香港回归以来，与内地的经济合作与交流全面发展，互动日益频繁，融合不断加快，不可避免地会产生大量的跨境破产。尤其自去年发端的金融海啸余波至今未平，跨境破产更是层出不穷。但由于两地属于不同的法域，破产法律制度存在实体和程序上的差异，在破产案件管辖权、破产法律适用、破产宣告域外效力、破产判决的承认与执行等方面存在明显的法律冲突，大量的跨境破产案件并没有得到妥善的解决。 

        内地与香港跨境破产的法律冲突，不利于缺乏竞争力的企业正常退出市场，也不利于最大限度地保护两地债权人的合法权益，增加了两地相互投资的法律风险，降低了两地投资者的信心，最终将影响两地进一步发展更紧密的经贸关系。 

        香港破产潮 

        受国际金融风暴的影响，自去年10月份起，香港遭遇破产潮。根据香港破产管理署公布的数字，去年10月破产申请986宗，较9月份增加113宗，同比上升5.91%；当中被强制清盘的申请同比上升50%至66宗。去年10月以来，清盘停业的既包括合俊集团、百灵达国际、宜进利、佑威国际、金至尊珠宝控股等上市企业，也包括泰林电器、U-right服装连锁等老牌企业。 

        这一波破产潮一直蔓延到今年年初。根据香港破产管理署的统计，今年2月份申请破产的有1,500宗，较1月份的1266宗增加18%，是自2003年10月以来的新高，也是连续第4个月申请超过1,000宗。 

        5月份以后，情况略有好转。5月份申请破产的有1417宗，虽然仍然显示出全球金融危机持续给香港社会带来的巨大冲击，但与4月份相比已经下降了4.9％。尤其在强制清盘方面，香港破产管理署5月共接获了69宗强制清盘呈请，按年上升7.8％，按月则下降16.9％；当月发出的清盘令，按年增加了65.2％，共38宗；但与4月比较，则下降15.6％。 

        尤其是进入9月份，香港破产申请连续三个月下跌，反映香港经济逐渐改善。破产管理署公布，8 月份收到破产申请1099 宗，跌幅较7 月份扩大16.6 个百分点至25.5%；收到公司清盘申请65 份，按月减少10%。 

        尽管不少金融机构和财经传媒都预言香港破产潮即将过去，乐观预计经济形势正在好转，但由于香港与内地的经济联系日益紧密，且大多数香港破产企业在内地开设了工厂或设立了子公司，在蝴蝶效应的影响下，香港这一波的破产潮仍然对内地有重大的影响。 

        遭遇寒冬的港资企业 

        去年下半年以来，由于美元贬值、人民币升值、劳动力成本和原材料价格上涨，政府削减出口增值税退款，不少香港在内地投资的企业（主要集中在珠三角地区）陷入困境。加上金融海啸的影响，海外定单明显减少，以出口为主的制造业受到较大冲击，不少港资企业纷纷倒闭。香港驻粤经济贸易办事处主任梁百忍表示，在内地的港资企业面临前所未有的困境，一年来，已有近3000家港资企业倒闭，对于港企来说，这种内外交困的寒冬还远未结束。香港工业界立法会议员梁君彦也曾估计，面对金融海啸和信贷危机，将有超过一万家在珠三角的港资中小企业面临倒闭。 

        这些以加工贸易为主的港资企业毫无征兆的突然倒闭，加上香港企业主突然“跑路”，杳无音信，导致大量工人失业且被拖欠工资，大量供货商的货款得不到偿还，甚至出现了工人和供货商盗卖、抢夺工厂固定资产的情况，引发了严重的社会问题。最为典型的是香港合俊集团在广东东莞樟木头镇的工厂倒闭，拖欠8700名工人2760万元工资，800多家供货商约2亿元货款。樟木头镇镇长罗伟伦谴责合俊集团的表现十分不负责任。广东省应急办也发布消息称，“从该公司3家玩具厂关闭后厂方主要负责人出逃等相关情况分析,拖欠工人工资和供货商货款早有预谋，属恶意欠薪和骗货骗款行为。” 

