中国国际经济法学研究会主办   高级搜索
当前位置 : 首页» 重要会议纪实 >

“比较法背景下的中国普通法教育”会议实录:第二部分

时间:2010-05-05 点击:
 


主持人(丁丁):第二部分的主题讨论的主题是《何美欢教授的实践》,三位主讲人分别是丁如、李红海教授和王建勋教授,裴丽萍教授、梁翠宁教授、毕竞悦教授作为评论人。
下面请清华大学的丁如同学为我们介绍自己亲历的何美欢教授的教学。

丁如:我曾经上过何美欢老师的普通法概要,普精一、二、三,因为何老师去多伦多大学,普精四是一个需要很长期的课程,我们就将普精三后面加入了部分普精四的内容,没有再了国外,所以没有专门开普精四。今天我从学生的视角与各位老师分享一下上何美欢老师课程的经验。我的内容将分为三部分,第一部分是首先对课程基本内容的介绍,包括老师开始的时候对课程提出的宗旨、目前,以及课程各个阶段的分布;第二部分是具体分别介绍从普精一到普精四各部分的目的、教材的形式、课程的组织形式;第三是我对一起上普精的同学,包括已经毕业的和在校同学的感悟的总结。
在课程开始,我们要进行能力测试,在能力测试之前,何老师用一节课的时间给我们讲,我这门课不是要告诉大家很多的知识,不是要给大家讲普通法系各个部门法的具体内容,而是要培养一种思维的能力、训练大家这种能力,因为能力不是讲出来的,是练出来的。之后我们就参加了考试,主要是英文理解能力的考试,前45名同学有资格参加这门课程。
何老师强调的能力主要是分为几个阶段:阅读能力、分析能力、批判能力,以及在最后一个阶段将这三种能力的综合应用。除了三个核心能力的锻炼,还有一些辅助能力的提高,比如最基本的法律英语的阅读,写作能力、表达能力,最后很重要的一点是普通法的基本知识和原则的掌握。
首先,普通法精要一的核心目标在于提高我们对案例的理解能力,所有的内容都是围绕这个核心目标进行。普通法教材全部是古老的原版英文和美国案例,全部是原文作为教材。内容很杂,涉及到刑法、民法、商法、侵权等案例。我当时上大二第一学期,看到这些类似很惊恐。但是老师说,这些都是为了让我们能够对事实和理由产生想法,进行深入的理解,即使是一个自己不太了解的领域。
普精一给我们的影响非常深的是课程的组织形式,主要有六种:一是我们的班被分为四个小组,每个小组在不同阶段会设立不同的任务,所有的小组在课程开始之前都会对案例进行认真研读,并进行三到四次的讨论,每天花在读案例上的时间会有4—6小时不等。
二是对课程的回应。这是何老师上课非常有特色的部分,她采用了比较温和的苏格拉底方式,是结合中国同学比较腼腆的特色,所以稍微温和一点,之前刚讲课的时候何老师还曾经把一个女生问哭过,后来她发现中国学生不能这么问,要温和一点。
第一个案例,老师没有给我们讲任何我们去读案例的方法,写报告用什么样的方法,老师说你们就去读,读完以后,上课回答我的问题。她有一个板,板上有我们每个人的照片,是按照我们固定座位的顺序排列,底下有我们的名字,每节课她会保证负责每个小组的人会被问到两个以上的问题。
上课的时候,她第一个提问我,案例的原、被告名字是谁?我就说了原告和被告的名字。何老师犹豫了一下问,其他同学有没有更好的表达方式?我又说,原告是一个寡妇,被告是一个雇主。何老师又停了一下,说“如果这个时候我手头有一个案子,我需要借鉴之前的先例,我没有时间细致地读资料,只能看题目,我最关注的是什么?是他的名字还是身份?还是其他的什么?”大家七嘴八舌地回答,她对点不同的人回答这个问题,有人说我们更关注双方之间的法律关系。何老师又问,如果基于这个表达,我们该怎样表达双方当事人?有人回答,我们应该说原告是已过世的雇员的妻子,被告是雇主。这样就可以体现出他们双方之间的关系,在继续进行借鉴的时候,可以更好地理解。
我认为,这更多的是告诉我们从什么角度去分析事实,不仅仅是抓住表面的事实,而是根据我们的需要从某一个角度去分析这些事实。
第二个例子是,老师还会通过一些问题让我们发现判决背后隐含的一些细节,案件中可能没有人会注意到,但是它确实影响了判决结果的一些细节。
比如XX案,老师说,这个案子被告在警车又鸣笛又灯的情况下还是撞上了警车,但是还是被判决无罪。除了法官提出的理由,你们还会认为哪些事实更重要?大家提出各种自己观察到的事实,有人说可能和他的职业有关。老师问他的职业是什么?他是一个卖参考书的小贩。但是大家不理解,为什么这个职业这么大的影响。何老师给我们模仿,在那个时代,卖参考书的小贩会背着一大摞书去敲门推销。跑一天下来,到了晚上,完成了一天疲惫的工作,要回家,在路上发生了这样的事情。何老师会点到这里为止,然后收拾好自己的东西,扭头就走,留下一群恍然大悟的我们,在教室里继续探讨20多分钟,大家都舍不得离开教室,都会继续探讨,包括对法官的推理方式再进行探讨。上课基本就是这样,她从来不会直接告诉你答案,从来都是告诉你问题,然后不断地引申,一直到我回答不出这个问题,然后换另外的同学。
还有一个比较有意思的是书面的报告和对报告的评论。在写的时候老师就告诉我们写报告的目的是为了更好地理解、阅读,掌握阅读的角度和方法。她说我们要假设这篇报告是写给一个需要读到这个案子,同时需要对这个案子进行评价的人。这个过程中,我们就必须要非常简短、非常精炼,但同时要非常准确。虽然是概括,但要把内容非常真实、原封未动地表达出来。在这个过程中老师从来没有说报告要写成什么样的格式,需要多少字数。只是我们提交了一份报告,在回答问题的时候她挑战我们,比如你的这个观点我在你的报告中没有看到,你给我指出在哪部分,在第几页第几行,这时候我们就蒙了,因为报告很长,我们写完就忘了,这时候我们会发现必须在后面加一个注释,写上第几页第几行,便于我们以后再回过头去看。
还有包括事实的总结,原来我们只会把很零散的事实按照时间发生的顺序或按照判决写的顺序去写,但是没有经过自己的整理和归类,但渐渐的我们发现,有这样的整理和归类会有助于我们对案件的理解。
在不断练习和思考的过程中,我们会发现更好的格式是什么。何老师经常说,形式无论是什么,都是服务于实质的。大家要动脑筋想如何能够更好地把实质表达出来,通过改变形式。
最后,在每一阶段的评论中她都会提出对我们写作的要求,其中常常讲到的是,你去引用一个东西,一定是一个很例外的事件,在大部分时间中你写一个报告是通过自己的语言表达同一个意思,这样的一个过程,首先是对对我们是否理解了案件的检验,其次也是今后在实务过程中必需的。
还有在阅读的过程中要保持批判的头脑,你要想法官这样的论证是不是正确的?是不是存在问题?大家开始思考问题。因为普精并不要求我们在这方面下太大的功夫,而是侧重于对案件本身的理解。
最后一部分是课堂展示,把我们的报告另外一组同学对我们报告的评论进行课堂展示,老师有严格的时间要求。
教授会在每一阶段进行总结,会系统化地讲我们的报告和研究中出现的问题,比如事实的缺漏问题,会举一到两个例子告诉我们。还会告诉我们逻辑顺序组织上的错误,比如我们完成是按照法官的顺序来写,但有的时候不能按照这个顺序,要把这个顺序打乱,从而更清楚地看到法官的逻辑。她会举一两个例子,但是会要求我们重新修改报告,根据她提的大的类别的报告,然后再交给她。相当于我们的小小的报告小写三遍,初稿,交给她以后再改一次,她总结以后我们再写一次,使得我们对做过报告的案件非常了解。
普精二,是基于我们对案件有了基本的阅读和理解之后,开始进行解构,把所有的观点都变成一条一条,一句话只有一个含义,没有因果关系。把它们一条条做出来,打碎了,再重新组合起来,组合的逻辑是大前提、小前提和结论这种典型的三段论。主要的形式是体现在任务内容上,一部分是要做树形报告,二是找到判决中所体现的法律原则和法律原则之外的其他决定。
这部分用的教材和普精一很不一样,普精是零散的、各个部门都有的,普精二是侧重于侵权方面的或者是比较重要的案例,她会把一个原则的发展作为案例给我们读。
普精的Tree Report,这是折磨我们同学非常非常痛苦的一个形式。老师说,你在作评论的时候,无论是对自己议论的评价还是对其他人议论的评价,做Tree是一个必经的过程。Tree的具体形式是我们首先要阐述自己的主要立场,这个人是有责任还是无责任的。底下是每一个立论支撑我们的每个立场。然后是理由,理由之下是支持这个理由法官提出的证据。衔接的中间都有一个A,我理解这个A是一个大的背景,老师要求格式全部一样,Where P1/R1.1,chen MP/P1,有时候我们会发现自己的组织逻辑的顺序是错的,但有时候我们会发现是笔者本身和法官的论理中存在的漏洞,所以写这个T的目的是发现这个大的背景的合理性。
