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论我国证券仲裁的现状及其制度完善——兼论《仲裁法》的修改 |
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时间：2008-09-04
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内容摘要：如何解决证券纠纷是非常重要的问题，关乎证券市场的稳定和发展。参考国外，尤其是美国的一些经验，既有灵活性又有强制效力的仲裁制度是解决证券纠纷的重要手段。由于我国现行的《仲裁法》没有禁止证券争议的可仲裁性，在我国建立证券仲裁机制并不存在法律障碍。本文首先分析了我国证券仲裁的现状和问题，在此基础之上，参考美国以及联合国《国际商事仲裁示范法》的规定，从完善我国证券仲裁制度的角度对《仲裁法》的修改提出建议。
关键词：证券仲裁 现状 原因 立法建议
一 我国证券仲裁发展的现状
最近一段时期以来，我国的股票市场处在发展的繁荣时期，沪综指攻克了5000点， 股民的数量也大幅增加。在此背景之下，证券争议 不可避免，对争端的妥善解决就显得的尤为重要，直接关系到证券市场的规范和稳定。通常而言，民事纠纷可以通过诉讼、仲裁和其他ADR 机制得以解决。证券纠纷也可以通过诉讼或仲裁的方式加以解决。
证券仲裁在国外，尤其是美国，是解决证券争端的主要方式之一。与美国证券仲裁100余年的发展历史相比，我国的证券仲裁起步很晚，直到1994年才出现第一起案例。 虽然证券仲裁在我国已经出现了十多年，但其发展及其缓慢，几乎处于停滞的窘境之中。以全国最有影响力的中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）为例，尽管贸仲很早就被国务院证券委员会指定为国内首选的证券仲裁机构， 但是其处理的案件数量不足20件， 其它地方性仲裁委员会受理的证券纠纷案件就更是微乎其微了。
此外，通过证券仲裁处理的证券争议案件与全国范围内证券争议所发生数量是极不成比例的。自最高人民法院2002年1月15日的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）打开证券交易赔偿诉讼的大门以来，因证券市场上种种黑幕而蒙受巨大损失的广大投资者就掀起了诉讼高潮。事实上，仅在2002年一年全国各地法院就受理了893起案件。
通过上述数据的比较，显然，很大一部分证券争议是通过诉讼解决的。但是，诉讼也有其本身的局限性：一是受理的范围有限，依据《通知》的规定，法院受案的范围仅限于因虚假陈述引发的赔偿案件中，而因内幕交易、非法关联交易、操纵市场等造成的损失，法院是不受理的；二是法院采用严格的证据规则，由于证券市场的专业性，这就给中小投资者带来了巨大的困难；三是不利于当事人保守商业秘密。#p#分页标题#e#
由于通过诉讼解决证券争议存在着上述缺陷，而随着我国证券业的迅速发展和规模逐渐扩大以及证券市场法制化、规范化进程的不断推进，证券纠纷的数量呈不断上升的趋势，给法院造成了越来越大的压力，也使得纠纷当事人迅速解决纠纷的需求与法院裁判效率的矛盾越来越突出。同时，我国的证券仲裁又远远跟不上目前证券争议解决的迫切需要，证券仲裁亟待发展，推进证券仲裁的工作也显得尤为紧迫。
二 我国证券仲裁发展滞后的原因
目前，我国证券仲裁发展缓慢，甚或停滞的原因是多方面的，具体来说主要包括以下几个方面：
（一）仲裁传统的缺失
作为一种法律制度,商事仲裁起源于西方社会,是民间商人之间自发形成的解决纠纷的手段,其一直在西方国家延续发展，在西方社会具有广泛而深厚的民众基础。虽然我国引进了证券仲裁这种制度，但我国尚缺乏这种的传统。失去民情支持的法律不可能成为活的法律， 一种新的制度被认可直至接受需要一个过程。即使是在美国，证券仲裁制度在美国的发展也不是一帆风顺的。另外，由于仲裁具有民间性，其权威性效力尚未被广泛接受和认可，特别是中小投资者的接受和认可，这就造成了证券争议的当事方更倾向于提起诉讼。
（二）仲裁机构专业性不足
目前,我国法律法规认可的证券仲裁机构是贸仲,但贸仲并不是证券争议仲裁的专业机构。而证券业是一个专业性、技术性和时间性都很强的行业，专业性的缺失往往导致当事方对仲裁机构争议解决的专业水平产生怀疑,妨碍了我国证券仲裁实践的开展。
