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刘晓东：诊所法律教育持续发展问题研究 |
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时间：2011-11-09
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法律诊所教育课程由最初2000年9月的7所院校开设[1]，到2008年已有50所院校开设[2]，成为中国诊所教育委员会会员单位的院校已有118家[3]。但诊所法律教育在我国法律教育系统中还是处于主导地位[4]，即还处在边缘化地带[5]。加之诊所法律教育在运作中还存在诸如诊所运作成本高、诊所法律师资缺、办案身份与法律责任不明确等等问题，诊所法律教育持续发展问题值得进一步探究。 一、诊所法律教育课程日益受到重视 1.传统实践类课程存在的不足及其原因 “理论联系实际”是我国法学教育一直贯彻和践行的指导思想，其主要表现是列在课程计划里的毕业实习。传统实践类课目在培养法科学生理论联系司法事务未能与时偕行，传统的法学教育课程和实践类的活动没能培养好法科学生急需的多种职业能力（如解决问题、法律分析和推理、法律研究、调查事实、交流、辩护、谈判、诉讼和选择性纠纷解决程序、组织和管理法律工作能力、解决职业道德两难困境等能力[6]），法科毕业生普遍感到自身法律实践能力的不足。法学教育结合社会用人单位的呼吁和学生的要求，把与法律实务结合紧密的课程如法律文书写作、案例教学、律师实务、专题辩论等课程都放到了教学计划里。社会实践类的课程除毕业实习外，还有集体实践类的活动如社会调查、模拟法庭、义务法律咨询、参观监狱和看守所等。有的院校还把社会调查和模拟法庭训练列为必修课目。尽管大多数高校不断充实传统的实践教学课程，但因这些课程先天或后天所具有的一些弱点，使得这些尝试在培养学生职业技能方面的收获不大。 “毕业实习”的教育价值被消解。由于实习机制固有的问题[7]，学生为研究生复试、寻觅就业单位所累，毕业实习美其名曰实习，实则沦为“放羊式”的自选活动[8]。更有甚者，有的学生不去实习，最后随意找个单位写个实习鉴定编造一个实习报告、拿着一些积攒的发票来报销完事。实际上没有实习的学生，也能得到成绩和学分，实习的教育意义被大大削弱。[9] 模拟法庭的训练效果性不佳。模拟的案件大多选择简单案件，只是走完程序步骤，把在法庭上看到的程序演练一遍。对法庭开庭的内容、目标认识不足，使得模拟法庭并没有真实地反映出现实法庭中的对抗和辩护。[10]以至于模拟法庭，在一些学校已经蜕化为“让外行人看稀奇”的戏剧化表演。[11]而在英美等普通法系国家，模拟法庭一般是法学院低年级学生的必修课，所有学生都要参加模拟法庭的训练，其课程是以较为复杂的案件为素材，组织学生在一定范围内通过比赛，获取像律师那样处理、分析实际案件以及出庭辩论等经验和技巧[12]，并且法官和律师往往亲临现场指导。[13] 社会调查流于形式。法学专业学生在寒假和暑假期间的社会调查，学生自行安排调查的选题，学校很少组织安排集体的项目。指导老师一般也会就社会调查的方法给予一些提示，对调查的内容划出一个大致的范围。但在缺少基本的理论和方法这些知识储备的情况下，学生单枪匹马的进行社会调查，即使很认真的学生做出实际的调查工作，撰写的调查报告也差强人意。学生回到学校上交调查报告指导老师给出成绩，就成了一种心照不宣的真假不辨的官样文章，也成为一种送学分的课目。 义务咨询——随机性做秀性。义务咨询也是某些学校的一项法律教学实践的形式，但不是作为一个常规的教学活动而开展的，具有随机性，可以说是一种应景的活动。