前立法与“法教”的问题。超前立法一般被批判为不好，但我很欣赏一位法学前辈讲的一段话，王伯琦先生曾说：“我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，却有莫大的警示作用，从而足以加速促成其意义之成熟。早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面，欲有极大的作用，我们不妨称之为法教。尤其在一个社会需要有重大的变革之时，此种立法的手段更为重要”。至于国民政府时期所立的《六法全书》到底质量如何？美国哈佛大学的法学院院长庞德，他在1946-1947年间担任国民政府教育部和司法部的法律咨询顾问，他曾经说了一段话：“以后中国的法律不必再一意追求外国的最新学理，中国的法律已极完美，以后的问题，应当是如何阐发其精义，使之能适应中国的社会，而成为真正的中国法律”。可见当时在庞德的眼中，1930年代的《六法全书》是不错的。

第三，传统法律文化与近代法律思潮的调和问题。从中西法律文化的冲击与抵触这个角度，很多论者评论说，晚清变法修律和民国的变法修律是失败的，我却认为对一项立法的评价应当从长远来看，晚清沈家本所领衔的变法修律，迄今已逾百年；南京国民政府时期的《六法全书》到现在已70多年了；1949年中华人民共和国建政后，废除国民政府的《六法全书》也60多年了，我觉得可以平心静气的来对这几个阶段的法制作出历史评断。第二，刚才我们谈到优势法律文化会往弱势法律文化输出，那么谁优谁劣？由谁来评断？评断的基础是什么？

第四，法治社会的乖常现象和法律的“在地化”问题，什么叫“法治社会”？台湾宣称自己是法治社会、大陆也说是法治社会，美国、日本也这样说，那谁才是真正的法治社会？其实，“法治”这个概念我认为有多义性，也有时髦性。在我看来，似乎可以有下列几种不同的理解：第一种意义是所谓的法术之治，像韩非、商鞅学说，专制皇权时期的法治；第二种叫依法治国（Ruled by law），官僚式的法，凡事依法支配，是“治民之具”；第三种是权力分立之下的法律秩序（Rule of law）；第四种是蕴含着自由、民主、平等、人权，重视人性尊严与人道关怀的文明法治。大家都说要建立一个法治社会，但重要的是，首先要弄清“法治”到底是什么样的一个内涵？简单讲，目前看来，台湾政治发烧，而中国大陆则经济发烧，而且发烧的很严重。法治社会终将何去何从？值得我们深思。

第五，变法难、变法的“观念”更难，我们要把外国的法律移植过来很容易，但是要把政府领导层的观念、老百姓的观念转变，是相当困难的，中国强调的是情理法，而西方近代法强调的是法理情，中国强调的是义务本位、伦理本位、家族本位，而西方强调的是自由、权利、个人本位。

第六，如何避免司法正义从国家权力的手段沦为一种“社会控制”的手段。司法是整个社会纠纷解决的最后一道防线，当司法正义沦为社会控制的手段，依法独立审判和依法行政就不可能实现,真正的法治社会就无法建立。

最后，来作一个简单的结语：

这些年来，中国大陆经济的快速发展，在注重硬实力提升的同时，也应当发展自己的软实力，推进社会的民主法治建设。作为一个法律人我们要关心的是两岸人民生活的幸福度，如果生活幸福度达到一定程度的话，我相信政治人物所重视的权和资本家所看重的“钱”会跟着有很多的改变，理想中的中华民族的大的法治圈才会出现。

谢谢大家！

李俊（主持人）：谢谢黄老师精彩的演讲！可能大家跟我都有同样的感受，黄老师的讲座首先非常风趣幽默，我注意大家的鼓掌声，在短短一个半小时之内有10多次，黄老师的这种风采让我实在羡慕。

当然，黄老师讲座的内容也非常丰富，百年光阴，时间不短，但大家看到了，黄老师非常驾轻就熟，信手拈来，百年恰似弹指一挥间，学识和见解非常令我们学界和同学们敬佩。

百年的法制发展起伏跌宕，黄老师的讲座也给我们很多启发，当然大家可能也还有不少困惑，下面进入互动环节，请大家提问。

沈晓娜（音）：首先很感谢您给我们带来这场精彩的讲座！刚才您说“变法难，变法的观念更难！”对于中国这样一个人口众多的泱泱大国，我们的法制观念您认为需不需要变？如果需要变应该往哪个方向变？如何可行、有效的、根本的梳理这个变法的观念？