老师对格式的要求是不能深入到四层以下,所有的案子都可以在四层之内解释清楚 ,如果超过了四层,达到了五到六层,你的这个逻辑一定是可以精化的。
然和一个立场必须要结束到证据,如果没有的话就写“证据没有发现”,而不能理由之下就什么都没有。她强调你给出一个理由,必须要给出支撑的原因。
她强调我们不能改变法官论理的原义,但是可以改变顺序和组合,使得逻辑更加明确。在这个过程中我们是很痛苦的,因为读案子本身就是个艰难的课程,我们还要把所有的论点都提炼出来,重新组合,组合的过程中发现一些问题又不怎么做。我们问老师有没有捷径,或者能不能告诉我们。老师会说,我不能告诉你们方法,因为所有的方法都是从事实中总结出来的,没有捷径。
例如,报告的格式中,每个观点下面会有支撑它的理由,支撑的理由下面还有分理由, 后面每一部分都有引注。这个格式老师之前会告诉我们,至于具体怎么写我们自己想办法。至于写成几层,老师也没有说,后来有的同学会写到七层,老师就告诉我们不能超过七层。老师提前不会跟我们说到,我们出现问题之后才会跟我们解释这个问题。
我们后来发现,做这个工作开始的时候觉得很麻烦,总要数第几行第几段,但是当我们回顾的时候就会发现很简便。
我们会通过这种形式把整个案例解剖,每一句话都是陈述句,没有因果关系、没有转折关系、没有并列关系,没有递进,就是简单的话,但是每个观点、每句话之间是怎么衔接的,我们要通过Tree的方式去衔接。
基本上我们写这样一篇报告要用五天的时间,每天非常辛苦,非常痛苦。
我们上普精一的时候是45个人,到普精二的时候剩下30个,到普精三的时候就剩下10个了。何老师也说这门课确实很难,你们要花费大量的精力,但是你们花费了时间和精力就会有所收获,就看你们愿不愿意有这个投入。
Tree Report是我认为我在普精二时候的最大收获,后来我发现,在我自己写论文、思考别人的观点,在我读一篇文章的时候,我的脑海中自然会出现这样一个Tree,我的观点是什么、支撑的理由是支撑、理由背后没有明说的大前提是什么,我有没有证据。一旦我没有形成这样一个完善的逻辑,我就认为我不能随便说出来,说出来了我的逻辑就是错的,会被别人指责、挑战的。当我上到大二的时候,在读网上的论文的时候,我会发现这个论文是有问题的,我继续再深入研究的时候就抓住这个问题去深入研究,看支撑这个观点有多少学者支持、多少学者不支持、相关的案子是怎么判的,我会自然地去找。她的方法就是让我在形成自己的观点和批判别人的观点的时候有一套具体的方法来用。
在普精二最后两个月我们一直在Finding Ratio,当时我不太明白什么是Ratio,老师第一节课讲了Ratio是什么,我们也不是太明白,老师说你们去读吧,你们去读里面法官提出的法律原则是什么,你们不一定列出很完善一条,你们可以列出很多条,因为它是一个从严格到宽泛的范围,不仅仅是一条。在这个过程中,老师希望我们看到法官和律师在解读一个原则的时候存在的技术和弹性,双方律师都用一个案子,但是他们总结出的法律原则是不一样的,就支撑了自己的观点。她让我们总结最严格的Ratio到最宽松的Ratio,在总结的时候会讲你这个观点是怎么来的,你怎么去讲,这样讲符合不符合法官的原义。
普精三是基于普精二的训练,在我们已经学会了如何分析别人的观点的基础之上开始批判他们的观点。
普精三的教材很有特点,不再是像普精一、二那样的案例集,而是分为两部分,有案子,也有学者的文章,但都是围绕一个主题,就是关于普通法系下面的一些解释方法,按照这些解释发展的历史发展顺序给予我们一些案子和学者的文章。
任务的形式比较有特色的有两个,一是我们不再像以前那样同学们只是评论别人写的报告好不好,而是评论这个案子本身法官做出的判决好不好。二是我们的讨论课程,我们只有10个人,围成一个圆桌,有一个主持人,大家根据我们刚才过去的一个阶段所学的案子和文章进行讨论。具体讨论什么样的主题由主持人确定,同学们进行发言。何老师的角色也很有趣,她不是一个组织者,她是一个参与者,她和普通同学一样需要通过举手来安排顺序进行发言,她也一般不发言,她只有在发现我们的思路实在走偏了,或者是我们对一个问题争论不休,而没有对事实基本的了解的情况下站出来阐述自己的观点与大家分享和讨论,大部分的时间完全是由同学完全在组织、在讨论。老师要求你一旦提出了观点,一定要拿出证据,比如在哪个案例中法官这样讲,或者是在某篇文章中学者这样讲了。
普精三是非常难的,尤其是对案子的评论部分,因为看的都是最高法院的判决和著名学者的文章。
普精三不再是以小组承担任务的方式,而是个人承担任务,比如这个案子我就负责做报告,会有另外的同学做评论,有其他的同学做主持人,大家的角色都是分开的,最后要考试。普精三的考试和之前不太一样,之前的考试都是大家48个小时不睡觉,对某个案子做评论。普精三是我们要写一个判决,我们用的是同学奇案,因为在普精三中我们学了很多方法,同学会分流,有的人支持严格的文本解释,有的人支持目的性解释。大家解释的方法不同,做出的判决不同。老师说,假设你是一名法官,你对这个案子怎么判决?我们所有引用的资料来自于普精三的教材,我们提出观点,有这样一个案例支持我们,体现在教材的第几页。我们假装自己是一个法官,去写支持我们的判决。
普精三结束以后,老师有一句这样的总结:整个一个学期,你们写了这么多评论,我没有看到一份象样的。何老师是一个要求特别严格的人,虽然我们发现我们已经能够做到对理由的有效性、做出这样一个判决背后政策原因的合理性等等方面进行评价,但何老师还是认为我们的评价不够深入完善,还要进一步提高。但已经从一开始完全不懂得如何批判,到最后每个人都能写出完整的批判,并作出自己的感觉。
普精四我没有经历 过,我经历的是何老师请来一个哈佛的老师,按照给哈佛同学的行政法的课程,JD的同学的上课方式给我们讲。何老师跟他,我的这些同学已经上过普精一、二、三,你完全可以按照JD的方法教他们。上课的时候,这个老师给了我们一个礼拜的时间去读他给我们的一些案例,就是关于法院对立法机关提出的一些政策解释的采纳的程度,这是一系列发展的案例。读完以后上课的过程中老师也从来不再去翻案例,不断地问我们问题,要求我们采取立场,你是支持申请人,还是支持被申请人。假如你是辩护律师,你怎么讲?假如你是被申请人的辩护律师,你怎么讲?假如你是法官,你怎么决定?他是完全按照哈佛的教学方式来教我们,因为有之前的基础,所以上哈佛老师的课我们还是可以接受的,不会觉得非常难。
普精四是对一、二、三的综合应用,做一个模拟法庭。我和之前的师兄师姐作了交流,他们说何老师会给十来个案子,会围绕一个主题。最后的一个案子是到继续上诉到最高法院。一开始何老师会作一些指导,每个同学负责一个搜索引擎的学习,大家会分别负责不同的工作。在分下去不同研究的焦点问题,大家根据这些焦点问题,应用老师告诉我们的研究方法去做研究,做出很厚的一本相关的资料汇总。老师在最后一两个月会安排角色,组织一场模拟法庭,其主要目的是将普精一到三的所有能力总结起来应用。
同学们的感悟:听到最多的是两个字“批判”,大家从这一系列的课程中不再仅仅是学到“批判”这一个词,而是真正地掌握了一些方法和习惯,大家会习惯性地看一篇文章、听一个人讲的时候,会批判他观点的合理性及其支持他的观点背后的原因的合理性,已经变成了一种习惯。大一的时候上课老师说我们要有批判的精神,我们要不断地批判,大家都知道要批判,但是什么是批判?如何批判?大家不懂。这个课程老师虽然从来没有讲过什么是批判,没有给我们下过一个定义,但是告诉我们一些方法,我们自然而然地就掌握了这样一些方法。
在这个过程中,我们能够坚持下去的一个很重要的原因就是何老师强大的个人魅力。我们一群年轻人每个人可能只做一份报告,晚上熬到两点钟就觉得受不了。但是何老师比我们年长很多,她说今天我一定把你们所有人的报告都看完,都改好,她就一定做到,她经常一晚上不睡觉做这些事情,第二天早上八点大家到教室里进行圆桌讨论。我们当时都特别特别敬佩她,她上课的时候会非常活泼,比如有凳子,她会模仿一个人被机器伤到的样子,会站在凳子上表演。她上课特别有激情,会用她的激情感染着我们,我们虽然很累,但在她的引领下会确确实实学到很多东西。 #p#分页标题#e#

