国际损害责任的法理基础

                              ———从自然法的角度思考

周启光[①]

摘要：本文敢于颠覆传统，笔者在考察了现在种种理论无法解释国际损害责任的法理基础的问题后，提出了用于用新的观点、视角和理论来解释新的社会现象。笔者认为国际损害责任，又称国际赔偿责任，实质上一系列义务的组合，而这些义务是由自然国际法规定的。现代国际法应该包括自然国际法和实在国际法。

关键词：国际损害责任  国际赔偿责任  自然法 法理基础

                          引言

     国际损害责任，全称“国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任。”还有些学者称“合法活动造成域外损害的国际责任”，“跨国界环境损害责任”、“国际赔偿责任”，是指当一国和其他实体从事国际法不加禁止的行为而给他国造成损害性结果时所应承担的赔偿责任。[②]这个制度是在第二次世界大战以后发展起来的，由于是晚生的事物，理论上还不是很成熟，国际法上对这个制度的法理基础历来存在较大的分歧。对这个制度的法理基础比较有影响的解释，先是出现了“无过错责任原则”、“结果责任原则”和“严格责任原则”[③]，后来又出现了“违法国际义务”[④]，再跟着又出现了“法的公平和秩序价值”。上面几种理论都有一定道理，但均是从民法的角度来谈或是仅从某个要素的角度，而未能真正从法理上全面地为损害责任找到根据。基于此，本文试图结合一直以来对国际法和民法发展有重要影响的自然法的相关理论以及民法、法理、国际学的原理来谈一下笔者的拙见。

                 一、 国际损害责任产生的背景

二战以后, 随着现代高科技的发展, 各国在工业生产、核能利用、外空探索以及国际海底区域开发等领域的活动日益频繁。就其本来性质而言, 这些活动都是国际法未加禁止的, 因而不具有不法性, 亦不会引起国际不法行为的国际责任。但就后果而言, 这些活动所造成的对别国资源、财产及人身健康的损害却时有发生, 甚至达到十分严重的规模和程度。如1967 年3 月18 日, 利比亚远洋油轮“托里·卡尼翁”号在英吉利海峡触礁沉没, 船上所载10 万余吨原油泄入大西洋, 使英国和法国蒙受巨大损失。更为严重的是, 在国际法未加禁止的行为中, 有些行为,如各种有害物质以及工业废料的排放、船舶及航天器中核动力源的使用、南极探险和开发活动等具有极大的危险性, 所引起的损害后果不仅会对别国利益造成重大损害, 而且在很大程度上对人类生存系统及国际社会的共同利益造成直接威胁, 从而引起了国际社会的普遍关注, 并由此提出了国家从事国际法未加禁止的活动所造成损害的责任问题。[⑤]它具体涉及责任是否成立?如果成立, 责任性质及其法理依据是什么？

     为了解决国际法未加禁止的行为造成损害的国际责任问题, 国际社会做出了积极努力。一方面, 先后签订了一批国际条约或公约, 如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》、《远程跨界空气污染公约》、《外空物体造成损害的国际责任公约》、《核动力船舶经营人的责任公约》以及《联合国海洋法公约》等, 就某一特定领域国际法未加禁止行为的损害后果的国际赔偿责任做出了规定。另一方面, 从20 世纪70 年代后期起, 联合国国际法委员会将“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任”列入其国际法编纂工作计划, 并成立了“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案”工作组, 试图拟定一套统一的国际法规则, 形成一种有别于国际不法责任制度的、相对独立的损害赔偿国际责任制度。经过十余年的努力, 该工作组于1996 年将其拟就的“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案”(以下简称《条款草案》) 提交国际法委员会审议。目前, 该草案的部分章节已为国际法委员会通过。[⑥]