主要依靠学生法学社团自发组织一些热心学生，到社区、街道、城乡结合部等地方，打出法学院系的旗子，坐上半天，老师一般不参与。有时学生也回答不了咨询的问题，做样子花架子多，其作用和效果自然大打折扣。 综上，传统实践类课程设置存在的问题，主要在于各个课程没形成为一个完整的系统体系。甚至可以说这些课目如实习还称不上是一门课程。[14]由于路径依赖甚至继续沿习传统课程教学路数，教与学还是难以脱离传统教学模式的窠臼，老师各自为战学生疲于应付。而实习已经起不到提高学生实务操作水平的作用。模拟法庭训练，开设律师事务、法律文书写作课程的老师未必参与，实际运行中往往因人因机遇而异，难以保障多数学生获得足够的训练。其他实践类的项目如义务法律咨询、参观监狱和看守所、邀请法院到学校的模拟法庭开庭、旁听法庭审判不属于常规性的教学活动，教师也很少参与，这些活动一般也没有成绩和学分。学生自愿参加，学生通过走马观花式的随机性的集体实践活动至多获得一些感性认识 （如看守所和监狱的概况）。由于这些活动的阶段性、独立性和随机性较强，在活动结束后，师生之间没有正式、系统的交流与经验总结[15]。 此外，如变革课程体系，通过加开诊所教育整合传统类的实践类课程，不可避免的要打破原来形成的教师分工格局，其中的利益分配也要相应的发生变化，这些看起来是微不足道的变化也会影响到教师的心态。新路还未寻到，也许矛盾已经发生！ 2.诊所法律教育的引入 现行实践类课程存在的不可克服的问题，是诊所法律教育受到重视乃至尝试的一个重要原因，引入诊所法律教育课程旨在弥补传统实践类课程不足。但质疑诊所法律教育的声音也不绝如缕，除了对其本身的作用意义质疑外[16]，意识形态的问题也自然掺杂在其中。我们对美国的强势既爱又恨，感情颇为复杂！美国的诊所法律教育取得的成功以及对世界法学教育的影响，加上美国又不遗余力的推广这一做法[17]，总让人不舒服！但无论诊所法律教育是以何种方式进来的，改革开放的理念是没有理由拒绝它的，不能无视其存在更不能忽视它对法学教育和法治建设的作用。 诊所法律教育项目成为目前美国各大法学院吸引优秀生源和提高同业竞争力不可忽略的重要衡量指标。[18]得到美国律师协会认可的法学院都必须为学生开设法律诊所课程。[19]其实诊所法律教育模式在美国由产生到发展，从低落差点夭折到今天的大放异彩，曲曲折折也经历经50年，该课程成为法学院中最受学生欢迎的课程之一也不是轻而易举的事情。 在20世纪的后30年中，随着日益增多的法学教育国际交流活动，诊所法律教育模式从美国逐渐向世界各大洲扩展。现在的非亚拉、欧洲、大洋洲中的许多国家和地区的法学院中，诊所法律教育项目已经成为其法学教育体系中的重要组成部分。[20]随着我国传统实践类的课程日益式微，我们通过接纳诊所法律教育来整合和完善传统的实践类课程，这对我们而言，没有多大的阵痛，只要符合“有利于”的思想，经得起实践的检验、契合“科学发展观”的要求，那我们就没有理由再犹豫徘徊错失发展的良机。 二、诊所法律教育持续发展突破的路径 1.彰显诊所法律教育公益性，以期获得社会认同 诊所法律教育的公益性具体体现为：缓解法律援助资源之不足；学生关心民生、知晓社会存在着不公正难题，树立追求正义的理念，培养其具有良好的职业道德和职业责任心；法律实施对贫弱者的影响以及分析法律体制与实现正义的关系，发现法治中的问题与症结；维护社会弱势群体的权利，保障人权、促进法律制度完善和社会和谐。[21] 检视诊所法律教育尤其要突出其公益性，要重视它在美国获得社会认同和支持的社会背景因素，美国现代法律诊所的再度红火和勃兴肇因于上世纪60年代的民权运动，这一时期美国反贫困、女权、反战运动风起云涌，诊所法律教育的借机勃兴，既解决了法律援助资源供给不足的难题，也给倡导民权运动的大学生直接参与社会促进社会进步提供了广阔天地[22]。