一、问题的提出

时至今日，曾经喧嚣一时的“李庄案”已渐渐归于沉寂，正在淡出公众视野。然而，该案在中国法治进程中的标本意义，以及由该案所引发的关于中国刑事辩护律师的法律地位、执业保障、与被告人的关系等深层次问题，仍值得我们长久关注。例如，在该案第二审程序中，被告人李庄当庭表示认罪，但辩护律师仍坚持为被告人作了无罪辩护。事后，辩护律师的这一作法在法律界引发了广泛讨论，并在认识上产生了较大分歧：一种观点认为，辩护律师是在接受被告人委托、接纳被告人诉讼费的前提下从事辩护活动的，在被告人已经当庭认罪的情况下，辩护律师置委托人的想法于不顾，提出与委托人不一致的辩护观点，是不忠诚于委托人利益的表现；另一种观点则认为，辩护律师的地位本具有独立性，辩护律师应当根据事实和法律进行辩护，而不受犯罪人自己陈述有罪还是无罪的限制 [1]。由于两种观点各执一端，一时之间争执不下，遂使辩护律师能否在被告人意思表示之外独立辩护的问题陷入理论上的困惑。同时，这一问题也在司法实践中引发了另一个相关的议题：如果被告人与其辩护人在法庭上“各说各话”，一个表示认罪，而另一个坚持作无罪辩护，那么，法官究竟听谁的？如果法官认定指控罪名成立，被告人认罪还能否作为从轻量刑情节予以考虑？问题似乎越来越复杂，亟待理论上的回应与解答。

辩护人能否在被告人的意思表示之外独立辩护，这是一个关系到辩护人在刑事程序法上的地位的基础性命题，否定辩护人在被告人的意思表示之外独立辩护的观点，实际上是主张将辩护人定位为当事人利益的代理人，而肯定辩护人可以在被告人的意思表示之外独立辩护的观点，实质上是主张将辩护人定位为一独立、自主的司法单位。这一问题的引出在我国当下语境中具有重要的现实意义，这是因为，我国当前的刑事辩护正处于相对萎缩、低迷的状态，虽然我国《律师法》刚刚于2008年进行了重大修改，辩护律师在刑事诉讼法上的权利部分得到强化，但司法现实中律师辩护难的问题并未能得到根本改善，因而立法政策上倡议扩张辩护权的声音仍不绝于耳。立法上扩张辩护权，首先需要学理上对辩护人的诉讼地位进行清晰界定，即首先应明确辩护人的定位究竟是当事人利益的代理人还是一独立、自主的司法单位，毕竟《刑事诉讼法》、《律师法》等相关法律只能根据辩护人的诉讼地位来配置其权利。 [2]然而，由“李庄案”二审所引发的关于辩护人能否在被告人意思表示之外独立辩护的争论，以及事件发生后部分法律界人士所作的过于简单、武断的评述和回应，均表明我国法学界对于辩护律师的诉讼地位并未能形成共识，立法上扩张辩护权的倡议尚缺乏足够的学理支撑。基于这一认识，笔者在本文中试图通过对这一问题的追问，不仅从法理上揭示该问题的正确答案，更希望借此探明辩护律师的法律地位问题，以期为扩张辩护权的立法倡议提供学理支撑。

二、讨论的前提

学理上追问辩护律师能否在被告人的意思表示之外独立辩护，有两个前提性问题首先需要解决：

第一，是辩护律师在被告人的意思表示之外独立辩护的必要性问题。

否定辩护律师有权在被告人意思表示之外独立辩护的观点，潜藏着一个逻辑前提，即将被告人的意思表示等同于被告人的利益，进而以辩护人的忠实义务推演出辩护人不得在被告人的意思表示之外独立辩护。这一论点实际上是援引了法律经济学上“理性经济人”的著名假设 [3]，即将被告人假设为理性的经济人，假定被告人会根据经济上的利益最大化原则，作出对自己最有利的判断，因而，利益或不利益，被告人最有发言权，利益的选择取舍，完全取决于被告人的判断和自主决定，被告人所作的意思表示即代表了被告人的利益 [4]。而作为辩护人的律师是在接受被告人委托、接纳被告人诉讼费的前提下从事辩护活动的，作为代理人的他应当忠实于被代理人（被告人）的利益，既然被告人的意思表示已经完全代表了被告人的利益，那么，应该如何辩护，即完全应以被告人的意思表示为准，受其拘束，辩护律师没有必要再在被告人的意思表示之外独立展开辩护。