主持人:谢谢丁如同学,她确实受过我们久仰大名的何美欢老师的教授,讲得很有逻辑性,娓娓道来。我想,在国内搞普通法教学的人都知道何美欢教授,虽然我们没有机会亲自听她上课,但是丁如同学用她很形象的表达,能够让我们间接感受一下课堂和何老师的魅力。
在你讲课的时候,我和鲍禄院长进行了一些交流,王军老师是长期负责我们学院的教学,鲍禄老师现在分管本科教学,我是分管研究生教学。在座的经贸大学的年轻老师和来自其他院校的老师,在我们这个体系里马上想到的课程就是系统外或体系外的课程,因为经贸大学本科课程要求是少于20个人就不能开,而你们从普精一到普精三的时候就已经从45个人减少到10人,在我们这儿就会被列为不能开的课程。虽然我相信如果把何老师请到我们这里,我们也会为她一路开绿灯让她开下去。我们是大三的时候把所有法学比较较劲的课程都还上来,如果只学一门的课程学生还是可以接受的,你们是把LLM一年的课程放在三个学期里,如果大家都抢你这个时间资源和精力资源、智力资源,你可能把绝大部分精力都排到这门课外的课程上,而其他的课程你还可以跟下来,这是很不错的。
我也是在八十年代的时候接受过这种教育,但也是非常零星的,虽然我们也做了这些功课,但经过你的演讲,我才知道我当时做的事情很初级,这是一个终身学习的过程,很有意思。
下面请第二位主讲人李红海教授发言。