上世纪90年代以后，美国法律诊所继续扮演着为低收入人群提供“通向正义途径”的重要角色。诊所课程让学生认识到“正义”对于贫穷的当事人的真实意义，让学生去发现了解思考那些能适用于当事人需求的现实体制是如何发挥其作用的。在这一时期，诊所法律教育提倡每一门法学课程均应当强调正义问题，而不只是诊所课程。将正义教育与公益教育纳入到每门法学院课程中去，这正是诊所法律教育第三次浪潮的目标。[23] 如果说诊所法律教育在其最初发轫之时就有明显的公益性特征，在当下中国正处在社会转型时期，这种公益性就更值得强调。[24]诊所法律教育不仅要传授给学生法律知识、培养学生的法律操作技能，更要通过特定的法律实践使参与者增强公益意识，张扬法律诊所教育价值[25]。也许，我们不应把诊所法律教育定位仅仅定位在“教学方式改革”上，应提升对诊所法律教育认识的高度，张扬其公益性价值，谋取其获得更加广泛的社会认同，尤其是政府的关注和支持。 2.继续借力于法律援助，提升法律诊所教育的影响力和美誉度 《法律援助条例》第3条规定“法律援助是政府的责任”，同时第8条规定“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”，《法律援助条例》确立政府主导社会力量广泛参与的法律援助模式说明在制度层面上，法律诊所从事法律援助工作顺理成章。 尽管法律援助制度的建立是强化法律公正性的重要举措，但对政府而言，满足我国对法律援助的需求，是一件十分困难的事。政府尚无力向法律援助中心注入充足资金，也无法保证其它资金来源；中国缺少足够的律师来处理大量的法律援助案件；法律援助项目仅集中于经济发达的城市。[26]法律诊所积极投身其中，既是现实的期许，也是义不容辞的社会责任。为政府排忧解难让政府看到法律诊所的作用，无疑是有利于诊所法律教育扩大社会影响力、增加其美誉度。 诊所法律教育的本质注定其与法律援助须臾不可分离。法律诊所开展法律援助，在一定程度上能够弥补法律援助力量之不足，完全契合的法律援助目标和政府支持鼓励社会组织提供法律援助的精神。法律诊所独特的组织架构和运行机制，使其在法律援助中有着独特的优势。[27]法律诊所其性质相当于法律援助中心，如法律诊所成为法律援助的一个社会团体，也为获得财政及民间基金的资助创造了条件。[28] 法律诊所作为一个独立机构从事法律援助的地位，要孜孜以求之。美国的一些州为支持法律诊所教育，出台了法律诊所主体资格、权利和义务以及其他机构对诊所法律教育予以充分支持的法律规则。[29]美国的法律诊所，早在1951年就为全美民事法律援助六大机构之一。[30] 美国的“法律诊所”已经成为美国法律援助机构的组成部分，法律诊所选择那些能为各类案件中的贫困人群提供免费服务的案件，诊所法律教育的内容也与法律援助紧密结合，法学教学活动也成为法律援助的一部分。[31]我国目前的法律诊所依托于其他机构，不具有自身的独立性。如果只把法律诊所仅仅作为组织法学教育的教学形式，不能直接以法律诊所的名义对外开展法律援助，就很难为社会所理解。为发挥诊所法律援助的效能，通过加强自身建设和提供规范而有效的服务，把法律诊所搭建成开展法律援助的平台。法律诊所依靠自身的力量，在政府相关机构的督导下，独立地开展法律援助，以认真负责的精神和专业到位的服务，最大限度地争取社会的理解和支持。[32] 此外，也不妨再广开门路， 学习美国法学院在校外争取其他法律援助组织、律师事务所或非政府组织、社会团体与诊所共同合作的方式，法律院系主动与消协、残联、妇联、青联包括社区和街道的机构开展合作，为诊所学生提供更广阔的活动空间。