但问题在于，法律经济学上的“理性经济人”假设在刑事诉讼活动中是否完全适用？客观地讲，在涉及到经济交易的民事法领域，由于参与交易的双方当事人地位的平等性和互换性，理性经济人的假设可以得到更为充分的反映，近代民法的三大基本原则：所有权绝对、契约自由和过错责任原则，实际上都是建立在理性经济人假设基础之上的。但在刑事法领域，情况则有所不同，虽然现代刑事诉讼法致力于实现控辩双方的地位平等，在一定范围内也承认理性经济人的假设继而肯认当事人对程序的自治性，如美国的辩诉交易制度，但在现实中由于控辩双方力量对比上的悬殊，我们完全有理由担心被告人在刑事诉讼中可能因为环境、心理、情绪、对法律后果的无知或忽略、外在力量的介入（如侦查机关的不规范审讯行为）等因素的影响，而作出对自己不利的意思表示。例如，被告人可能因为遭受侦查机关的刑讯逼供而被迫作出有罪供述；又如，杀人案的被告，案发当时正与其情妇过夜因此有不在场证明，但他可能为避免外遇曝光的情绪因素而忽略被误判杀人的危险及后果，而不愿提交该不在场证明 [5]。在这种情形下，被告人的意思表示显然并不能真正代表其自身利益，而辩护人在这种情况下，仍然坚持作无罪辩护，虽然从形式上看违背了被告人的意思表示，但在实质效果上却是忠实于被告人的利益的，是被告人利益的真正体现。难道在这种情形下，仅仅因为辩护律师的辩护意见与被告人的意思表示不一致，就否定辩护律师意见的合法（理）性？如是，则刑事诉讼法所谓探求事实真相之任务又如何得以实现？！宪法和刑事诉讼法宣称的保障被告人辩护权的主张又如何得以实现？！

由此可见，否定辩护律师可以在被告人意思表示之外独立辩护的观点，仅仅因为辩护律师是在接受被告人委托、接纳被告人诉讼费的前提下从事辩护活动，即认为辩护律师在被告人的意思表示之外独立辩护，是不忠实于被告人利益的表现，在论证逻辑上过于武断，因为，可能正是因为要忠实于被告人的利益，辩护律师才需要在被告人的意思表示之外独立辩护，此诚如台湾学者林钰雄先生所指出的：“在被告利益与被告意思冲突时，最能彰显辩护人独立于被告意思之外的自主地位。” [6]据此，我们可以初步得出结论，即为了更好地保障被告人的权益，法律上实有必要肯定辩护律师独立辩护的权利，明确授权辩护律师在必要时不受被告人意思表示的拘束而独立辩护。

第二，是辩护律师在被告人的意思表示之外独立辩护的可行性问题。

辩护律师能否在被告人意思表示之外独立辩护，还跟立法上如何定位辩护人的诉讼地位密切相关：如果将辩护人单纯定位为被告人利益的代理人，辩护关系即仅属于民法上的契约关系，辩护人既无公益色彩也无公法地位，那么，辩护人行事的最高准则就是为被告人之利益，辩护人的作用只不过是辅助被告人达成其利益与目的的工具而已，本身并无自主性，应该如何辩护，完全以被告之意思为准，受其拘束，辩护律师不得在被告人的意思表示之外而独立辩护 [7]；但如果将辩护人定位为一独立、自主的司法单位，则辩护人虽为被告人利益，却同时带有公共利益的色彩，应担当一定的公法机能，辩护人应当基于事实和法律而辩护，而非以被告人的利益为最高行为准则，在被告人的利益与公益相冲突时，公益优先，如果辩护人的独立辩护活动虽然违背被告人的意思表示，但却符合公益原则时，仍应允准。 [8]由此可见，辩护律师能否在被告人意思表示之外而独立辩护，与立法上辩护律师的诉讼地位密切相关，只有在将辩护律师定位为一独立、自主的司法单位的刑事诉讼构造下，才存在着辩护律师独立辩护的空间。

