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蒋大兴 :从一而终:“经济法”以及法学的方法

来源:转自网络 时间:2015-10-11 点击:
 
 
从一而终:“经济法”以及法学的方法
 
作者:蒋大兴,北大法学院教授、博士生导师
来源:《湘江青年法学》2015年第1辑。限于篇幅,本文已删去注释,如需,请阅读原刊。感谢《湘江青年法学》编辑部的授权!
责编:陇西
 
 
每天都是生命中的一张白纸,每一个人、每一件事,都是一篇生动的文章。
——证严法师
 
方法(method,methodology),是一个我们每天都在面对的问题/话题。
我们做任何事,都需要知道怎样去做才能成功——也就是说,先要掌握方法,然后,才能把事情做好。这是一个不言自明的道理。就像谈恋爱——6070年代的男女,多少都得事先看一点如何写情书之类的秘籍,然后才敢在早就心仪若干年的人面前有所行动;而到809000后,据说是不需要事先做这样的准备,他们有自己更科技/技巧的方法,例如,注册各种交友网站、QQ、微信、陌陌搜寻“附近的人”,直到把完全陌生的人发展成心仪的人。恋爱如此,学习如此,生活与工作,同样也是如此——可是,在学术过程中,我们有时是盲目的、迷惑的。因此,经常需要去讨论,什么是XX学术的方法?不记得在哪里读到过这样一句话:一个学科,如果急于去讨论方法,是不成熟的表现。
法学现在似乎正处于一种无方法/找方法/或者急于去讨论方法的阶段,有一些很权威的学术机构、刊物以及学者,在积极地讨论关于法学的方法论。很多年前,这些讨论集中在法理学领域,还曾经演绎为一种争论,甚至涉及到法学是否是一门社会科学——这样严重的问题。现在,这些讨论,逐渐从一般意义上的展开,发散到具体的法学学科,例如,刑法、民法、商法、宪法与行政法,……今天,在这里,则是经济法。
当然,可能有一个很奇怪的逻辑——我们既然不是十分明了学术的方法,为何还可以有“十分繁荣的学术”,某一学科不明了自己的方法,为什么该学科仍然可以好好地存在并发展?
这样的困惑,其实每年都在发生。例如,在每一篇经济法或者法学的博士/硕士学位论文导论中,我们都能发现——研究者会交代自己所使用的方法——这些交代通常是大而全的,例如,使用了法律解释学、经济分析、历史分析、社会调查、实证研究、比较分析的方法……等等,不一而足。姑且不去讨论这些方法分类的科学性,可是,当你通读完全文,你却发现自己可能被“欺骗”/“调戏”了——那些烨烨生辉、天花乱坠的方法,其实在论文中多半只是“过眼烟云”(浅尝辄止,或者并未触及),很少有贯穿全文而使用的。
这是一种失败。因此,我们每一个人——经济法或者法学的博士生/硕士生,甚至学者,可能都需要认真地反思——在我们的这篇研究中,到底用了什么样的方法?
 