        港资企业恶意破产、规避责任的行为，也受到了内地民众的强烈批评：“境外老板不通过合法程序清盘破产而弃债潜逃的行为严重挑战中国内地法律的尊严，严重影响中国内地社会稳定，严重破坏正常的社会经济秩序，败坏社会风气。多年来，这已经成长为中国经济肌体上的一大恶性毒瘤。” 

        但是出于社会稳定的需要，地方政府被迫为这些破产的香港企业“买单”——东莞市樟木头镇政府全额垫付2400多万工资给合俊、俊领玩具厂的近7000名工人；清远佛冈汤塘镇政府也为合俊在清远工厂的1700多名工人发放了工资。深圳市宝安区西乡街道办也为当地倒闭的港资企业——香港上市公司百灵达国际控股有限公司下属的百灵达实业（深圳）有限公司的1200多名员工垫付了拖欠工资和加班工资共计855万元。 

        “企业欠薪、政府买单”的案例，还在珠三角轮番上演，尽管短期内减少了大规模上访，维护了社会稳定，但从长期看却是不可持续的，这样的无条件“输血”无异于“饮鸩止渴”。有媒体的社论就公开质疑：“政府花费的是财政资金，直接来自纳税人的税金，如果越来越多的企业破产、老板跑路，难道要用纳税人的钱一兜到底？” 

        这些争议的出现，既与部分香港企业主缺乏诚信，没有承担社会责任，恶意规避法律有关，也与内地缺乏欠薪保障机制，部分地方政府疏于监管有关，但更为核心的原因是，内地与香港的跨境破产存在法律冲突且缺乏协作机制，留下了法律空白地带。因此，对内地方面来说，为了避免“恶意破产”事件频发，影响社会稳定，解决香港与内地跨境破产的法律冲突显得更加急迫。 

        内地与香港跨境破产的法律冲突 

        在香港回归之前，内地就曾发生过多起涉港的跨境破产案件，比如南洋纺织品商行宣告破产案，广州市荔湾区建设公司诉香港欧美中国屋宇有限公司案、国际商业信贷银行深圳分行破产案等。香港回归之后发生的广东国际信托投资公司破产案中，不少债权人就来自于香港地区；而在香港地区引起广泛关注的上市公司海域集团破产案中，由于内地与香港之间没有相应的跨境破产合作机制，香港高等法院任命的破产清算人得不到内地法院在法律上的认可，无法收回公司在内地的资产。从回归以来发生的内地与香港跨境破产典型案例来看，主要存在以下法律争议： 

        第一，债权人利用两地的法律差异，就同一债权在内地和香港重复获得偿付，损害其他债权人的利益。 

        第二，债务人利用两地的法律冲突，在内地与香港之间转移财产，逃避偿付债权的义务 

        第三，债务人在两地被重复申请破产，形成了平行诉讼，带来了不必要的费用负担，且破产程序被人为延长。 

        第四，内地的破产管理人（新企业破产法实施前为破产清算组）和香港的破产清算人在对方法域内的民事诉讼地位得不到认可，无法取回破产企业在对方法域内的财产，影响破产程序的顺利进行。 

