一、日耳曼法和大陆法系的沿革和概况　
　　（一）日耳曼法的渊源和发展　
　　1、日耳曼法的渊源　
　　日耳曼法是欧洲早期封建时期（公元5—9世纪）在日耳曼国家适用于日耳曼人的法律的总称。日耳曼法是西欧封建时期法历史上重要的法律体系，对欧洲封建法律和资本主义法律都有很法的影响。恩格斯在论及日耳曼法是指出日耳曼法是古代马尔克法律，马尔克是日耳曼人氏族制度解体时期以地域关系为基础的农村公社组织，大约在公约5—9世纪。从地域范围看，除了日耳曼人建立的西欧国家外，斯堪的纳维亚诸国和大不列颠半岛以及裘特人建立的国家的法律制度都属于日耳曼法范畴。因此，日耳曼法是公约5—9世纪马尔克为主要制度的西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律。⑴　
　　日耳曼法起源于日耳曼人口耳相传的部落习惯，塔西陀记载了许多日耳曼人的习惯，如血亲复仇、民众大会解决纠纷等。在建国后，其相应的习惯就慢慢转变为法律。⑵从日耳曼国家的建立以及发展历史，可以揭示其法律发展的脉络和规律。一般认为日耳曼法既表现了封建法律的特征，同时有深刻的保留着氏族习惯的残余，但是也有很大的进步和发展。　
　　2、日耳曼法的发展　
　　日耳曼法不是固守于原有的氏族习惯，随着生产力的发展和社会关系的进一步复杂，日耳曼法也在不断的发展，使自身适应于生产力发展的需要，满足调整日益复杂的社会关系的需求。日耳曼法的发展，主要体现在日耳曼法的成文化或制定了蛮族法典，与罗马法并存下的渐变和日益丰富的王室法令。　
　　进入王国时期后，各王国为了适应时代的需要和调整与被征服地的关系，制定了一系列的法典，其中以法兰克王国《撒利克法典》为典型代表。中世纪的西欧是日耳曼法与罗马法并存的时代，这种观点基本描述了二大法律体系的关系，在政府战争之后，显得尤为明显，如《西哥特罗马法》。此外，日益强大的王室，不断的通过王室法令来加强自身统治，也同时扮演着融合罗马法的角色。值得一提的是，日耳曼法对英美法系中英国法律制度具有很大的影响，恩格斯认为英国法是传播于世界的唯一的日耳曼法。①　
　　3、日耳曼法的特点　
　　日耳曼法作为早期的封建法律制度，由氏族习惯发展而来，同时有融合罗马法等法律制度并向封建法律制度迈进，有以下特点：　
　　（1）团体本位，一团体为中心和出发点而非个人；（2）是属人主义法，沿袭氏族习惯，对日耳曼人和罗马人适用各自的法律；（3）注重形式，注重法律行为的外部表现；（4）内容具体，操作性强，具有实用性；（5）以世俗法为主要，但有习惯等道德内容。⑶日耳曼法在西欧法律史上占据这重要的地位，是西欧早期封建时期占主导的法律，促进封建制度的形成；是封建法律的基本构成因素，是最基本的法律渊源；是西欧近代法律的基本历史渊源，对法国、德国和英国的法律近代发展产生了深刻的影响 。　
　　（二）大陆法系的渊源和发展　
　　1、大陆法系的渊源　
　　大陆法系，又称民法法系(civil law system)、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。⑷大陆法系最古老的渊源是罗马法，但是也有罗马法和教会法，民法是大陆法系的基本法，以发达的私法为特征。⑸　
　　大陆法系是一个比较模糊的法系，而日耳曼法系有着明确法律适用范围。大陆法系是相对于英美法系的法系概念，一方面国内外对于罗马法系，民法法系、大陆法系之间的关系不统一；一方面在法系划分日益不明朗的时期，法系概念曾现弱化趋势，区分法系的比较意义值得进一步探讨。⑹②　
　　2、大陆法系的发展　
　　大陆法系是一个不断演变和发展的法系，从最主要的渊源——罗马法为起点；中世纪及其后期的缓慢演进；在后期兴起的资产阶级，尤其是商人和商法的出现，极大的推动了大陆法系的形成；之后的法国、德国和日本等都大量的吸收了罗马法的精华，这集中体现在他们跨世纪影响的民法典，最终形成了日益庞大、博大精深的大陆法系。　
　　3、大陆法系的特点　
　　大陆法系是当今一极的法律体系，以其自身的特点区别于英美法系，并广泛的影响着欧洲大陆和其他国家的法律演变和发展，一般说来有以下特点：　
　　（1）从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无拘束力；（2）从法典编纂传统看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式，法律富含逻辑性和推理性，注重法律概念；（3）从法律结构传统来看，大陡法系法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法；（4）从运用法律的推理方法来看，在陆法系的法官通常采用的是演绎法，即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案个；（5）从诉讼程序传统来看，在陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。⑺大陆法系以其博大精深的法律内涵，严谨的法律概念，科学的推理和法律思维，在实体和程序上都独树一帜。　