李红海:我讲的题目是《普通法方法论对当下中国法教育的意义》。
先对何老师的方案表达我的态度,我基本是完全支持的,尽管在她的论证理由和最终的方案上有分歧。关于最终的方案,我的意见是,他们培养的都是非常高端的人才,基本上都是对外打交道的人。但是我想,法学院当中有很多都是处理中国具体事务的,我的思考是这样的,能不能把普通法教育的东西适用到我所说的法学院的大多数人当中来?我对何老师的评价是,她切入了中国法学教育的要害,我们课堂上讲的多是知识、是对知识的理解,而方法、技能培训得不够,或者说普通法本身反映了法学这门学科的一些规律。在这方面,我不认为大陆法和英美法有太大的区别。我认为,是否能将何美欢老师这些方案予以本土化,对大部分学生有重大意义。
为什么我们今天的教育方式是这样。我也分析过一些原因,在罗马法的时候、普通法的时候,他们是怎么学习法律的。
结论是:尽管我们有自己的传统,欧陆传统也有自己的优点,我们传统中的某些因素对冲淡对于法律论证的需求。也有人说,我们现在的法院办案没有到需要说理论论证的时候。但是这些都不意味着我们不需要遵循法律运行的基本规律,这种规律就是能够将法学或法律区别于其他学科或其他规范的课程,比如法学和医学有什么区别?医学的规律是什么?法学的规律是什么?我们要探讨法学的这种规律,普通法较好地反映了这种规律。
英美的问题:何老师认为美国的课程没有结构,缺乏体系化。英国可能跟我们更加类似一些,也是上大课,晚上在学院里会有一些讨论,但学院制的成本非常高。相比欧陆,我们的优势就是体系化,我们有完整的课程体系,可以高效地获得知识,我们断然应该利用这些优势。
如果将这些优势运用到实践中,我们必须考虑到以下几点:
一,法学教育的目标何在?要根据我们培养的人才要做的事情来考虑我们的法学教育要达到什么样的目的,比如对法律知识的掌握和理解,然后将这些知识运用于实践的技能,掌握法律运行的规律,按照规律来运用法律,能够独立学习、研究、解决问题。更高的要求是你要有一定的思想,具有倾向性引导的能力。
二,我们的传统,在司法的层面与西方有比较大的差别,我们可以在事实上讨价还价,传统普通法的法官是不需要甚至不能去判断事实的,但我们不一样,无论是今天还是过去,法官绝大部分时间都是花在事实的查明上。对疑难案件我们也有自己的解决方式,比如请示。但是这并不意味着我们不需要推理。
我们非常关心的是,在中国今天的法学教育中,对于普通法教育的教育能够以多大的程度移植过来,改革的空间有多大?
法学院和外面的实践机构如何衔接?这也是需要考虑的。法学院必须是考虑有所为有不为,什么事情是法学院应该做的?法学院应该将学生送到哪一站?什么事情是法学院之外的机构做的?我想,在法学院中主要是进行知识、技能、思想的培养,至于经验要在具体实践中获取。
我自己有一些不成熟的方案:将法律技能课单独作为一门课程来上,当然肯定不可能像何老师那样上四个学期,我们可能没有那么大的空间和那么多的时间。我们选用中国的案例是不是可行?我认为还是有一定的操作空间。在这个事情上,我不认为大陆法和英美法差别很多,都是案件,只不过我们的判决可能没有那么详细的推理,但这正是我们需要做的,我认为学生和老师可以做到。但是这些案例需要精选,要选择疑难案件,老师要进行很好的组织,这对老师也会提出很高的要求。
具体的思路是要阅读案件、厘清事实,找出重要的事实和不重要的事实,形成争点,在争点上形成自己的意见,然后展开论证。在这个过程上和普通法并没有太大的区别,何老师是在基于英美法的基础上形成了自己的思路,我们是不是也可以进行一些尝试?无论是做具体案件还是科研研究,方法都是基本类似的,就像丁如说,她经过了这些训练,写论文的时候也会自然而然地有这样的逻辑。所以我认为,能不能把何老师这些东西更加普及一些?如果要普及的话,可能就需要作出比较大的变动,这是否可以尝试?

主持人:谢谢李教授,李教授非常有合作精神,先是让出了自己的发言时间给学生,同时非常提纲挈领地给我们总结了普通法教学方法在中国适用的意义。有两点我很认同,一是不管怎么理解普通法教学,但是如果能够把它和中国的法律结合在一起,和中国的案件结合在一起,它的生命力会更强大。二是我很赞同李教授提到的,属于说进过课堂的话,我相信在座的很多老师去过很多国家进入课堂,都会有一个特点,从课程组织上来说,除了个别的课程老师的方法很重要,很多情况下,不管是大陆法系国家还是英美法系国家,老师组织课程的方法是非常接近的,即使在美国的法学院里,也不是所有的课程都采用苏格拉底式的方法,我经历过这种课程,公司法、金融法等课程我都听过,更多的是与成文法案例的结合,所以教学的特点造成的这种趋向是很明显的。
下面请中国政法大学王建勋副教授给我们介绍一下大陆法下普通法教育的困境。