        第五，内地与香港法院出于保护各自法域内的债权人的目的，对对方的破产判决不予承认和执行，使破产判决的效力局限于本法域之内，无法最大限度的利用破产财产的价值。 

        破解跨境破产难题需要智慧和耐心 

        这些法律争议，集中体现了内地与香港之间跨境破产的法律冲突。出现这些争议的原因，一方面是由于内地与香港的破产立法有不同的价值取向，所倾向于保护的利益群体也不同，内地侧重于对破产企业职工权利和国家税款的保护，香港更加侧重于对债权人权益的保护。因此，两地法院在跨境破产中必然适用不同的“公共政策”，可能对同一个法律问题（比如破产能力、撤销权的行使、破产债务的清偿顺序等）做出完全不同的决定。另一方面内地与香港破产法的实体内容、程序规定存在很大的差异，比如香港允许自然人破产，而内地只允许企业法人破产；再比如香港的破产程序集中反映了英美诉讼法的特色，政府的破产管理署和私人的破产管理人在破产程序中起到核心的作用；而内地的破产程序则集中反映了大陆法系诉讼法的特色，虽然破产管理人的作用受到了债务人和债权人的高度重视，但法院在破产程序中仍然起到核心的作用，主导整个破产程序的进行。因此，解决这些争议，既要分析两地破产实体法的差异，又要顾及两地破产程序的不同，同时，还需要加快内地与香港的区域司法协助的进程，加强跨境破产案件的信息沟通和互信合作。 

        第一，破产管辖权冲突是内地与香港跨境破产法律冲突中的核心问题，也是两地最难以达成共识的问题，由于两地对跨境破产案件管辖标准的规定截然不同，缺乏相互沟通、协调的机制，且都不承认“先受理原则”，因此这一问题在短期内难以得到妥善的解决。建议两地法院在司法实践中探索两种确定管辖权的方式，以逐步解决跨境破产管辖权的冲突，一种是区分主要破产程序与辅助破产程序确定管辖权，另一种是协议管辖。 

        第二，解决内地与香港的破产管理法律冲突，如果坚持适用破产管理地法，即法院地法进行操作，阻力很大，因为一旦有关裁定得不到财产所在地法院的认可，破产程序在域外随时可能中断，陷入僵局。在内地与香港之间的民事司法协助还不完善，相互承认和执行民商事判决的范围还很窄的现状之下，对实体问题区分情况灵活选择适用破产法律，更有利于对破产判决的承认和执行。 

        第三，新企业破产法实施后，内地与香港在原则上都承认对方的破产宣告在域内的法律效力（虽然需要经过承认与执行的程序），扫清了在跨境破产中进行合作与协调最大的法律障碍，为跨境破产判决的相互承认与执行奠定了法理基础。 

        第四，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》未能提出解决跨境破产判决的承认与执行问题的可行方案。目前内地民事诉讼法和企业破产法中对于外国法院作出的判决、裁定承认和执行的规定，无法适用于香港地区法院作出的跨境破产判决和裁定。两地跨境破产判决、裁定的承认和执行，尚没有机制化的解决方案，主要依赖于两地法官在个案中综合考虑本地债权人利益等因素，同时比照有关承认和执行外国破产判决的法律规定，进行自由裁量。 

        第五，新企业破产法没有明确域外法院任命的破产管理人（或清算人）在域内的法律地位，但根据注册会计师法、律师法等法律及部门规章的规定，实际上我国对境外破产管理人的资格认定与在中国执业是有所限制的。在实践中，鉴于一些在香港破产的商人逃往大陆作避风港，而香港破产清算人来内地要求接管破产商人在内地资产的诉讼常常被内地法院驳回，因此香港注册会计师公会及一些破产清算人已在境内提出了承认其执业资格的问题。而境内的破产管理人为了维护债权人的利益，也有必要在香港法院参加破产程序或者接管债务人在香港的破产财产。由于在跨境破产管理中，破产管理人（或清算人）能否在对方法域获得诉讼主体资格或被承认其执业资格，直接关系到债权人及债务人的利益，关系到破产程序能否有效进行，最终影响跨境破产的解决。当前，跨境破产管辖权冲突导致的平行诉讼极为平常，跨境破产判决的承认和执行还遥遥无期，破产管理人（或清算人）在跨境破产中的作用尤其重要。因此，两地要建立跨境破产的协调机制并展开合作，当务之急就是就有关破产管理人（或清算人）诉讼能力、执业资格相互承认的问题达成协议，从而便利跨境破产程序的顺利进行，加强对债权人利益的保护，尽可能减少跨境破产法律冲突，并为协调跨境破产管辖权、互相承认与执行跨境破产判决打下坚实基础。