2010年4月17日，以中国法学会为“主办单位”、法制日报为“协办单位”、中国政法大学和中国法学会法律信息部为“承办单位”的第二期“中国法学青年论坛” 

        在中国政法大学昌平校区举行，会议主题为“法律传统、法律移植和法律输出：全球化浪潮下的法制之路”。以下是方流芳教授在会上的发言。

尊敬的江平教授、各位领导、来宾、同事、同学： 

        进入二十世纪之后，中国法制经历了两次突变和一次渐进发展。清末修法标志着中华法系传统的终结和法律现代化的开端，中国法律现代化的起点和主要内容是模仿西方的造法运动，而造法的驱动力与内生需求没有多少联系——把中国法律改造成西方模样，其目的是为了说服西方列强废除在华治外法权。随着中华人民共和国在1949年成立，始于清末立宪的法律西化传统就此中断，取而代之的是社会主义法制的建设，在此期间，苏联的影响举足轻重。文化大革命中断了社会主义法制建设，但是，体制和意识形态的延续并没有中断。 

        1978年之后，中国的法制建设与以前两次突变有明显的区别。1978年至今的法制建设是一次承前启后的渐进发展——它试图重续文革之前的、新中国的法制建设，却又不是简单的复旧：它试图借鉴西方法律，“与国际惯例接轨”，却又不是法律的西化。在知识传承、意识形态方面，我们可以看到1978年之后的法制建设与历史的联系，但是，从发展的背景和轨迹去观察，1978年之后的法制建设又是在建立一个新的传统，这就是：在建立既区别于传统资本主义，又区别于传统计划经济的社会主义市场经济的同时，使法制建设顺应这一经济体制的转型。 

        把中国法律归入任何一个西方法系是难以令人信服的。但是，从知识生产过程来看，西方法律传统对于中国法学知识再生产的影响是强大的，而中国本地经验的法学表达一直是不充分的——中国的法学知识在一定程度上是远离中国现实的。清末民初的法制突变人为造成了制度和知识的真空，然后通过仿造西方法律填补制度真空，通过法政教育填补知识真空，西方法律传统由此对中国的法学知识生产产生了强大的、先入为主的影响，而这种影响力又在一定程度上制约着中国法学知识生产的自主性。 

        中国的法律术语多半来自两次翻译，一次是从西文翻译成日文，一次是从日文翻译成中文。严格地讲，甚至连翻译也说不上，只是简单地去除日语词汇中的假名，保留汉字。这些法律词汇，至少有百分之九十，我们今天仍然在沿用。 

        然而，恰恰是外来语造成了交流障碍。一个专用法律名词从西文到日文到中文，再从中文回译成原文的时候，错误会层出不穷。因为，该专用名词在第一次翻译时已经变形，回译的时候，译者已经很难认出它的“原形”。在外来语复原的过程中，出错率是极高的。假定你想用英文表达以下看法：“了解无权处分的意义，你首先要了解德国法的负担行为和处分行为的区别，以及无权利人处分行为的相关规则。”这时候，你要同时精通三种语言：中文、英文和德文，你要知道“负担行为”、“处分行为”的德文专用名词，你要有想象力去创造一些并不存在对应概念的英文词汇，如：无权处分。在这样的交流过程中，准确表达实在是相当困难。 

        外来语也制约着中国法学知识生产的原创能力。中国法学的知识生产常常把罗马法、日尔曼法、法国法、普通法当作法律原理的源泉。但是，这样的认祖归宗需要精通拉丁文、德文、法文和英文，需要在不止一个西方国家接受法学教育。即使在西方法学界，这样的人才也是难得一遇。 

        在法学教育之外，外来语主导的知识生产导致了追随西方法律的执着，以至常常把国外的法律问题当作中国问题讨论，把外国法律当作审视、评价和修订中国法律的坐标。 

        一些耳熟能详的逻辑： 

        “中国是大陆法系国家，有关某个法律问题的规则在某某大陆法系国家是如此规定的、其原理是如此这般的，所以，中国也应当比照上述规则、原理更新它自己的法律。” 

        “在这个问题上，我们应当学习哪个国家的法律呢？是大陆法系，还是普通法系？” 

        “在某个法律问题上，普通法系比大陆法系更为先进，因此，我们应当瞄准普通法系。” 

        把当代中国的法制归入任何一个法系都只是一种偏好，中国法制的发展有她自身轨迹。法系是一种法律传统，而法律传统是无法复制的，也无法通过仿造而再现在另一个国家。中国法制不可能融入任何一个西方法律传统。 

        外来语导致中国法学在国际社会失语状态。当中国法学界用西方法律术语表达中国法律的时候，他们很难在国际社会遇到知音，而西方学者也不会引用中国法学家有关西方法律研究的文献。除非中国法学家把注意力放到中国自身的法律问题，如法律在经济改革三十年的作用，中国法学著述是不会在国际社会得到重视的。因此，一个多世纪以来，中国法学尚未完成的基础工作，就是建立它自身的话语（福柯语）：语词和语法。