季卫东 上海交通大学凯原法学院教授

如果把国家运行机制比喻为开车，那么可以说立法机关是方向盘，行政机关就成为油门，而司法机关主要发挥制动器的功能。在高速公路上驾驶，要注意防止刹车失灵，以免翻车事故。而在爬陡坡之际，当然要加大油门，不必把脚踩到制动器上去。但是，假设陡坡上有很多障碍物，假设陡坡崎岖还带拐弯，那就必须在右脚提速的同时，还把左脚放在制动器上进行调节――这应该就是2008年底中央政法工作会议的基本逻辑，并没有错。尽管如此，对制动器怎么进行调节仍然还是个问题。

据报道，面对大萧条的风险，广东省检察院在2009年1月6日公布了积极为企业保驾护航的十条意见，明确规定在查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件之际，检察机关要及时与主管部门或企业领导沟通，慎重选择办案时机，犯罪情节轻微的，酌情暂缓办理。从这样的做法可以看出公诉人在如下三个地方有些豹变：

（１）对刑事案件的查办可以因人物因职位而异，迹近历史上曾经存在的官当、八议等司法陋习在新的条件下死灰复燃。

（２）在是否起诉的决定上要听取企业主管部门或企业经营者的意见，意味着检察机关自我削减独立性，为国家性权力和社会性权力干预司法打开了方便之门。虽然这只是特殊时期的特殊对策，但谁能保证不会产生覆水难收的长久效应？

（３）对犯罪行为的追究可以选择时机、斟酌轻重，实际上就是容许例外，容许超出定罪科刑的裁量幅度，让政策思维方式以及个别人的主观意志压倒法律规范。

在法治国家、在功能分化的现代社会居然会出现这样规范自反、职能错位的事态，实在令人难以想像。倘若检察部门公开宣称要网开一面，认为非此不足以挽救大批中小企业、维护经济发展的势头，那就无异于告诉世人，在这里，企业的违法经营已经非常普遍，以致官方不得不冒天下之大不韪，为它们剥离那些应该粘贴的犯罪标签，任意放宽制裁的尺度。

这样做看上去倒是很有点自由放任主义的色彩。问题是如此高高举起、轻轻落下的鞭策，究竟能不能收到缓和规制、刺激景气的效果？回答是否定的。因为市场经济的生命力来自信用关系，而无视规则的企业根本就无法确立和维持信用。面对一个缺乏信用的经济环境，本来就神经过敏的资本会倾向于逃遁，挑剔的消费者则有可能采取集体不买行动。所以产业化、市场化应该以一套公平而透明的制度为前提条件，要求一视同仁地严格执行既定的法律。由此可见，把牺牲规则和信用的祭酒献给违法企业的对策，其实是在让企业和国家都饮鸩止渴。#p#分页标题#e#

更有甚者，还有些法院开始扮演起像律师那样提供法律服务的角色，对负债企业公然表示党派性忠诚，完全不顾债权人一方的感受和诉求，也没有把其他的利益攸关者纳入权衡的视野之中。例如广西高级人民法院与工商业联合会磋商谈和，签署了《关于建立广西民营企业法律风险防范机制的意见》，其内容迥然不同于对企业制度合理化的司法建议。在这里，法院似乎要放弃作为第三者的超然立场而变成非正式的具体协议的当事人。如此大胆的创意，或许真应该作为珍奇现象写进世界审判制度发展史的新篇章。

　然而透过这些极其特殊的实例，我们也还是能发现一些带有普遍性的社会问题，值得进一步探讨。广西高法与企业界签署协议书这样的做法固然让人诟病，但提出风险防范之议还是颇有见地的。关于法律风险，可以有各种不同的概念界定，并相应作出不同的制度安排，例如以法律手段驾驭社会风险，或者把依法追究责任的可能性也看成风险，或者把法律决定本身视为市场活动面临的危险之物，或者导致对企业的社会责任以及合规性经营方式（compliance）的强调，等等。

由美国次贷引发的世界经济危机，再次引起了人们对风险社会的关注。实际上，现代化运动一直在鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择，不断强化着行为的风险导向。这种趋势被德国联邦政府顾问赫马克汝普教授定义为产业经济世界与生态环境世界之间反复的相互作用和创生的熊彼特动态。在这种意义上也可以说，在产业经济急速发展的中国，与风险共舞已经成为无从逃避的宿命。目前的这个巨大社会系统不仅是风险广布，而且还具有很强的风险导向。这就很容易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得区别合法与非法的界限无法划清。

众所周知，中国的ＧＤＰ已经在2007年超过德国并连续两年据全球季军地位，同时也付出了环境污染的代价；中国的轿车销售量已经达到全球第二的规模，与此相伴随的是交通事故的急剧增加；但是，我们又不能为了环保而打击制造业、为了交通安全而取缔私车。基于同样的道理，在风险导向很强的社会里，我们也不可能为了防范风险就严厉处罚一切有违注意义务的行为（注意：不是指违法行为）。因为这样做会压抑包括风险投资在内的各种有益活动。也就是说，为了增加社会财富，不得不容忍一定程度的剩余风险，不能不对以严刑峻罚防患于未然的传统观念进行修正。有些侵权行为的过失责任，也可以通过保险制度和其他分散风险的技术由全体成员来分担，而不必启动刑事上或民事上的制裁机制。#p#分页标题#e#

　换言之，为了减少社会的风险而过度扩大问责范围，不断追究离事故现场很远的企业管理人员的业务过失责任或者政府官员不作为责任，这样的司法政策在很多场合反倒会造成弊大于利的后果。以风险社会的到来为背景，如果刑事审判对过失犯（注意：不是指故意的经济犯罪行为）查办面太广、惩罚措施太重，就会酿成战战兢兢的紧张气氛，势必妨碍选择行为的自由。要避免这类弊端，应该引进刑法谦抑观念，尽量采取非刑事的制裁手段，尽量采取间接惩罚和弹性惩罚的方式。

在这个意义上，浙江省司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限、正确处理刑民交叉问题的法庭技术，慎重办理因资金链断裂引发的集资刑事案件，不轻易动用刑罚，诸如此类的提法和做法是比较稳妥的。总之，禁止违法经营活动，绝不姑息经济犯罪，在上述前提下对犯罪与非罪、刑事与民事、单一化制裁与多样化制裁等进行合法的利益权衡和概念计算，这才是现阶段的经济刑法领域对 制动器进行调节的题中应有之义。