从刑事辩护制度的发展历程来看，伴随刑事诉讼人权保障理念的发展，早期辩护人单纯作为被告人利益代理人、附庸于被告人的观点，早已被抛弃，相反，辩护人作为一独立、自主的司法单位的地位已经在各法治国家立法中获得普遍肯认。例如，在德国，《联邦律师法》第一条（律师在司法中的地位）即明确规定：“律师是一个独立的司法机构。”而其他一些国家更是在其《律师法》中明确赋予律师公益义务和公法机能，例如，日本《律师法》第一条即规定：“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。”《韩国辩护士法》第一条第一款亦规定：“辩护士以维护基本人权和实现社会正义为使命。”联合国《关于律师作用的基本原则》也指出：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动。”无论是法律明文定位律师为一独立、自主的司法机构，还是赋予其公益色彩并担当一定的公法机能，都意味着在整个现代刑事司法体系的结构中，律师都不再只是被告人利益的代言人、被告人意思表示的“传声筒”，而是具有独立的程序主体地位、致力于维护基本人权和实现社会正义的司法单位（机关）；在刑事诉讼中，他也不再是单纯按照被告人的意思提供辩护协助的工具，而是根据事实和法律独立展开辩护的公益角色。

从我国的立法情况来看，2008年修订后的《律师法》第二条第二款明确规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”同法第三条紧接着规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”上述规定要求律师承担“维护法律正确实施、维护社会公平和正义”的公益使命和“以事实为根据、以法律为准绳”的真实性义务，明确排除了律师作为当事人利益代理人的角色，而将律师定位为一独立、自主的司法单位。据此，在我国，辩护律师在刑事诉讼中是可以在被告人意思表示之外独立辩护的。那些否定我国辩护律师可以在被告人意思表示之外独立辩护的观点，悖逆了《律师法》对我国辩护律师的公法定位，将辩护人完全推向“当事人代理人”的位置，可能抹杀辩护律师在刑事诉讼法上的独立地位，将导致辩护人权利的进一步萎缩以及被告人权利保障的受损，实不宜提倡。

三、分析的思路

尽管肯认辩护律师独立辩护的地位和原则，但笔者同样认为，目前法律界对独立辩护原则的认识和解释过于简单化，因为，独立辩护的原则并非绝对，仍有其条件和底线，而不像诸多学者、律师在回应该问题时所主张的那样，辩护律师因其诉讼地位的独立性即可任意独立行使辩护权，实际上，辩护律师能否在被告人的意思表示之外独立辩护的问题，不能一概而论，而必须区分不同情形分别对待：

首先，应根据辩护律师所行使的权利的具体类型而区别对待。

在法理上，一般将辩护律师的权利分为“继受权利”与“固有权利” [9]：所谓“继受权利”，即该权利本为犯罪嫌疑人、被告人所有，而由辩护律师代为行使，典型如申请回避的权利、提起上诉的权利，等等；而所谓“固有权利”，则是指辩护律师基于其辩护人地位而特别拥有的权利，典型如阅卷权、会见交流权、调查取证权、出庭辩护权等等。

辩护律师的继受权利与固有权利，在具体行使方式上存在着重大差异：继受权利，因为本为被告人所有，而仅仅是由辩护律师代为行使，因此，辩护律师虽得以自己名义行使该权利，但却不得违背被告人明示的意思表示。例如，辩护律师有权为被告人利益而提起上诉，但若被告人明确表示不愿意上诉的，则辩护人不得提起上诉，因为上诉权本为被告人的诉讼权利，辩护律师虽得代为行使，但不得与被告人明示的意思表示相悖；而固有权利，因为系辩护律师基于其自身辩护地位而特别拥有的权利，因而其行使不受被告人明示或默示的意思表示之拘束，辩护律师可以自己名义完全独立行使。例如，实践中，被告人可能认为现有证据已经能够证明自己无罪，继而明确要求辩护律师不要再调查取证（以节约相关费用），但调查取证权本为辩护律师的固有权利，其行使完全不受被告人意思表示之拘束，因而若辩护律师认为无罪证据尚不充分的，自可继续调查取证。

那么，辩护律师为被告人作无罪或罪轻辩护，究竟属于何种类型的权利呢？辩护律师出庭提出无罪或罪轻的辩护意见，此即出庭辩护权，本系法律为保障辩护人履行其辩护职能和任务而特别赋予辩护人的权利，因为若无该权利，辩护人将无法正常履行其辩护职能、完成辩护任务，因而，出庭辩护权，并非被告人所有而交由辩护律师代为行使的继受权利，而是辩护律师基于其辩护人地位而特别拥有的固有权利。既然如此，则该权利之具体行使，即不受被告人意思表示的拘束，被告人虽当庭作出认罪的意思表示，但辩护律师基于其对案情的掌握及其对法律的理解，认为被告人的行为不构成犯罪的，仍可坚持作无罪辩护。