王建勋:对普通法教育我没有太多的研究,但是自己从事了一点教学的实践,在实践中有一些感受和想法。在此,我想谈一下自己的感受。
首先需要说明的是,我打算提出一个在一些人看来比较“激进”的看法。我认为,大陆法和普通法存在着根本差别,我不认同“这两者之间差别不大”的说法,两者之间的差别太大了,不仅在于不同的思维方式、不同的法律观,还有更大的差别——它们与自由社会之间的关系存在差别。在我看来,这种差别对法律教育有着根深蒂固的影响。
下面我先说一下大陆法思维方式对普通法教育的影响。大陆法中典型的思维方式和概念法学、注释法学密切相关。在概念法学和注释法学传统中,强调制定法至上主义,尤其是看重法典,排斥习俗、惯例等,甚至主张成文法或法典是完美无缺的,可以解决任何法律争议。法国人制定出民法典之后,甚至骄傲地认为法国民法典可以解决所有的民事纠纷。
大陆法崇拜法律逻辑的作用,强调逻辑在适用和解释法律时的核心作用,而不像在普通法传统里,长期重视的是经验。难怪霍姆斯法官说:“法律的生命在于经验,而非逻辑。”从这个意义上讲,大陆法系和英美法系的思维方式差别是很大的。
大陆法系学者通常认为,依赖概念和逻辑可以完成所有的司法和法律实践活动,甚至有人认为,法律和数学没有什么差别,可以通过计算和符号这样的工具来解决法律问题。在这样的一种思维方式下,大陆法认为,法官就像机器一样适用法律,有人曾经提出,在机器的这边输入事实和法律之后,那边就可以生产出一个判决。这样的一种法律观念,在很大程度上否定了法官的自由裁量权,法官就像木偶,没有自己的创造性,不可以创制法律。基于此,有人认为,法律研究的活动是一个纯粹的理论认识活动,没有多大的实践性质,因而也不需要进行价值上的判断。这种大陆法的思维方式导致对法律实务的轻视,在中世纪注释法学派那里,他们不认为法学研究与法律实务有太大的关系。
这种概念法学和注释法学所带来的影响,对于法律教育,尤其是普通法教育,是非常大的。普通法的整个思维方式与大陆法完全不同,它不强调制定法或法典的至高无上性,重视习惯、判例、惯例的作用。同时,它承认法官的能动作用和自由裁量权。
这些形成了大陆法和普通法的思维方式的对立。我的一个基本看法是:大陆法系是一种简单思维,而普通法系是一种复杂思维,这种思维方式的差别很大。在大陆法的传统下,你只要把事实剪裁成符合某个法律规则的东西,就可以得出结论。而在普通法的思维方式下,要考虑非常复杂或精细的事实细节。在大陆法传统下,是让事实去迁就规则,而在普通法传统下,是反过来,让规则合乎事实。这是完全不同的思维方式。
大陆法的思维方式是要构筑一个封闭的法律体系,而普通法始终是一个开放的法律体系。大陆法认为,整个的法典或体系化的法律安排是自足的,在法典以外没有法源,法国很多学者认为,在民法典以外不需要再找其他的法律渊源,只有法典才是法源,所有纠纷都可以从法典中找到答案。而普通法始终是一个开放的体系,虽然它强调遵循先例原则,但是先例可以不时地被改变、被推翻、被修正,所以法律的变化是富有弹性的,是一个开放的体系。这两种思维方式对于普通法教育来说构成了很大的挑战。比如,在课堂上,受过大陆法熏陶的学生一上来就期望你给他讲概念,从概念开始讲特征,这样一套体系化的方式,就像流行的法学教材一样。比如我讲宪法课程,学生首先就期望老师下个定义:什么是“宪法”;然后他们就等着老师讲解法律的条文。有了这样一套概念和条文的轮廓之后,学生才觉得有对法律的把握,如果你没有讲这样一套从概念到特征、到条文的体系化内容,学生会觉得他不是在学习法律。如果你给他一套案例让他阅读,他会说,这里哪有法律?这和法律有什么关系?在这种情况下,整个普通法在大陆法传统下是非常困难的。
比如,我上课的时候,经常让学生分析一些案例,或者是中国正在发生的各种各样的事件,甚至是政府制定的很多政策,比如,我让他们分析北京的限行政策是否具有正当性和合法性。我发现,学生不能用复杂的思维方式去考虑这种政策安排究竟是否正当。学生会很简单地回答说,因为北京交通很糟糕,所以限行是必需的,当然也是正当的;或者回答说,我找不到现行法律上禁止北京市政府制定限行政策的依据,所以我不认为它违反了法律,所以它具有正当性;等等。这种非常简单化的、从法典中找寻评价当下事实和案件的思维方式非常糟糕。它基本上是让学生围绕着法典或围绕着法律规则本身去思考问题,而不能走出法典的框框,不能进行细致入微的分析和推理。
如果我们把普通法教育的核心看成是案例教育,我们也会发现,普通法上的案例观和大陆法对案例的认识也大异其趣。在大陆法中,案例被看成是缺乏普遍适用性的东西,案例就是一个单一的、孤立的个案,难以和普遍适用的规则联系在一起。大陆法中的案例,一般认为对以后发生的案例不具有拘束力。大陆法中的案例对于个案特有的事实关注很少。它通常强调的是一般或普遍的正义,而不是个案的正义,而普通法恰恰相反。在普通法中,案例被认为具有普遍意义,因为有遵循先例原则的坚守。在普通法案例中,强调个案特有的事实,每个案件和其他的案件都不一样,这点很重要,所以法官会强调他要致力于手头个案的正义,而不是关注普遍正义,普遍正义是从每个个案开始的。这种关注的焦点和大陆法当中的关注很不同。
大陆法案例的说理过程通常比较简单,基本上是简单的三段论,没有更复杂的推理过程。整个说理过程在普通法案例中也是比较复杂的,并且是经验和逻辑的结合,不仅仅是简单的形式逻辑的推论,可以说是英美逻辑经验主义的体现和延伸。这和大陆唯理主义或者纯粹的理性主义传统差别非常大。