通过提供服务，增加案源、扩大影响、确保诊所法律教育的长久发展。 3.获取制度支持，制定诊所学生实习实践规则 法律诊所学生从事真实的法律业务的身份问题，囿于各国法律体制，均有不同的要求。在日本，由于其律师法的限制，法学院的学生没有资格从事与开庭审判有关的工作，目前的诊所法律教育仅局限于辅助性的法律事务。[33]在英国，对出庭律师的权利有严格的限制，校内真实当事人诊所的学生，在仲裁诉讼中可以出庭但不能出庭辩护。[34] 为了推动学生在诊所教育工作，美国许多州制定了学生实践规则。[35]以美国密苏里州实习学生实践规则[36]为例，结合康涅狄格州[37]、马萨诸塞州[38]、加利福尼亚州[39]这三个州的相关内容对此予以简介： 适格的法律诊所学生，可在本州任何法院或任何行政法庭代表当事人出庭。当事人要么是贫困者，要么是由美国律师协会认可的法学院的诊所的客户。学生代表他人出庭，要有其书面同意的授权，并且也需要负责监督的律师书面同意。如当事人没有权利获得指派的律师，监督律师不需要亲自出庭；如该当事人有权获得指派律师，监督律师必须亲自出席整个诉讼程序的过程，并应对学生的行为负全责。 适格的诊所学生是指：诊所学生应是美国律师协会认可的法学院的诊所的学生，已经在法学院注册的学生，完成相当于三个学期的法律课程学习，已经完成方可毕业的法律课程总数一半的学分。如果该诊所学生没有意图参加相关的考试，也没有在法学院注册，该诊所学生应按照相应的要求完成注册申请并且已经缴纳所需学费。应符合律师协会职业许可的资格要求即行为和职业操守的资格条件，如受惩戒则按执业纪律进行等。 所有律师文件包括递交法院的报告等，均将有督导律师和学生签名。学生的声誉由法学院予以保证。诊所学生提供的是没有报酬的服务，但这不应妨碍律师、法律援助机构、学校和公共辩护人机构等给与学生一定的津贴。 从中国现行法律规定的情况看，诊所学生作为公民从事代理和辩护没有问题，只是诊所学生在办理真实案件时所享有的权利不及律师。根据民事诉讼法第58条和行政诉讼法第30条规定，诊所学生作为代理人没有法律上的障碍。在行政诉讼中，诊所学生不享有执业律师的调查取证权，查阅庭审材料需要经过法院许可。在民事诉讼中，诊所学生的调查取证会因为无律师身份遇到阻力，很多机关或单位拒绝学生正当的调查要求。[40] 诊所学生有权以公民的身份参与刑事诉讼，出庭为被告人辩护。依据刑事诉讼法第34条规定，诊所学生不能担任指定辩护人。根据第32条的规定，在委托辩护的案件中，辩护人不限于律师，只是没赋予公民直接接受被告人委托而作辩护人的权利，也就是说现行刑事诉讼法并不禁止诊所学生以公民的身份从事辩护工作。再从《人民法院组织法》第8条的规定来看，只要经法院许可，诊所的学生可以径自接受被告人及其家属的委托，但诊所学生查阅案卷、调查取证、同被在押嫌疑人和被告人会见通信均需得到司法机关的许可。根据刑事诉讼法第96条，诊所学生难以涉足侦查段阶，更无从谈及律师享有的权利。 这些规定自然影响到学生办理刑事案件，当然也就会波及法律诊所教育目的的实现。 限于中国现行法律的制约，法律诊所只是一个教学机构而不是一个依法登记的社会团体，诊所学生仅能以一般公民的身份承办具体案件，这个状况势必影响法律诊所与社会的广泛接触，对法律诊所的职业化教育产生不利影响。从我国法学教育事业的长远利益考虑，赋予法律诊所以特殊地位、赋予诊所学生“准律师”身份，对发展法律职业教育、训练学生的职业技能培养其职业道德无疑具有重要的导向意义。 既然按照目前的法律规定，学生承办具体案件资格没有禁止性规定，只是其享有的权利不如执业律师，那么如果认同诊所法律教育的价值和意义，为推进诊所法律教育深入持续发展，专门出台一个法律诊所学生实践规则也是顺势而为。