美国采用证券监管机构推动下的专业化证券争议仲裁模式,证券交易委员会一方面鼓励证券业自律组织和证券交易所设立专门的争议仲裁机构参与证券纠纷的解决；另一方面,其积极推动证券业仲裁联席会议成立并使之制定《统一仲裁规则》。美国在这方面的经验值得我国借鉴。
（三）证券仲裁的成本较高
在我国，贸仲是指定的仲裁机构，这是因为该仲裁机构具有雄厚的人力资源和丰富的仲裁经验。而其他仲裁机构，如中国海事仲裁委员会或各地方仲裁委员会，无论是从人力资源经验和机构设立等方面来说，显然还不具备这个条件。但这种规定同时也决定了仲裁地点只能是在该机构的所在地：北京（北京总会）、上海（上海分会）或深圳（华南分会）进行。然而全国各证券经营机构和数以千万计的投资者位于全国各地，一旦发生争议，若将争议提交到贸仲则会耗时和耗力，中小投资者很难负担这笔费用。另外，贸仲的仲裁程序要求比较复杂，费用也较高。#p#分页标题#e#
虽然，诉讼存在着必须遵守严格的地域、级别管辖的问题，诉讼的成本也比较高，但仲裁在费用方面的问题与其相比，并无优势，这也在一定程度上不利于证券仲裁的积极开展。
（四）缺乏强制仲裁要求
在实践中，绝大多数的证券交易合同中事先没有包括仲裁协议。没有仲裁协议或条款作为仲裁管辖的依据，则仲裁无法得到利用。与证券经营机构和上市公司相比，中小投资者处于绝对的劣势。中小投资者根本无法强迫证券机构或上市公司签署仲裁协议，因此，只要它们拒绝采用仲裁，中小投资者必然无法采用仲裁。在此情况下，既不利于证券仲裁的普及和推广，也不利于保护处于弱势的中小投资者的利益。
（五）立法的漏洞
证券仲裁目前主要的法律依据包括以下法律和部门规章：《中华人民共和国仲裁法》； 《股票发行与交易暂行条例》； 《到境外上市公司章程必备条款》 和《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。
上述法律、规章及通知主要存在下面的问题：
首先,立法层次低、范围窄、缺乏系统性。除《仲裁法》之外,关于证券仲裁在我国具有法律效力的规定仅见于行政法规和规范性文件,立法层次过低。由于证券市场具有极强的专业性的特点,层次低、范围窄且缺乏系统性的法规和规范性文件在司法适用上必然存在障碍。而且这些法律、规章及通知基本上都是在我国证券市场初创的阶段颁布的，随着证券市场的发展，其中的规定已经不能满足市场和实际的需要。
其次，现行《仲裁法》某些条款阻碍了证券争议仲裁的开展。由于各种原因，于1995年生效《仲裁法》仅对一般争议的仲裁予以规范,并未针对证券争议的解决设计特殊的机制。但是,随着证券业的蓬勃发展，尤其当迫切需要在证券争议解决中引入仲裁制度之时,《仲裁法》的某些条款却成为阻碍这一潮流发展的桎梏。
例如,在我国仲裁裁决的司法审查中，《仲裁法》第58条规定了六种仲裁裁决被撤销的情形,其中第4、5款涉及到对仲裁裁决的实体审查。法院的审查对仲裁造成了一定的冲击，影响仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。
此外,我国《仲裁法》第7条规定:仲裁应当根据事实，符合法律规定,公平合理地解决纠纷。即要求仲裁必须以事实为依据，以法律为准绳。众所周知,我国证券市场是一个新兴的市场,证券管理法律法规和司法实践都十分匮乏,在无法可依的情况下,如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业素质判断,证券仲裁必将面临困境。#p#分页标题#e#
由于本文第三部分将对《仲裁法》存在的问题及修改建议做出详细的说明，对于《仲裁法》存在的其它问题这里就不做过多地阐述。如前所述,《仲裁法》及其他行政法规等组成了我国证券争议仲裁法律制度的基本框架。但需要注意的是,这些规定过于原则、片面,存在着各种漏洞,在实践中缺乏应有的可操作性。基本的法律框架并没能确立起一种确保证券仲裁有效进行的法律机制，甚至可以说,立法的缺失和漏洞已经成为阻碍我国证券争议仲裁制度作用发挥的主要原因。
三 从完善证券仲裁的角度修改《仲裁法》
通过上述分析,我们可以发现，我国证券争议仲裁制度在实践中难以有效发挥作用，然而造成这种状况的因素是多方面的,不仅包括传统观念的因素,还包括仲裁机构、立法等方面的因素。究竟要从哪个角度入手完善证券争议仲裁制度,从而顺利高效地解决证券争议,这是一个见仁见智的选择过程。