　　二、日耳曼法和大陆法系的差异和暗含　
　　（一）日耳曼法和大陆法系的差异　
　　1、历史阶段不同　
　　第一、存在时期不同。日耳曼法是公约5—9世纪一马尔克为主要制度的西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律。而大陆法系可以溯源罗马法时期，经过教会法、商法之后，伴随着资产阶级革命，尤其是《法国民法典》和《德国民法典》的问世，和日本明治维新后的继受和发展，至今仍蓬勃发展，是资产阶级法律制度。　
　　第二、适用地域不同。从地域范围看，除了日耳曼人建立的西欧国家外，斯堪的纳维亚诸国和大不列颠半岛以及裘特人建立的国家的法律制度都属于日耳曼法范畴。而大陆法系包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。　
　　第三、发展命运不同。日耳曼法随着日耳曼帝国的崩溃，逐渐推出了历史的舞台，虽然对英国法的发展产生了一定的影响，但是微不足道。至今已经没有明确日耳曼法的踪迹，已经退出了历史的舞台，哪怕有些痕迹。而大陆法系，历史见证了其发展之路，不仅深刻的影响欧大陆、日本以及周边国家，而且奠定了这些国家近现代法律体系、制度和框架。虽然经历了非法典化、宪法化、联邦运动等，但并没有动摇其地位，让然一强大的生命了继续向前，进入了一个崭新的时代。⑻　
　　2、法律渊源不同　
　　日耳曼法有着很多的习惯和道德因素，起源于氏族习惯，各部落的习惯成为法律的重要渊源，从其属人主义原则、蛮族法典的编撰等，都可以得到证明。而大陆法系没有明显的习惯和道德因素，以抽象的法律概念，严谨的法典编撰，丰富的法律推理和逻辑思维，法官的消极和程序特点看，都基本没有日耳曼法的这些特点。③　
　　3、具体制度不同　
　　从比较法的方法论看，不同的国家、地区、法系，肯定存在具体的法律制度而的区别，哪怕是同一国家，因为法律本身就是需要与时俱进，不断的适应社会发展的需要。因此，日耳曼法和大陆法系的具体制度的区别就是非常的庞杂、多样，难以用简单篇幅和语句来彻底的阐释。但是，二者还是存在一些非常醒目的制度区别，尤其二者所处的历史环境不同使得这一分界甚为明显。　
　　从实体法看，大陆法系显然有着一个庞大、系统、科学的法律体系和法律部门以及法律区域，而日耳曼法处于公元5—9世纪，难以媲美。从程序法看，日耳曼法存在一些氏族残余和落后的制度，如决斗和主体的不平等、证据的运用到呢个。而大陆法系则通过漫长的发展，建立了完整、科学的程序法、制度，以职权主义为特点的程序模式发挥着不可磨灭的作用。　
　　4、价值取向　
　　日耳曼法是具体的法，不是抽象的法规，具有判例的特点。而大陆法系以法典化著称，逻辑性、体系性、抽象性的法典，基本上涵括了法律所需要调整的社会关系。日耳曼法有着强烈的属人主义色彩，体现了其狭隘的法律观和不发达，大陆法系基本上没有类似的概念。大陆法系突出了法典的基础性作用，相信逻辑严密的法典可以解决法律纠纷，忽视法官的造法机能突出法学家的作用。⑼　 #p#分页标题#e#
　　（二）日耳曼法和大陆法系的暗含　
　　1、二者与罗马法的关系　
　　日耳曼法借助强大的帝国和王权，形成了与罗马法并存局面，对罗马法产生了潜移默化的影响。而大陆法系和罗马法的姻缘关系，则是大陆法系的一个显著的特征，以至于大陆法系等同于罗马法系。其中，罗马法扮演的角色是不言而喻。我们甚至可以大胆的猜测，罗马法的桥梁纽带作用。　
　　2、二者对英美法系的关系　
　　日耳曼法和大陆法系对英美法系都有一定的影响。（1）日耳曼法中的判例对英国法的影响；（2）日耳曼人征服英伦岛后的普通法中借鉴了日耳曼法的制度；（3）大陆法系和英美法系的融合和交汇中，法律移植不断的加强；（4）大陆法系的成文法模式、诉讼模式、证据制度等被英美法系引用和借鉴。　
　　3、其他　
　　法律本来就是历史发展的产物，法律不能脱离历史和社会而独立的存在。④法律具有深厚的文化氛围，法律的继承性和相互借鉴，伴随着法律的历史逻辑演进和发展。日耳曼法和大陆法系作为相对独立的法律（法系），其间的法律共有精神、理念、价值不言而喻。比较法就是不同国家和地区之间法律制度的比较研究，但法律有着自己的领地和范畴，其可比性是相对的而非绝对。　
　　三、结语　
　　日耳曼法和大陆法系之间的比较研究是一个复杂而浩瀚的工程，简单的片言只语最多是抛砖引玉。日耳曼法是特点历史时期存在的适用于特定区域的人的法律，处于氏族和封建制度之间，日耳曼法或许更多的体系了夹杂和不明晰的色彩，自身难以系统化并广发的影响后世。而大陆法系则不同，从最久远的罗马法开始，生生不息，极大的影响了世界的法律地图和格局。在近现代，大陆法系不断的自我完善，兼容并蓄，与英美法系的融合成为一个突出的特征。二者的比较或许是薄弱的，但给我的却很多。