                 二、国际损害责任的性质

笔者认为国际损害责任属于一种义务，属于法理上的第一性义务，而不是严格意义上的一种法律责任。

1、关于损害责任性质的争论

在关于国际损害责任的性质的理论上出现两种相反主张: 一种观点认为, 作为一个完整的理论体系, 只有违反国际义务才能引起国际责任。损害责任作为国际责任的一种, 源于行为的违反义务。英国的国家责任理论权威布朗利就持此观点, 他认为:“责任的核心思想十分简单,即对错误行为应给予赔偿、做出解释、承担责任⋯⋯。道德与法律并非就损害而论损害, 而是只有在没有正当理由的情况下造成损害时, 才追究责任”损害责任深层根源于行为的违反义务性, 如果将其划分出来作为另一类国际问题加以考虑, 这种划分本身是“概念上的错误”。另一种观点认为损害责任是因国际法所不加禁止行为的损害后果引起的, 是合法行为责任。责任的产生只取决于域外损害事实的发生而不取决于行为的不法性, 其与“以违反国际法的作为或不作为为前提”的传统国家责任不同, 因而需要将这类问题提出来, 制定新的与之相适应的国际法原则, 也就是合法行为所产生的国际赔偿责任问题。概括地讲, 对于国际损害责任, 行为国应当根据自己的行为, 还是根据其行为产生的后果承担责任。[⑦]

对于第一种观点认为行为国应根据其行为产生的后果承担责任，笔者是基本认同的，但是笔者认为损害责任并不是国际责任的一种，并不是源于行为的违反义务。损害责任并不是一种真正意义上的法律责任，它与违反国际法义务的国际不当行为所负的国际法否定性评价的法律责任不一样。从法理上分析，损害责任属于一种义务，属于第一性义务，而真正意义上的法律责任是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。具体分析如下：

2、法律责任的定义

 关于法律责任这个概念，我国法学界主要有三种看法。第一种是“责任论”，把法律责任界定为一种特殊责任，即违法者实施违法行为所必须承担的带有强制性的法律上的责任。“责任论”用“责任”作为法律责任的指称范畴，是一个循环定义，不能说明责任究竟是什么以及法律责任与一般责任的本质区别。第二种是“后果论”，把法律责任界定为一种法律后果，即人们因其实施违法行为而必须承担的法律上的后果。“后果论”也难以说明法律责任的实质，因为法律后果包括肯定性后果和否定性后果两种。在否定性法律后果中也包括不同情况，有些否定性后果，如宣告无民事行为能力人实施的民事行为无效，很难说是一种法律责任，何况并非每过实施了违法行为的人都“必须”承担法律责任。第三种是义务论，把法律责任界定为一种特殊意义上的义务，即法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[⑧]第三种的“义务论”是由我国的权威法理学者张文显教授提出的，其“义务论”的法律责任定义解决了很多“责任论”和“后果论”无法解释的问题，不仅理清法学主要范畴和基本法律概念之间的关系，也有助于在立法、执法、司法和法学研究过程中更加准确和规范地使用这些范畴和概念。

张文显教授关于法律责任的定义——由违反第一性义务而引起的第二性义务，在我国国内法实践中有重要意义。它澄清或消除了“无过错责任”、“衡平责任”等问题上的一些争论。法律责任的质的规定性是“第二性义务”，而所谓“无过错责任”、“衡平责任”都不是第二性义务，而是第一性义务。任何一个法律规范都是由“假定”、“权利义务”、“法律后果”三部分要素构成的，改用替换词，即是由“假定”、“第一性权利义务规定”、“第二性权利义务规定”构成。如果“假定”的条件存在，人们就应当履行第一性义务，否则，第二性义务即法律责任就会随之出现。这一结构分析清楚地说明，“无过错责任”、“衡平责任”都不属于本来意义上的法律责任。《民法通则》第 123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”很明显，在这个法律规范中，“从事……作业造成他人损害的”是其“假定”部分，“应当承担民事责任”（应准确地表述为“应当补偿全部或部分损失”）是其“权利义务规定”部分，其“法律后果”部分可以推定为：否则，由人民法院依法认定或强制执行法律责任。按照这一规范，如果某一航空公司因意外事件给他人造成了损失（假定），就应当给予受害者一定补偿（履行第一性义务）。如果航空公司这样做了，就根本不存在承担法律责任的问题。只有当航空公司无理拒绝补偿（不履行第一性义务）时，才有法律责任（第二性义务）的出现。所谓“衡平责任”其性质和结构与“无过错责任”大体相似。