其次，还应根据辩护律师的辩护活动是否损及被告人的利益而区别对待。

辩护律师对被告人负有忠诚义务，所谓忠诚义务，是指辩护律师应当忠实于被告人的利益，应基于保障被告人的合法利益而行使辩护权。辩护律师的忠诚义务是其独立辩护的底线，但要注意的是，这里的忠诚义务要求辩护律师的独立辩护在实质上而非形式上忠诚于被告人的利益。据此，若辩护律师在被告人意思表示之外独立行使辩护权，却有损被告人的利益，则不得以所谓独立辩护为名置被告人的想法于不顾，提出与被告人不一致的辩护观点。例如，被告人当庭拒不认罪，但辩护律师却坚持作罪轻辩护的，虽说出庭辩护权系辩护律师的固有权利，辩护律师可独立于被告人的意思表示之外而行使，但此时独立行使该权利，在法律后果上是不利于被告人的，有悖于辩护律师的忠诚义务，因此，这种情形下，辩护律师不得以独立辩护为名坚持作罪轻辩护。相反，我们看到，在“李庄案”二审程序中，辩护律师在被告人认罪的情况下坚持无罪辩护，从主观目的和客观效果来看，均未损及被告人的利益，而是有利于被告人的，因而并不违背辩护律师对被告人所负的忠诚义务。

由此可见，李庄案中二审辩护律师坚持作无罪辩护的举动并无任何不合法（理）之处。

但是，要注意的是，辩护律师毕竟只是被告人参与诉讼的“辅助人”，应居于“配角”地位，对此，辩护律师本人应有清醒认识，并应尊重被告人的“主角”地位，在具体辩护策略的拟定和选择上，辩护律师有义务与被告人的意见协调一致，切忌“自行其是”、“喧宾夺主”，否则可能动摇、危及辩护律师与被告人之间的信赖关系，甚至因此导致双方委托关系的解体，因此，即便辩护律师有权独立于被告人的意思表示而展开辩护，但若非情非得已，实不足取。

正因为如此，有人针对“李庄案”指出，在被告人坚持认罪而辩护律师又不能成功说服被告人的情况下，辩护律师应当拒绝继续辩护。 [10]但笔者认为这一观点实属对辩护律师的苛责。因为，在被告人与辩护律师的关系之中，被告人无疑处于更为主动的地位，如果他决定认罪，而辩护律师坚持作无罪辩护的，他完全可以主动要求解除委托关系，而没有必要由辩护律师冒着违约的风险行使拒绝辩护权。

至于说如果被告人与其辩护人在法庭上“各说各话”，一个表示认罪，而另一个坚持作无罪辩护，那么，法官究竟听谁的？笔者认为，此时法官应当基于有利于被告的法治原则，以辩护人的意见为准，将该案视作无罪辩护的案件而进行审理：在程序上，虽然被告人已认罪，但不能按照被告人认罪的普通程序简化审来处理，而是应当按照普通程序开庭审判；在证据上，因为客观上被告人已经认罪，不能无视该证据的客观性，因而对其认罪仍应作为被告人供述来审查、判断，但法官应重点审查该供述的真实性和自愿性；在实体上，仍应坚持有利于被告的原则，虽然辩护人作无罪辩护，但如若认定被告人指控罪名成立的，在量刑时仍应将被告人认罪作为从轻量刑情节予以考虑。

结语

值得玩味的是，在李庄案二审程序中，被告人虽然当庭自认有罪，但在辩护律师坚持作无罪辩护时，被告人却并未表示任何异议，亦未要求解除委托关系，而是任由辩护律师自行其是，这是不是意味着被告人其实是默认了辩护律师为其作无罪辩护的举动？！ [11]如果真是这样，那么，被告人与辩护律师之间“各说各话”，可能就只是被告方的一种辩护策略，而作为一种辩护策略的“各说各话”，就更无可厚非了！

 

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【作者简介】

万毅：法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，主要研究领域：刑事诉讼法、证据法、司法制度。

 