如果从观念入手来完善证券仲裁制度并促使其作用发挥的话，根据其他国家的经验，这个过程是漫长的，风险很大，显然无法满足目前我国证券市场快速发展的要求。考虑到我国证券仲裁正处于发展的初期阶段这样的现实状况，从修改《仲裁法》的角度入手，从法律上完善证券仲裁制度，加强从法律上对仲裁机构、证券争议当事方进行指导，对于我国而言也是可行之道。因此,我们可以着力于修正《仲裁法》中有关证券争议仲裁制度的缺陷,通过立法的完善逐步推动仲裁制度在证券争议解决中运用,进而促使人们观念的更新和仲裁机构的改变。
值得注意的是，自《仲裁法》颁布以来,最高人民法院已经发布了多个司法解释 (非司法解释类的答复则更多，如证监会的通知),其中的许多作法已突破了现行仲裁立法的规定。 一些仲裁机构在其仲裁规则中也开始小心翼翼地对《仲裁法》进行查缺补漏。 《仲裁法》的修改与完善已经成为社会进步和证券业发展的必然要求，从证券争议仲裁制度立法完善角度而言,笔者认为,《仲裁法》至少要作以下几方面修改：
（一）增加证券行业仲裁委员会
在现行《仲裁法》中没有设立专业的证券仲裁委员会的规定。目前,我国共有仲裁委员会185家， 但是由于证券争议仲裁的专业性特点，各地方仲裁委员会缺乏处理证券争议仲裁的经验，也不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员；另一方面,其在处理争议的过程中可能存在地方保护主义的干扰。设置专业仲裁委员会能够很好地解决这些问题,但这需要《仲裁法》的修改以提供必要的法律依据。因此，有必要在《仲裁法》中增加设立专业的证券仲裁委员会的规定。#p#分页标题#e#
笔者认为，在我国构建行业仲裁并不存在困难，海事仲裁委员会在某种程度上就属于专门的行业仲裁机构。在具体实践中，发展行业仲裁，可以考虑以下三种方式，或三者相结合的方式：
（一）由有实力的常设仲裁机构（如贸仲）发展行业仲裁，即由规模大、实力强的常设仲裁机构提供专业化的仲裁服务；
（二）由常设仲裁机构与行业商协会合作，设立常设仲裁机构在特定行业内的行业仲裁中心；
（三）在法律允许的情况下，由有条件的全国性的行业商协会设立仲裁委员会，专项受理行业内的经贸争议，适度建立起纵向行业仲裁的网络。
（二）尊重商业惯例和行业规范
在国外,仲裁与诉讼的区别之一是仲裁员在仲裁过程中可以不一定完全遵从证据法定规则, 而是在不违反法律原则的基础上利用仲裁员的专业素质做出判断，这也正是仲裁制度之优势所在。在美国,除在证券仲裁申请中另有规定外,仲裁员不受实体法或证据法原则的约束,证券仲裁的证据可以超出法律承认的证据种类范围。
在我国目前法制尚不健全的情况下,如果证券仲裁活动必须严格依据以事实为依据，以法律为准绳的原则,那么在法律规范缺失或存在漏洞的情况下仲裁必将面临困境，这种现象在证券争议仲裁中将表现得尤为突出。修正《仲裁法》第七条, 在符合法律规定之后,增加尊重商业惯例和行业规范，在坚持法律原则的基础上，赋予仲裁员自由裁量权,使仲裁员依据自身专业素质来裁决争议，这对于我国仲裁事业的发展是很重要的。
（三）完善我国仲裁裁决的司法审查制度
《仲裁法》第58条在很大程度上赋予人民法院对仲裁的实体审查权,影响了仲裁制度的权威性，这也将在一定程度上影响证券仲裁的发展及完善。基于此,有学者认为,把人民法院对仲裁机构裁决的司法审查权限严格限定于程序审查,建议将第58条修改为:
当事人提出的证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁地或仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(1)仲裁协议不存在或无效、失效;
(2)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不一致,除非此种协议与仲裁法的强制性规定不符,或者当事人无此协议时,与仲裁法不符;
(3)提出申请的当事人一方未能获得有关委任仲裁员或进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他不属于当事人负责的原因未能陈述案件的;#p#分页标题#e#
(4)裁决的事项不是提交仲裁的标的,或者不属于仲裁协议的范围;或者属于仲裁机构无权仲裁的,但裁决的事项部分越权时,仅可撤销该部分裁决,除非裁决的事项不可划分。