两大法系的这种对立对于普通法教学也是很大的挑战。在大陆法国家,一个明显的倾向是,大家对案例的重视不够,甚至很多学生认为让他读案例不是学习法律,案例不等同于法律,在他看来案例是适用法律的结果,而不是法律本身。但在普通法中,案例就是法律,法律就是案例。
我发现,大陆法传统中的学生对于案件事实的细节普遍比较轻视。比如,我让学生读1610年库克法官判决的“博纳姆医生案”,他们似乎对案件的事实细节没有多少兴趣,对精细的推理过程也缺乏把握能力。
案例教学中一些值得考虑的问题是:选择什么样的案例?是选择经典案例,还是非经典的案例也要有一些?既有经典的,也有一些普通的案例,或许有助于学生对精细事实的理解和把握,而不是一提违宪审查,就只知道“马伯利诉麦迪逊案”,其他的案例一概不了解或者不知道。
对学生分析能力的训练也是一个很大的问题。怎样帮助学生在分析案例过程中将割裂的事实联系起来?学生似乎很缺乏这方面的一种能力。普通法案例强调在不同的或细小的、割裂的事实之间建立起联系,这样才能找到适用法律的依据。这样的能力在大陆法的教育或传统下非常欠缺,培养也很困难。
在具体事实和法律规则之间建立起联系的能力同样是一个很大的挑战。我有一个很深的感受,从某种程度上说,我们现在的法律教育是非常失败的,因为一个受过四年法律教育的学生和没受过这样教育的学生在分析推理能力方面区别不是很大,甚至没受过法律教育的人对于一个案件却能提出一些更有深度的想法。我一直在思考:这样的法律教育有什么意义?教师给学生传授了一大堆概念、理论,但你会发现,学生根本不会判断、不会分析,这方面的能力非常缺乏。
一方面,越来越多的法律家似乎认识到法律是一种实践理性,另一方面,法学院的教育基本上不把法律当成一个实践性的学科,与实践的关系严重脱节。我们从学生工作以后单位的反馈也可以看出来,律师事务所或法院的普遍反映是学生的分析能力、实践能力、把理论应用于实践的能力是非常弱。这也是为什么在英美对法律的教育在相当长的时期内不是通过学校教育完成的,在库克时代,你不一定非要到剑桥大学去学习法律,其实,库克的法律知识也主要是他从剑桥毕业以后到律师会会馆里学习来的,这种学徒式的法律教育可能更加奏效,或者说,更容易把法律的技艺理性传授给学生。
大陆法的法律观对于普通法教育也有很大影响。大陆法系和普通法系对于法律的看法形成两种非常不同的法律观。在大陆法传统中,大家普遍认为法律是“制定”出来的。所谓的法律,就是一帮人关起门来给制定出来的,所以我们叫“立法”。法学院的学生对“法律”的第一反应就是,人大(或者人大常委会)和国务院法制办通过某种程序“立”出来的一套规则,他们被称之为民法(典)、刑法、诉讼法等,这些东西就叫“法律”。而且,在大陆法系学者看来,法律必须全国统一,所以要制定庞大的法典,试图包罗万象。普鲁士王国曾经制定4万条法典,试图把社会生活的方方面面全都规范在内。而在普通法传统看来,法律不等于立法,或者说,立法只是很小的一部分,在他们看来,法律本来就存在于人们的生活和实践当中。18世纪以前的人们(包括今天的大陆法系国家人们)认为,法律是人们长期的习俗、观念、经验、传统的总结,不是某个人制定出来的,所以法官只是去“发现”法律,法律不是“制定”出来的,不是“立”出来的。在普通法传统里,基于这种对法律的理解,它强调法律的多元性,法律渊源不是只有法典一种,而是有好多种,习惯、传统、经验等等都是法律,所以强调法律多元的传统。
这两种不同的法律观背后隐藏着两种不同的社会治理模式。在我看来,大陆法系是单中心的治理模式,强调只有一个中心,法典适用于所有的地方,没有地方性的差别。而普通法是多中心的治理模式,强调法律是开放、多元的体系,未必是全国统一的状况。普通法上虽然有遵循先例的原则,但是事实上有很多相互矛盾和冲突的先例,不同的法官可以对先例有不同的看法,所以它一直是一个动态的、变化的、多元的体系,它表面上看似矛盾,其实是具有内在一致性的法律体系。
这两种不同的法律观对于今天的法律教育影响很大。大部分的法律课程仍然向学生灌输法律就是立法,就是学习法典,就是熟悉法律条文。在我看来,基于这种法律观的法律教育是非常糟糕,不能让学生真正了解法律究竟是什么。在这种法律观下产生的对于司法的看法也很成问题,比如,它认为法官不能创制法律,只能机械适用法律,对于法律的解释也是基于同样的理解。比如我教宪法,在课堂上问学生,法院有没有解释宪法的权力,几乎所有的学生都说没有。我问他们为什么没有,他们说宪法上规定了只有全国人大常委会可以解释,所以法院没有解释宪法的权利。我接着说,宪法也没有规定全国人大有解释宪法的权力,你们认为它有解释宪法的权力吗?学生不知道该如何回答。我问他们,如果全国人大有修改宪法的权力,那是否意味着它有解释宪法的权力呢?还有,很多国家的宪法里都没有规定法官有解释宪法的权力,但是否法官都不能解释宪法呢?举这个例子只是想说,受大陆法熏陶的学生通常从条文出发来思考问题,不能超越条文本身,这样的教育方式在我看来问题很大。 #p#分页标题#e#
普通法教育在中国的前景,在我看来不太乐观。在这样一种对法律的理解、法律观和司法观的影响下,普通法的教育非常困难。要想走出这个困境,中国或许应该走普通法的道路,虽然我认为这条道路很渺茫,大部分人也不会支持,但我认为应该朝这个方向努力,因为我的一个基本判断是,大陆法的法律观和自由有些龃龉,而普通法的法律观则与自由高度契合。当然,今天没时间展开来讨论这个大胆的命题。