熊昕（音）：我也是法律硕士的学生，非常高兴能有机会和您做一个面对面的交流。

刚才您在结语的时候讲，只有形成一个市民社会我们的社会才有可能进步和变革，一个社会的变革和进步一定是从下而上的变革吗？有没有可能自上而下的推动我们这个社会变革？

杨明（音）：如何使法律本土化是法学者重要的追求，请问法制史的研究的使命是什么？您提出了大中华法治圈的构想，在这样一个大中华法治圈蓝图的构造过程中，法学者应该怎么做？

黄源盛：沈同学所问的，关于改变“观念”的问题，最重要的，不是光要改变人民的观念，上下两头都要改，一个是上头领导的法观念，另一头是普通百姓的法观念。如果上头领导的观念不改，光老百姓改不行，反过来讲法律的改革如果只是单纯的进行法律制度的变革恐怕注定会失败，要伴随着政治、经济、社会、文化一起进行变革才容易成功，谁才有资格进行政治、经济、社会、文化的改革？不是老百姓，而是执政的领导阶层。你看清朝末年、北洋政府、南京国民政府的法律改革为什么现在被评为不大成功？很重要的就是上面的领导阶层的观念没有完全改变。

至于全球化与本土化问题，你们是对外经贸大学的研究生，国际化视野很宽广，现在的世界已经是地球村了，联系在一起了，所以我们不能过度的强调本土化，那么在全球化下又该如何本土化？我不大喜欢用本土化，而用“在地化”这个词，把苏联、英美、欧洲的法律引进来，如何跟我们的传统、本土资源结合，变成有用的法律，不仅是《六法全书》上白纸黑字的法律，而是一本活生生的法律，这很重要。全球化下的法律如何跟本土资源结合变成一种在地化的法律，这个题目很大，我很难短时间在这里展开论述。

尤其，学习外经贸的同学，你们的眼光不要过度强调“本土”，一定要放眼国际，我们的法律未来也是如此，特别是民商法、经济法，不可能再关起门来强调“本土”，一定要跟世界其它各国连在一起，可是又要在本土落地生根，该怎么办？这不只是法律制度的问题，还牵扯到法律伦理、法律文化的问题。

熊同学问到市民社会，如果要由下而上的改革，相当的慢，时间很长，当一个社会大家没有饭吃的时候，只要求有一口饭吃就好，但当有一口饭吃后又要求去看电影，所以人有两个世界，一个是物质的世界，一个是精神的世界，中产阶级多了接下来一定要要求个人尊严、人权开放，台湾曾经走过从硬性的威权统治时代，到软性的威权统治，再到所谓的民主宪政多元时代，这是一个市民社会不断成长、不断要求变革的过程。目前中国大陆正在改革开放当中，可能还需要一点时间。如果市民社会突然形成，那未免就太厉害了，如果我们软件实力没有跟上来，市民社会的形成会很困难。

在我看来，任何改革大致上有三种型态，一种叫激进式的改革，一种叫保守式的改革，保守式的改革又可分成两种：一种是取巧式的改革，改不改都着眼于既得利益的考虑；另外一派是忠诚式的改革，如果对国家有利益、对人民社会有利益，他就坚持改，如果不利就坚决不改，我把它称之为忠诚式的保守派。我觉得现在的改革会牵扯到既有利益者的权利的丧失，因此会有进退拔河的问题。

杨同学所问的，我一开始提到法制史只是一门“虚学”，我总认为求学也有三度：一个是深度、一个是广度、一个是态度，如果念法律没有一点法律的历史素养的话，不知道过去，就无法预测未来该何去何从，因此要有一点历史的视野，历史带给我们一种智慧，所以司马迁说过：“不知来，视诸往。”如果不知道未来怎么样，你回头看看以前是怎么走过的，大概就明白了！

所以有两门课我认为大家应该认真的学习，一科是法理、另一科是法史，当你有这两门课的修养，对现实的问题你会看的比别人深、比别人广，哪一天很难说你会当个领导，会当银行的老板，会当大企业的领导者，甚至当国家的各级领导干部，这都有可能，这时你要的恐怕不只是部门法的知识，而是全盘的法学智慧，法理跟法史的重要性或许就在于这里。

最后一个问题，要建立大中华法治圈，我们应该做的是什么？静下心来互相了解、互相交流，找出未来华人社会比较理想的法治社会的道路，可能有别于欧陆法系、有别于英美法系、也有别于香港所谓的殖民地法制，可能会有另外一条道路，这条道路我现在也还没想清楚，这需要大家集思广益为中华民族的未来共同寻找。

李俊（主持人）：今天由于时间的关系，讲座就到此结束，谢谢黄老师精彩的演讲！希望今后还有机会继续请黄老师到我们外经贸大学来做讲座，也谢谢大家的参与！