（四）放宽对仲裁协议要件的要求
关于仲裁协议的要件，《仲裁法》第十六条要求必须同时具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会三个方面的内容，以及第十七条规定当仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效的规定过于苛刻，不利于对处于劣势的中小投资者利益的保护。应当按照国际上通行的做法只将请求仲裁的意思表示作为必备要件，参照这个标准进行修改，而对其他事项不作硬性要求，以充分体现当事人意思自治原则，进而支持我国证券仲裁事业的发展。
可以将《仲裁法》选定的仲裁委员会改为可以确定的仲裁委员会。要求当事人在仲裁协议中确定具体的仲裁机构,就中国目前的状况来看,由于仲裁的普及程度不高,许多专业的法律人士都不清楚仲裁机构的具体名称,何谈普通的当事人,这样的规定过于苛刻和僵硬。
现行《仲裁法》规定,仲裁协议必须是书面形式,但对于书面形式没有做出具体解释。在实践中出现过宽或者过窄解释的状况。由于《合同法》第11条已经对书面形式有明确的定义,为了维护我国法律体系的统一,可以考虑采纳《合同法》对书面形式的规定。在《仲裁法》第16条第1款后增加一款:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
（五） 完善证券仲裁程序规则，充分体现出证券仲裁的优势
由于证券行业具有时间性强的特点，而证券仲裁具有契约性以及简便、灵活、快捷等优势，可以迅速地解决证券争议。应完善《仲裁法》的相关规定，以充分体现出证券仲裁的优越性。具体的修改内容有一下几项：
1 取消第四十五条关于证据应当在开庭时出示，当事人可以质证的规定，而应采取灵活变通的质证方式；
2 将现在实行的仲裁员强制名册制改为推荐名册制，允许当事人在仲裁员名册之外选任信任的、专业的证券仲裁员；也可设立专家仲裁员名册，供当事人选择；
3 应赋予当事人更多的程序选择权，包括选择仲裁规则和选择仲裁所适用的实体规范的权利，选择适用一般程序还是简易程序的权利，选择开庭审理还是书面审理的权利，以及基于意思自治原则，选择开庭的时间、地点和协商约定办案期限等事项的权利。#p#分页标题#e#
此外，现行的《仲裁法》的一些规定过于原则和粗略，不能很好地适应证券仲裁的发展，在修改《仲裁法》时，可以适当考虑修改增加一下几项程序制度，以保证证券仲裁能在更加公正、高效、节约的基础上运行：(1)增设简易程序。 (2)增设临时仲裁制度。(3)增设司法监督失误的救济机制。限于篇幅，这里不再对这三种程序制度进行具体阐述。
（六）赋予仲裁庭独立的裁决权和对证券仲裁程序的决定权
为确立仲裁庭的自裁管辖权制度，《仲裁法》应赋予仲裁庭的自裁管辖权的权利，而不是由法院和仲裁机构行使，可以规定：
1 要对第五十二条规定的仲裁调解书加盖仲裁委员会印章，第五十四条规定的仲裁裁决书加盖仲裁委员会印章的内容进行修改，裁决书和调解书只由仲裁员签名即可。
2 将由仲裁委员会行使的自裁管辖权改由仲裁庭行使。
3 应明确规定，仲裁庭组成后，有权决定有关仲裁程序的一切事项，包括开庭的时间和地点，使用的语言，当事人提交证据材料的期限等等，严格限制仲裁委员会的程序决定权。
（七）完善相关机制，保障仲裁员的公正性
仲裁的公正性是仲裁制度的生命力所在，为了保证仲裁的公正性，不少国家的仲裁立法、联合国的《国际商事仲裁示范法》和仲裁机构制定的仲裁规则均建立起了一套仲裁员的公正性保障机制，包括仲裁员的任职资格要求、对仲裁员行为的约束、仲裁员的培训制度和仲裁员的责任制度等等。在修改《仲裁法》时，应当从一下几个方面加强和完善：
1 在《仲裁法》第十三条规定的基础上，要严格规定和执行仲裁员的任职资格条件，尤其是进行证券仲裁的仲裁员的资格，要求具有证券业的相关专业知识和从业经验；
2 在《仲裁法》第三十四条规定的基础上，进一步严格规定和执行有关进行证券仲裁的仲裁员披露和回避的规定；进一步加强对进行证券仲裁的仲裁员行为的约束；
3 在《仲裁法》第三十八条的基础上，进一部具体规定证券仲裁员的责任制度，包括违纪责任和违法的民事责任及刑事责任。
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