故应对法律诊所主体资格、诊所学生的学习年限、法律知识水平、品行、督导律师资格、诊所学生的权利和义务等等给出一个细致的规定。 4.专业教育与思想教育并重，提高法科学生的职业道德水准 司法腐败问题在当今中国备受关注，以至于司法的公信力严重受挫，法律权威受到极大挑战。司法腐败分子当中也不乏接受过法学科班教育之人，这样的例子和丑闻不胜枚举。为何这些受过高等法学教育的熏陶非但不能成为抵御抗击腐败的中坚力量出淤泥而不染反倒置身其中同流合污，法学教育不能不为此承担一定的责任。[41]究其原因或许是在传统的法学教育中缺失对学生进行卓有成效的职业道德和职业责任心的教育和培育！ 基本的律师从业技能并不是法律诊所教育的唯一目的，法律诊所教育的另一个基本目标是职业责任心教育。只有在解决具体两难问题时，职业责任心问题才能得到最为充分的讨论，因此诊所法律教育的确是进行职业责任心教育的有效方式。在诊所法律教育中，职业责任心教育涵盖了从如何处理矛盾冲突和严守保密准则，如何处理律师与当事人之间的关系，如何培养律师技能和职业热情等等问题。教学所要达到的最理想效果是，学生能为之吸引去思索他们在法律制度中以及在代理委托人的过程中的作用。[42] 学生通过办理真实的案件，可以切身感受案件的全部过程和细节，对个案和与当事人的关系的处理使学生体会法律的职业责任和职业道德。[43] 职业道德教育一直是法学教育中的一个薄弱环节，特别是缺乏法律职业技能训练和职业道德教育项目。[44]自从恢复高考制度以来，它就处于一种可有可无的悬置状态，大学教育计划里没有专门的课程来讲授职业道德问题。[45]采用说教式的训导模式，空洞无物。讲授的老师也不见得认同这些口号式的说教内容，也实难引起学生的重视，有时还让学生更反感。寻找合适有效的教学手段就成为一个关键，而诊所法律教育课程将职业道德教育贯彻到具体的教学活动中，通过对真实案件中某个环节的处理，引导学生思考行为的是与非，使自己的行为符合职业道德职业伦理的要求，从而提高学生的职业道德水准。[46]的确作为未来法律职业中的一员，法律诊所的学生要学会保证不仅仅自己是有钱和有权的人，而更要保证全部公民的正义是他们的责任。[47]#p#分页标题#e# 诊所法律教育既然有助于学生在学校期间初步形成作为法律职业人士应当拥有的社会责任感和为实现社会正义及消除不平等而贡献力量的使命感，让学生在法学院的学习中能够获得抗体，带着辨别力和免疫力走入社会，不是与司法腐败分子沆瀣一气，而是逐步形成一股越来越强大的抵制司法腐败的力量，进而真正提升司法的尊严与权威。[48]我们应从这个高度来积极推进诊所法律教育也就应该不遗余力。 5.革新课程内容，加快诊所法律教育课程纳入教学计划的步伐 长期以来，我国法学教育的课程设计没有给理论和实践这两块内容的有机结合提供一个切实可行的平台，课堂上单一讲授知识，实习等则单一参与实践，两者是脱节的，没有经过整合过滤，最后融为一体让学生掌握。诊所法律教育则将理论知识讲授与实践技能培养完美地结合起来，这样独特的一门课程，理应作为必修课程开设。[49]就中国目前的情况看，各院校的诊所法律教育都是结合本身的实际条件来安排该课程的具体内容，总结各地经验，确定相对统一的课程内容，尽快让诊所法律教育纳入统一的法学教学培养方案实属当务之急。 确定诊所法律教育课程的具体内容必须考虑现实中的具体情况，先简后繁，从咨询、代为撰写法律文书、民事诉讼代理入手，做到量力而行，尽力而为，循序渐进，不可好高鹜远[50]。 以法律咨询为主、代理案件为辅，解答咨询宜采取回复来信、接待来访和电话接谈的节省资源的方式，而代理案件诉讼应制定好相关的操作程序，依法办案，维护当事人的合法权益。