3、国际损害责任的性质

虽然张文显教授没有系统研究过国际法，但法理学本来就无国界的。国际法的很多原理也是建立在国内法理学的基础上的，所以国际法本身特有的性质本不影响我们运用“义务论”分析国际损害责任的性质。从“义务论”看来，国际损害责任本质上属于第一性义务，在发生特定损害的“假定”的情况下，行为国就应承担尽量减少损害的后果并对损害给予合理赔偿的义务。所以国际损害责任也称为国际赔偿责任。（为了讨论方便，下文将使用“国际赔偿责任”一词）在国际法中没有凌驾于国家之上的强制机关，那么在行为国不履行第一性义务时，怎么引起第二性义务呢？其实第二性义务就是国际不法行为责任。倘若行为国拒绝履行国际赔偿责任这第一性义务时，则引起该国的国际不法行为责任。[⑨]

国际赔偿责任中的“责任”一词，其实不妨碍其作为一种第一性义务的本质，而不是我们通常理解的由于违反义务所引起的不利法律后果。因为责任与义务本来就是同义词，很多情况下我们都用责任一词去指称某人负担有某种义务，如“举证责任”。

把国际赔偿责任看作一种义务，而非和“国际不法行为责任”相同的一种责任有很多好处。作为一种义务，当损害发生时，行为国要承担的是赔偿的义务，尽量减少损害的后果；即使没有损害发生，作为一种义务，行为国照样要遵守采取预防措施以避免或减轻跨国损害的义务。这就解释了为什么国际赔偿责任的主要承担方式是赔偿，而国际不法行为责任的形式可以有限制主权、停止不法行为、赔偿、恢复原状、道歉等各种方式。作为第一性义务的“国际赔偿责任”，我们不可能要求行为国承担“限制主权”等这样义务，因为第一性义务是要求一方自己的自动行为来实现的，而“限制主权”通常要经过外部作为来限制，而不能由自己来限制自己，如果真能自己限制自己的话，就叫克制好啦！作为一种义务的“国际赔偿责任”还可以解释为什么责任主体有预防损害发生的义务。当然，这里“国际赔偿责任”要做一种广义的理解，而不仅仅是狭义的损害赔偿义务，而是扩展到预防损害发生的义务、风险评估的义务。一言以蔽之，国际赔偿责任是一个义务体系，而不是单一的损害赔偿义务。因此下文我要讨论的是产生这一义务体系的法理基础。

                 国际赔偿责任的法理基础

1、国际赔偿责任的法理依据乃对自然法的遵守

一般国际责任即不当行为的责任, 是基于行为的不当性及行为者的过错, 归根结底是违反该国的国际义务。而损害责任的法理基础是什么呢?

目前在解释损害责任的法理基础方面, 出现了几种有影响的解释:“危险责任”原则,“无过错责任”原则,“结果责任”原则,“严格责任原则”，违反国际义务，公平和秩序的价值。这几种原则其实不无道理, 但均未能真正从法理上全面地为损害责任找到根据。

关于“危险责任”、“无过错责任”、“结果责任”作为国际赔偿责任的法理基础的不合理性，幕亚平已有过详细的评论[⑩]，笔者基本上同意其观点，在这里就不再在重复啦。

关于“违反国际义务”是国际赔偿责任的法理基础的观点，笔者不太赞同。幕亚平教授说产生国际赔偿责任的根源在于国际不加禁止的行为违反了“预防与合作义务”和“权利不得滥用义务”。这种提法虽然从符合法律责任是由违反法定义务而产生的不利后果，但是却难以分清违反那些国际义务是国际不法行为责任，那些是国际赔偿责任。而违反了国际义务，但没有造成任何损害后果，那是否还要承担国际赔偿责任呢？再者，为什么同样是违反国际义务，国际不法行为责任和国际赔偿责任的责任承担方式就截然不同呢？这些问题都得不到很好的解决。

