基金会属于利用自然人、法人或其它组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利法人，在世界及中国范围内均数量众多、作用巨大。公募基金会主要依靠向社会募集的资金从事公益活动，非公募基金会则主要依靠自有资金的运作增值及发起人的后续捐助。无论是资金规模、社会影响，以及信息披露和内部治理的复杂性，公募基金会的外部性更大、对社会和民众的影响更突出、对法律监管的需求也更为迫切。基金会既可以成为天下之公器，亦可能异化为谋私之利器。2008年汶川地震中公募基金会凭借杰出表现赢得世界赞誉并不久远，近期不断爆出的中国红十字会、商业系统红十字会、河南宋庆龄基金会等负面新闻却将公募基金会的诸多顽疾一一暴露。慈善乃是一项“瑕疵零容忍”的道德性事业，公募基金会的筹款能力受此打击显著降低，在官方慈善具有垄断地位的现实背景下，公募基金会乃至整个中国慈善事业的发展均遭遇严重瓶颈。正如众多官员、媒体和民众所指出的，法律监管的缺失和缺漏实乃公募基金会步入今日之处境的根本原因之一。
         受制于基金会自身的性质，其相应的法律监管也存在许多特殊性、复杂性。
        首先是财产权结构。尽管基于所有权和管理权相分离的“委托——代理”理论已经在公司治理领域发展得颇为成熟，但作为非营利组织的基金会，在财产权结构上却无法简单套用上述理论。正如法马和詹森（1983）指出的，非营利组织的任何利益主体均不享有剩余索取权，无法形成类似公司的剩余索取权与控制权的制衡机制。在基金会形成的法律关系中，捐助人、管理人与受益人之间完全分离，形成了明显不同于公司的财产权结构，从而对基金会的治理机制产生了决定性影响。
        其次是绩效监测。公司有明确的所有者（股东）、清楚的目标（利润）、有效的投票制度（所有者可借此撤换管理者）和明晰的绩效信号（利润和股价），因此构建起一套能够比较准确监测公司内部人行动绩效的制度。正如科斯（1937）所指出的，有效控制组织的成本和费用依赖于嵌入组织体内部的制度。但是基金会与捐赠人之间存在严重的信息壁垒，公众基本处于明显的信息劣势地位，对于基金会内部控制人的懈怠和渎职行为很难予以有效监测，甚至对这些行为一无所知。
        第三是资源的筹集与分配。公司的资金筹集来自股东，来自于原始股东的意愿、以及公司对于新股东、新增资本的吸引力；公司对于资金的分配属于公司自治，一般不需要外力干预，盈利则按章程约定分红，出现亏损则想方设法弥补，至多公司破产，外部性基本可控。但基金会、特别是公募基金会则有很大不同。公募基金会的信誉往往依赖于政府，正如桑德尔（1991）所指出的，非营利组织的资源获取对政府存在依赖。允许向社会公众募集资金，既是充分的授权，同时也是风险的扩散，基金会能够向公众募集资金，根本在于其背负的应然的道德色彩，以及形式上借助于政府的许可或授权。由此导致公众对其资金的使用瑕疵必然是“零容忍”，基金会本就是为了公益而存在的非营利组织，资金的使用必须满足公益的要求，基金会的组织成本、实践中出于保值增值的法律要求和组织欲求从事的投资行为、个别内部人员不妥当甚至是违法的行为，往往会因为信息不对称、处理不妥当而酿成巨大的信任危机。对于以信任、信托和公益作为使命和生命的公募基金会而言，丧失公众信任的后果是难以估量的。
        大陆法系将基金会定位于“财团法人”，英美法系则普遍使用“基金会”的称谓。大陆法系财团法人制度特别强调民法属性，将保障财团法人的自主性和保障实现捐助者意愿作为两项基本原则，因此其法律监管基本以私法为主。英美法系对基金会的监督依靠的是利益交换机制，监督的实施主要依靠利益驱动而非外部控制，因此其法律的监管以税法为代表的公法为主。二者的侧重点各有不同，但相同点则是切中基金会在财产权结构、绩效监测和资源筹集分配等问题上的特殊性予以有效的规则治理，两大法系在信息披露、资金筹措和使用的监管、内部人行为控制等关键性问题上都探索出了不少行之有效、值得借鉴的机制。

参考文献：
1.税兵：《基金会治理的法律道路——<基金会管理条例>为何遭遇“零适用”？》，《法律科学》2010年第6期。
2.税兵：《非营利法人解释》，《法学研究》2007年第5期。
3.徐宇珊：《非对称依赖: 中国基金会与政府关系研究》，《公共管理学报》2008年第1期。
4.邓海峰：《基金会立法的缺陷与矫正》，《学会》2005年第9期。

作者简介：冯辉（1983—），男，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。