[51] 法律援助的案件，既不要以“社会关注吸引眼球”为标准，但也不能只选择简单的案件；在能力许可的情况下，也可以选择重大复杂疑难的案件包括一些上访申诉涉及的案件。从教学的要求看，主要选择量大、分布广简单的案件也不为下策，这类案件容易获取，能较好地保障诊所教学有案件资源，从而使课程实践和法律援助有条件持续地进行下去。小而简单的案件在实体内容和程序过程上，与大案并无本质的差别，在法律援助中，学生处理这些案件同样能得到经验，同时还可以扩大面上的影响范围，也为其以后处理重大、复杂疑难案件的奠定基础。 但与此相关的问题要注意避免出现诊所教学训练教师而不是训练学生这样一种流于形式、走过场的不正常现象。这种担心也是着眼于传统实践类课程眼下出现的问题而言的，的确要坚持诊所法律教育的实践特色，避免脱离实际的形式主义。 6.强化法律诊所教育的推广应用，促进就业率的提高 法科学生求职，用人单位除了在乎文凭和法律职业资格外，还看重应聘者的实际工作经验和能力。毕业生迫切需要实践能力和相关经验，这直接关系着他们能否顺利就业。我国传统法律教育设置的课程只从知识的系统性和科学性考虑，对实际操作能力的培养关注不够，也很少考虑社会的实际需要也有关系。[52] 伴随着大学扩招，加上对法科毕业生的法律职业资格的要求，法科毕业生要承受更多的就业压力。学生为寻求一份可心的工作而心烦忧虑乃至愤世嫉俗！[53]公检法司等单位接纳法科毕业生的数量毕竟有限制，选择到律所的会越来越多！律所的营利性质和业务压力，期望法科毕业生立马就能从事具体的业务，而毕业生由于在学校缺少从业技能的训练，难以立即胜任工作。传统的法律教学与市场需要的严重脱节，其教育的目的的最初并非是培养律师，忽略培养从业律师应当具备的各种技能也实属必然。 中国法科学生普遍认为法律教育缺乏对这些技能的训练。过去，这些职业技能也许并非适合于中国的法律工作者，然而现今这些技能正日益变得重要。当然，在美国诊所法律教育开展之前，学生们同样感到无法在学校获得上述技能。[54]当然美国法学院解决这个问题除了依靠诊所法律教育以外，还使用校外实习实践学习法，如美国的法学院多方创造条件，使学生可以利用近4个月的暑期和其他实习时间，到校外参加实际部门的实习，如与法院、检察机构、监狱、看守所、政府部门合作，让一些学生担任职务，增加学生的司法实务知识；再如让学生到律所、社区、公司企业、社会团体、慈善福利机构等民间法律服务场所实习，以获取丰富的社会实践经验，为其毕业后从事法律工作奠定经验与能力基础。[55]。 在传统的法学教育模式下，学生在老师的指导下亲自完整处理一个具体真实案件，是个稀罕事。即使在毕业实习的过程中，也难以完成这个工作。而承办实际的案件、掌握实际的法律应用能力，却是诊所法律教育的重要目标，所以我们还是要认真体味美国诊所法律教育的精髓。 虽然我国的法律院校为适应市场需求也千方百计解决学生的实务操作能力问题，加开一些与实务操作密切的课目，在实践类项目上下功夫，但效果总是不佳。其关键问题还是没能找到症结所在，诸如如何会见客户、怎样收集证据、在法庭上如何参加辩论、怎样有针对性的撰写相关法律文书等等，传统法学教育课程实在难以涵盖这些如此具体细致的内容。反观诊所法律教育课程，正是为解决这些问题而开设，所以从就业问题来重视法律诊所教育实在不为过。 总之，基于传统实践类课程存在的不足，发展诊所教育势在必行。克服和解决目前诊所法律教育运行中出现的难题是其持续发展的关键。尽管这些问题解决起来不是一蹴而就的事情，只要我们做出不懈的努力，从小处入手大处谋划，法学教育的春天并非在遥远的未来！
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