关于“公平和秩序价值”是国际赔偿责任的法理基础的说法也有其不足的地方。我们知道公平、衡平、秩序等价值理念很多时候只是作为裁判规范的一种补充手段，是法律的最后一种防线。但现在法律规范不足以支持裁判时，法官就会运用公平等价值原则来进行心证的过程。但我们不能仅仅因为法官在裁判时运用他们，就说他们是承担某种责任的根据。公平的价值是不足以产生责任的。我们不能对一个无辜的人说，因为公平，所以你要承担法律责任，那是荒谬的。公平的运用，一定是建立在行为人已经产生责任的基础上，而再进行责任合理分配的机制。再者，法的公平、正义本来就是法律追求的价值，但很多东西我们不能用一个公平、正义就解释过去，那也太宽泛了。几乎任何法律责任的产生都是为了实现公平、正义（并不等于公平、正义是产生法律责任的依据），但法官在裁判时又是尽量防止运用他们，这是为了避免专断、敷衍。

    上面的观点之所以都有种种不足的根源是，都一直把国际赔偿责任看作和国际不法行为责任性质一样的法律责任。我们不能总囿于成见，当人们发现一种新的社会现象，无法以现有的理论解释它，也无法以现存的制度来解决它的时候，人们往往也要创设一种理论和一种新的制度来解释它和解决它。

国际赔偿责任在本质上作为一种第一性义务，其有别于国际不法行为责任，其法理基础和国际不法行为责任当然也截然不同。我们现在要探讨国际赔偿责任的法理基础，实质上就是要讨论为什么国家会有损害赔偿的义务，为什么会有预防损害发生的义务等。国内法义务的产生可以由国家通过立法加以强制规定，但在国际法上，没有凌驾于国家之上的机关。国际法的义务的产生主要由于条约的约定，还有国际习惯法产生的普遍接受义务。国际赔偿责任是否已经经过了反复和前后一致的实践，并产生国际法律确信呢？这尚无定论。那是否条约无约定，就不承担义务呢？不是的。我们知道在战争法中，因为军事科学技术和新型武器的发展远比法律的发展迅速，国际社会难于事事“超前立法”，于是在战争法尚无具体规定的情况下，当事国也不能为所欲为。同样，在二战后，科学技术的发展，使得跨国损害活动严重，无约定一样不能免除义务。现在我们要寻找的是条约约定之外义务产生的源泉。这时，我想我们回归到自然法的规定，我们就能找到答案。

笔者认为国际赔偿责任系列义务的产生源于遵守自然法的要求。下文详述之。

2、现代国际法是自然国际法和实在国际法的结合

本文认为,国际法作为调整国际关系的有拘束力的法律规范, 是自然国际法与实在国际法的结合。历史上,学者们曾经就国际法究竟是自然法还是实在法争论不休。格老秀斯独辟蹊径,提出国际法既是自然法又是实在法,国际法是自然国际法与实在国际法的结合。这种一分为二的思路不仅澄清了人们的疑问,而且帮助国际法在历史舞台上找到了自己的位置。显而易见,这种两分法如果不是正确的对社会规律的理性认识,就决不会对社会存在产生如此积极而巨大的反作用。遗憾的是,近四百年后的今天,两分法几乎被人遗忘,多数的学者坚信国际法就是实在国际法。然而,不管人们相信与否,国际法始终包含着自然国际法与实在国际法两大基本元素,只是在不同历史时期,不同的元素占据主导地位而已。