【注释】

[1]该问题因北京大学法学院陈瑞华教授在山东律协与北京大学法学院联合举办的“山东律师刑事研讨会”上的一次演讲而引发。据媒体报道，北京大学陈瑞华教授在演讲中针对李庄案的辩护问题时提出，在李庄案二审期间，被告人已经当庭认罪，律师仍然按部就班的作无罪辩护，是律师的败笔。《南方周末》在报道中引述陈教授的原话：“被告人要向左走，律师非要向右走，这不是开玩笑吗？”事后“李庄案”的辩护律师陈有西先生以及部分律师纷纷发表文章对陈瑞华教授的观点进行反驳，他们认为，中国现有的刑事司法体制下，辩护人的地位是独立的，有权发表和被告人不同的观点，李庄认罪的情况下，他们当然可以继续做无罪辩护，李庄本人也认可他们的辩护策略，结果表明，恰恰是认罪和无罪辩护形成的巨大反差，使案件真相大白于天下。正是上述争论引发了法律界对该问题的关注。——赵蕾、雷磊：《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，载《南方周末》2010年8月11日，网址：http://www.infzm.com/content/48800

[2]台湾学者林钰雄先生曾以阅卷权为例分析辩护人定位与辩护权配置的关系，他指出，如果辩护人是纯粹的被告代理人，其经由阅卷所得知的资讯必须告知乃至于交付被告本人，则立法权衡结果可能是就此部分限制阅卷权之行使；反之，若能贯彻辩护人的自主地位以及公益角色，辩护人经由阅卷所得资讯而自主拟定辩护策略，不受被告本人之拘束，并且也不告知其被害人的详细资讯，如此一来，才有可能放心采行不限制阅卷权的立法政策。——具体论述请参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第162页。

[3]经济分析法学派的代表人物波斯纳曾明确提出“人是其自利的理性最大化者”，并将其作为对法律进行经济分析的前提假设。在《法理学问题》一书中，波斯纳强调:“我将表述的那一派法律解释的经济学指导性基本假设是:人们总是理性地使他们的满足得以最大化—一切人(只有很小的孩子和智力有非常大障碍的人是例外)在他们一切涉及选择的活动中(除了那些受精神变态或者其他由于滥用毒品和酒精而产生类似的精神错乱影响的活动)。”

[4]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第161页。

[5]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第161页。

[6]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第161页。

[7]林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第161页。

[8]当然，所谓律师是具有公益色彩、担当一定公法机能的司法机构，并不是指辩护律师即变成国家组织法意义下的国家机关，在刑事诉讼中与法官、检察官一般扮演客观公正的角色，承担积极揭发案件事实真相的义务，而是指辩护律师相对于被告人，应符合更高标准的行事准则，例如，被告人不负真实性义务，即使虚伪陈述或者湮灭罪证，也不负伪证或湮灭罪证的刑事责任，而辩护律师则负有低度的、消极的真实性义务。所谓低度的、消极的真实义务，是指辩护律师的真实义务区别于法官、检察官，辩护律师虽不得积极说谎、也不得帮助被告逃亡或湮灭罪证，但却可以消极隐瞒不利于被告人的证据和事实。——对此问题的具体论述吗，可参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第162页；吴俊毅：《辩护人论》，正典出版文化有限公司2009年版，第22页。

[9]将辩护人的权利划分为“继受权利”与“固有权利”，是大陆法系国家刑事诉讼理论的通说。——参见林山田：《刑事程序法（增订第五版）》，五难图书出版2004年版，第202-204页。

[10]陈瑞华教授提出，在被告人已经当庭认罪的情况下，正确的做法是申请法庭休庭，律师和被告人进行沟通，争取重新达成辩护共识，达不成共识的，（律师）可以考虑退出辩护，避免出现被告人和辩护律师就案件罪与非罪问题南辕北辙的尴尬。

[11]据事后媒体的报道，在“李庄案”开庭前两天，学者刘仁文以辩护律师的身份，和另一位律师高子程一起会见了李庄。那次会见中，李庄告诉两位律师，他已经决定认罪。听到这个消息，刘仁文惊讶之余的第一反应是，“既然你都认罪了，我们应该怎么辩？”高子程当时的意见是，辩护人有独立发表意见的权利，可以按照自己的想法继续做无罪辩护；刘仁文对此感到困惑。三个人讨论了很长时间后，李庄告诉他们，你们律师可以坚持做无罪辩护。这说明，被告人实际上是认可辩护律师在自己认罪的情况下，继续作无罪辩护的。——赵蕾、雷磊：《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，载《南方周末》2010年8月11日，网址：http://www.infzm.com/content/48800。