主持人:下面请裴丽萍教授发表评论。

裴丽萍:我谈一些感受,说不上评议。
听了丁如同学的发言,最大的感受是何美欢教授这样的实践,就普通法的材料来讲普通法的方法应该是很好的、也是很成功的范例。但是,这种方式对于学生和教师的要求是非常高的。我同意李红海教授提出的,在听完之后我更多想到的是这种方法在一般的法学院推广是不太合适的,我们可能要更多地想一想,我们怎么在一般的法学院里开设教授普通法方法的课程。
对要教授普通法方法这个问题我没有太多的异议,但有疑虑的是用这种课堂讲授的形式训练技能是否还是存在一定的局限。何教授的课对于某些技能培养还是有帮助的,比如强调阅读、分析、写作,但实际上法律职业人需要的技能还不仅仅是这些。技能是练出来的,但有些技能用课堂讲授的形式还不足以达到练习的效果,比如沟通、谈判,说服客户信任自己等技能。所以,法律技能的培养模式还需要拓展,如何把这种模式和法律院已经有的法律援助、法律诊所等方式结合起来,也就是如何定位何教授所实验的普通法方法讲授课与其他技能训练课的关系,也是一个需要进一步思考的问题。
在大陆法中讲普通法的方法如何来定位?因为两个法系虽然有很多共同之处,但是也有很大区别。在这种情况下,这样的一种课,包括学时安排、在什么层次上讲,这些问题还需要探讨,也希望大家多给我们提供一些经验介绍。
怎么处理知识讲述和方法练习的关系?我很想问丁如同学一个问题,在你们准备报告的时候,你们的参考资料包括那些?是不是何教授给你们指定的资料就够了,或者是还要准备很多其他的资料?比如要准备侵权法方面的报告,除了何教授准备的案例,你们是否还要看很多其他的侵权法方面的案例。或者是除了何教授给的普通法的资料,还是甚至要查阅国内的很多相关资料。总之,我认为很难把知识和内容分割开来,有很多情况下是要利用知识来写作、来论证的,如果这样分割开来还是有问题的。

梁翠宁:评议不敢当,我就说说一些个人的感受吧。不过我的感受不敢说是基于普通法或者是英美法,因为我是在美国长大、也是在美国读书,所以我的理解只能从美国法律这个大前提出发,与大家分享我的感受。
第一,丁如同学的发言令我想起很多美好的回忆,因为当时我就和何美欢老师同一层楼,我们是同事,当然她是前辈,当时很荣幸,王院长把我安排到与她同一层。当时何老师教普通法精要,清华把我从美国请回来的时候,是要我教口头上的辩护技巧和英语的法律写作。我刚回来的时候,把美国的JD课程直接搬回来,第一个课程是教法律备忘录,也就是法律分析文书,那是客观性的。第二个学期学生就学说服性法律文书写作,因为我觉得这个课程学生会学到很多东西。但是我当时感觉到非常困难,因为首先我不知道学生是不是要我用双语来讲课,我刚回到中国的时候,中文法律术语也不怎么好,所以直接全部用英语讲,学生就感觉比较困难,而且,他的思维还没过来。后来我发现,在教沟通和交流学之前必须先教思维,没有思维就没有很好的表达理解。在教思维的时候,我是用美国苏格拉底式的案例问答方法。我们用案例教学可能有一个错误的理解,在我看来,如果是用美国、英国、澳洲的案例来教,它不是在教法律,它是一个工具,一个教法律思维的工具,为什么我们要用这个工具而不用制定法呢?那是因为很多案例都是有着不同事实的细微、琐碎的内容,它会出现像王教授说的,事实的内容稍微有一点不同,就出现了判决的冲突,如何从一系列很相似的事实内容但是判决不一的案例中得出综合分析的结论呢,这是老师需要慢慢引导学生去学的;而如果学生学会了这种综合分析的方式,就学会了法律辩证思维。这是我个人的感受。所以我教的时候一直强调学生必须先经过思维培训,我的感觉是学生一开始也很痛苦,他看英文案例已经非常困难,基本上我的模式是不断让他采取不同的原告、被告的角色,每看一两个案例,我让他扮演被告或原告,让他们不断地进行辩证,因此而培养法律人该有的思维。当他们慢慢地进入状况的时候,知道他的角色应该用哪些方法来做辩护的时候,他也会很有兴趣学习;因为我的安排是用小组的形式,他们也觉得很有意思,一方面让学生很有动力,另外一方面,学生在阅读、思考、讨论的过程中,老师要去引导他,等他学会了法律人该有的思考与表达能力后最后才进入学习写作的过程。在美国,我问过很多同仁,我们这些JD,在我们上过的JD课里,是什么课程把我们的思维改变得最厉害的?如果只能说一门课,那就是法律写作。我们进去该课程后,不管以前是什么工作或学习经验,可能是一个50岁的人,以前有很多不同的工作经验,也会在思维上被糅碎,然后再重新组合起来。而且,这课程还教我们怎么去表达,这个表达是具有批判性的表达,是困难的,而且受了很多框架的规范,加上是说服性的表达方法。在这么多的条件要求下要去学会思考,既会吸收知识,思考知识,再把它过滤,综合分析,然后再表达出来,整个法律的基础实务应该有的一些工具、技能,学生就学会了。
在中国的过去五年中,我的经验总结就是这些;我们不应该把案例看成是学美国法律,要学的是这些案例给他带来的思维方式,他学那些案例,不适用于中国,就算适用法律也是会变改的,但是学会了这种思维方式,这是恒久不变的。
另外有一个误区,我常听到大陆法和英美法不一样,它们是不一样,但是美国法官的裁量权并不是那么大,首先他要遵循先例,但是遵循先例之前更重要的是他必须要看是否已经有制定法,以制定法来解释,如果没有制定法,或者制定法不能适用,再以先例来遵循。所以,认为制定法在美国法律体系中扮演非常弱的角色的看法是不正确的; 而且,美国法律的推理要求是强烈的逻辑法,不完全只靠经验,法官采取的角度必须要遵循既有的制定法加上先例,再加上他要说情、说理,我曾经听到有的学者说美国的法律中没有情理只有法,这是不对的。这是我对美国法律的粗浅的了解,我也同意王教授说,美国的普通法中是追求事实内容的应对,是开放型的,这是对的。但是,制定法仍然扮演一个很重要的角色,比如在著作权法、商标法方面,法官遵循法律原文是比较多的。另外,商法和证券法律领域中也是如此。
在此延伸李教授说的,我设计课程是把很多美国案例法教育工具延伸到中国的法律里去,当我在教学的时候,先用的是美国的案例,之后进入到民法通则,再从民法通则延伸到司法解释,学生会学会了一套阅读、思考和应用的能力。

王军:您能容忍的最多的学生是多大容量?