从古到今,这两大元素的联系始终不曾割断。在国际法发展的近代阶段,自然国际法占据主导地位,实在国际法在自然国际法的影响下逐步发展。这一时期,自然国际法既是实在国际法的基本素材,又是实在国际法的指导原则与评价标准,部分自然国际法还被直接适用m}于国际关系以填补实在国际法的空白。那些作为实在国际法体系基础的关于国际法主体、领土法、外交法、条约法、海洋法、战争法的习惯与条约,很多都取材自罗马万民法。比如,关于国家承认与继承的习惯法就是来自罗马法的人法。[11]又如,国际法上关于领土的习惯法(包括领土性质、领土范围、领土取得及救济方式)都是借鉴罗马财产法而得来的。此外,在实在国际法缺乏的情况下,部分自然国际法被直接适用于国际关系,当时的国际仲裁法庭就不乏适用一般法律原则的先例。到了国际法发展的现代阶段,实在国际法逐渐繁盛,占据了主导地位。在极端实在法主义的影响下,自然国际法一度不再被直接适用于国际关系,但即便如此,自然国际法仍然保持着对实在国际法的指导、评价作用,自然国际法规则仍然在被转化为实在国际法。例如,已经被上升为条约法的,适用于外层空间、南极、国际海底区域的“不得据为己有”原则、“公共利益”原则以及“人类的共同继承遗产”原则,都是由万民法中的“共有物”等概念以及罗马财产法发展而来。[12]虽然被直接适用于国际关系的情况大大减少了,但是出于实在国际法的结构性缺陷,自然国际法时常被用来解释实在国际法,部分自然国际法也仍然有可能被直接适用于国际关系。比如,“马尔顿条款”规定,即使缺乏相应的国际协定,平民和战斗人员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。显然,这里的“国际法原则”并非实在国际法。无论如何, 20世纪实在国际法的迅猛发展,是离不开自然国际法的影响与支持的。在国际法发展的当代阶段,自然国际法与实在国际法的联系,不仅不能减弱,反而应该进一步加强。因为只有这样,才能更好地适应已经质变了的国际关系,更有效地应对现实的挑战,更能动地推动国际法的否定之否定。我们必须在维持自然国际法的基础作用以及承认实在国际法的主力作用的同时,把两者更加有机地结合起来,特别是要让自然国际法在引导实在国际法向良性发展、弥补其固有缺失等方面发挥更大的作用。虽然目前的国际法呈现出不成体系的表面态势,但在实际上,是存在可以赖以构建完善国际法体系的核心范畴的。这就是自然国际法,它不仅本身具有逻辑性的体系,而且派生着、决定着实在国际法,它是唯一有能力筛选、梳理、整合越来越呈巴尔干化的实在国际法的范畴。因此,国际法本身是有其独特体系的,只不过这种体系由于目前国际社会对自然国际法的忽视而难以被正确认识,更不用说发挥应有作用了。规律,不论人们正确认识它与否,总是存在的;但对人类社会而言,如果认识出现了很大的错误,那么应有的体系也就会变得“不成体系”、实在国际法的发展也就难以顺畅了。李浩培先生早就指出,纯粹的实在法主义,“把国际法置于一层散沙的基础上”, [13]这就意味着,只有把实在法主义与自然法主义结合起来,才能构建一座坚实的国际法大厦。就目前的形势而言,虽然自然国际法只占国际法的少数,意志国际法占国际法的大多数,但是只有两者间的有效平衡才能保障国际法的持续良好发展。[14]

2、国际赔偿责任是自然国际法规定之义务

     在解决了自然国际法是现代国际法构成部分之一的问题，我们就可以自然法对国家义务的约束也成为国家应承担的国家义务。上文中已经讲述国际赔偿责任实质上就是一系列国际法的义务。这些义务包括损害赔偿的义务、预防损害发生的义务、尽量减少损害后果的义务。而这些义务在自然国家法中都可以找到相应的出处。

在古罗马法格言中很早就有“一个人的行为不得损害他人（Factum unius alteri nocere non debet.）”、“有损害必有救济（ubi jus ibi remedium）”等表述。这就是我们今天所谓的损害要赔偿的义务。罗马法中还有“对能排除侵害而不予排除的人，视为侵害人（Qui non propulsatinjuriam quando potest infert.）”,这就是我们说的要尽量减少损害后果的义务。而“能防止而不予防止的，视为行为人（Qui non obstat quod obstare potest, facere uidetur）”的格言确立了预防损害发生的义务。[15]当然这些自然国际法的规定随着历史的发展，也将会上升为条约的约定或是国际习惯法的约束。但是在实在国际法未规定的情况下，自然国际法的这些规定仍然有其存在的价值。国际法院在判决时，虽然没有直接说引用自然国际法的某种规定，但是在现行实在国际法无规定时，他们无一不是求助自然国际法的。他们往往运用自己的自由裁判权把自然国际法的规定糅合于实在国际法间。

综上所述，国际损害责任实质是一系列义务，而这些义务是由自然国际法规定的。