梁翠宁:25位。

毕竞悦:我没有从事过教学工作,主要是从学习者的角度来谈自己对普通法教育的感受。
首先是丁如讲的何美欢教授的实践方法,我也同意前面几位老师的看法,这个方法进入中国是很难推广的,就我在北大学习的经验,当然我们没有普通法的教学,主要是有些老师想开展讨论课的模式,最终的结果是讨论课的选课率是极低的,因为我们是修学分,只要学分修够了就可以毕业,而且大家都想用最短的时间修够学分,而且讨论课老师给的分数都很低,对于我们将来出国或择业也很不利。所以讨论课的选课率极低,如果选课不到一定人数,老师这门课就不能开了,所以很多开讨论课的老师最终的结果是面临下岗,或者是已经下岗。北大也一直想推广讨论课教学,但实际的结果是很难推广开,除了哲学这种纯理论的课程。主要是成本太高了,所以我很同意王军老师的看法,如果这门课只有一个人开,是不能形成氛围的,如果所有的老师都下一定的功夫,效果会好一些。但是学生个人一周只能承受4—5门课程,那么对于课程就要进行设计,比如对学分的要求不能这么高。
何美欢教授的课程设计是把美国的教学模式搬到了中国,但是这种模式是否适应中国的教学目标?李教授也认为通过这种课程培育一种方法,而不是具体了解案例,我们可以在其中尝试加入中国的案例。但是现在研习中国案例有一些问题,我们都知道,很多中国案例的判决并不是从法律到法律,而是有很多其他的因素在左右着。在许多时候,我们法学院里比较流行的是苏力老师式的法律社会学方法来分析中国案例。
王建勋老师也讲到了在中国进行普通法教育的困境,我认为不能全归咎于大陆法体系,中国人受传统观念的影响,比较注重结果,而不是重视过程。我们从小的教育也都是给一个结果,而不是重视让学生问“为什么”。
关于法学教育的目标到底是什么?我想应该分四个层次,一个是通识教育,一个是人格教育,一个是学术教育,一个是职业教育。我国现在的法律教育包括本科、硕士、博士各阶段,硕士又分法律硕士和法学硕士,不同的教育阶段应有不同的目标。在现在的大学前教育、甚至大学教育都没有实现通识教育和人文教育的情况下,就直接提倡面向就业的职业教育是否合适?比如有些院校的会计系,在最后一个学期往往会讲关于假帐的课程,法学院的教育如果是单纯面向就业,是否要讲一下司法界的潜规则?

胡健:听了两位发言人的介绍,也勾起了我很多美好的回忆。很幸运的是在十多年学习法律的过程中,不仅在内地接受了严格的大陆法系的教育,同时也有机会在香港大学法学院接受了普通法的教育。我不是从法学教育者的角度来讲,而是从被教育者和受教育者的角度来谈谈我对普通法教育的看法。
首先是回应刚才几位都提出的一点,普通法教育到底在内地生存的土壤是什么?
第一,中国内地目前的法学教育是大众化的,但普通法教育不是大众化教育,而是精英教育。从这个层面讲,内地要大规模推行普通法教育,前途很暗淡,道路也很曲折。
第二,目前中国缺少普通法的文化传统,尤其是在司法实践中,我们并没有接受一套完整的程序正义理念。
第三,在中国内地,判例毕竟不是法源。在这样一个浮躁的、功利化的社会,对于一个不能成为法源的判例,学生究竟可能会给予多少关心,或者有多少兴趣来从事这样的研究,是要打个问号的。可能更多的同学愿意把时间放在复习司法考试上,或者是找到一个更好的工作。
对外经济贸易大学的普通法教育实践是一个偶然的机遇造成的,是因为对外经济贸易大学特殊的专业背景,如果没有国际商法学科的支持,没有大量学生要做涉外业务的就业趋势,对外经济贸易大学是没有办法搞普通法教育的,甚至搞了学生也没有兴趣,这就是为什么对外经济贸易大学能搞起普通法教育,但放在一个很偏远的西部城市的法学院,就不会有人去学。
这就要引申到我下面要讲的一个层面,虽然普通法教育在内地前途很暗淡,道路很曲折,但是是不是我们就没有必要去学呢?在我看来,至少普通法的思维方法是值得借鉴的。
普通法的教育在内地虽然有很大推广难度,但是它所教授的思维方法,对于法律人,无论是做律师实务还是其他职业,对我们思维的养成和综合素质的提高都是有很大的帮助。

王军:先通报一个信息。经贸大学法学院近期准备开设一个培训项目,UIBE商务法律英语培训,讲60个案例,在两个半月内结束,周六上下午讲,授课对象包括老师、涉外律师,以及想考研的学生。
我讲一点点关于何老师的课的评论。我讲一个事实,我们有同学告诉我,他们在高伟绅律师事务所实习时感到强有力的来自清华大学的学生的竞争,而这些学生都是何美欢老师培养出来的。
我要说的是,经贸大学会继续搞精英式的教育,目的之一就是在北京、上海、深圳这几个大城市,在涉外所,主要是外国人办的所,给学生找更多的就业机会。目前我们压力就是来自搞普通法教育的学校。何美欢老师搞的就是这种精英式教育、精品的教育。
我们现在搞了一个“国际化人才培养项目”,教育部、北京市都给了一些钱。我们从第三学期本科生中选出20个学生,前后安排了9个老外上课,全是用英语讲课。现在这些学生到了大三第二学期。这些学生在第三学期选出来的时候是比较好的,但是大三第二学期会不会被其他同学超过呢?目前的结论好像是,在综合排名方面,没有人超过他们。说明这种精英培养是成功的。问题在于,我们面对的是一届本科生,100多个学生,就抽出20个人稿精英教育,有没有意义呢?这是可以讨论的。其中意义可能在于,他们到了社会上,会代表你学校的水平。人家看名牌,看的不是最后一个,也不是中间的一个,而是看顶尖的人才。
最后,普通法的教育对方法的训练是毫无疑问的。总的来说,经贸大学的就业还是不错的,优势之一是外语好,但这只是一个原因。应该说,案例教学训练了学生的思维方法,我认为是第二个原因。这两个主要原因是最重要的。另外,因为我们有财经课、国际经济贸易方面的课,多元性知识的结合也是一个原因。总之我认为,用案例训练出来的学生的思维方法,对于他们找到好的工作,是有很大帮助的。刚才我看到来自清华大学的丁如同学的发言,她上了何老师的课,我认为她就很出色。

主持人:上午的会议到此结束。

【说明:在本部分,丁如的发言稿没有经过本人校对。】


 
分享到: 0
 
收藏 打印 关闭