我们用了什么样的方法?这是自由的,其实,又是不自由的——如同我们无往不在枷锁之中。
自由的一面在于,方法是一种“公共品”(public goods),你可以使用任何方法——本学科的或者跨学科的——去做你的研究。没有一条法律/规则规定,某一学科的方法或者某一方法,只能用于该学科研究。例如,无论是法学、经济学以及社会学,甚至语言学、哲学,都可以运用统计分析、现场试验的方法。因此,我们试图用方法的独特性,去证明某一学科的独立性,这本身需要特别谨慎。对于这种“方法/研究路径的共性”,张广勇曾在评论法国年鉴学派、谈及史学及“问题史学”的研究程序时,有过精辟的解释。他指出:“历史学和其他各门科学的研究程序相同,首先要提出假说,提出要解决的问题,然后收集和分析史料,证明假说成立与否,最后解决问题,找出历史过程的逻辑。这就是说,历史研究像其他各门科学一样应从现实的问题出发,然后通过历史来认识这些问题。这一历史认识论和方法论更新的重要意义是,问题史学不仅突出了历史学家认识主体的作用,而且强调了史学与其他各门科学平等而独立的地位。”这样的判断,无疑值得我们经济法学界反思我们的研究历史。
不自由的一面在于,方法只是一种手段。所有科学研究都是为了——发现某种现象、证明某种判断或者解释某种判断。自然科学如此,人文及社会科学同样如此。对于法学以及其他社会科学来说,某种方法的功能也许只在于——从某一角度去“发现一种判断”或者“证明/解释某种判断”。例如,“政府有时可以改善市场结果,因此,政府不是全部的恶”……然而,正是这种“对象的不同”,形成了方法赖以存在的场域——学科的差异。我们丝毫不否认,不同学科对不同方法的倚重存在明显不同,例如,法学偏重解释学;历史学偏重考据;经济学偏重数理分析……。毫无疑问,某一学科的研究者,首先应当掌握该学科“主导的方法”,例如,我们很难想象,一个法科的学生,读到博士入学/毕业时,甚至还没有看过拉伦茨的《法学方法论》,不知道如何去理解和解释法条?我们也无法想象,一个社会学的研究者,不知道如何去设计问卷、做统计分析?一个经济学的研究者,完全没有数学基础,看不了数学模型?……但令人遗憾的是,这种“难以想象的现象”,在我们的周围并不少见。无论是在过去,还是现在,都广泛地存在。
不过,我们仍然需要注意,此种“方法的偏重”只具有相对意义,而且,这种状况并不是一天养成、生来如此的。例如,曾经在很长一段时间内,我们的经济学是“描述性的”;历史学也可以成为“解释性的”、“计量性”的,而法学,同样也可能是“偏重数理分析或者问卷调查的”……。这样的“方法交叉”,越来越成为一种“学术界的时尚”。甚至最近很时髦的“社科法学”,其实也是这种“学术时尚”的表现。只是——我们不应被任何时尚蒙蔽了双眼,忽略了学术对“长久存在”的追求。无论我们在说“什么样的法学”,法学不能忽略教义学基础,不能将教义学看成是僵化的“教条主义”法学。教义学本身有开放性的一面,例如解释学方法中的“利益衡量”,教义学并不是一个简单的封闭系统。因此,对于学科或者学术方法的此种开放性,我们可以重温一下历史学的故事——例如,以年鉴学派为主的法国史学家坚持同各门社会科学对话和交流,注意多层次地把握和揭示历史发展过程,到上世纪60年代,法国史学家借鉴地理学、经济学、社会学、语言学、社会心理学等学科的理论和方法,抛弃了以政治、军事以及杰出人物为主要内容的传统史学,广泛开展经济史和社会史研究。……在很大程度上出现了历史学融合所有其他社会科学的趋势。历史学已非传统意义上的历史学,而是综合其他各门科学的“人的科学”,即既研究人类物质生活,也探讨人类精神生活的科学。历史学的解释性得到很大的提升——这样的转化过程同样也在其他学科领域发生,法学、经济学,以及法学中的经济法、民法……,迟早都会如此。
虽然,在方法的空间里,我们可以自由游弋,可以选用任何方法——但在某一篇研究中,我们仍然需要明确——你/我试图使用的是何种方法?某篇博士/硕士论文,在方法使用上应当有所倚重,如果我们从一而终——能够从头到尾主要使用一种方法(例如,历史的、实证的、解释的、定量的……)去形成、解释或者证明某种判断——这可能已经足够了。
遗憾的是,我们在学术方法的使用上,似乎总是追求“大而全”、“全而空”。这种“方法专一”的场景,并不太容易看得到。至少,我在南大以及北大这些年,没有很深刻的印象。
这一点,我们也需要思考。
 
为什么这种“方法专一”的场景我们看不到?
这其实,有两个很重要的原因:其一,可能是我们的“方法素养”不够,不能专注、深入地使用某种方法。例如,我们欠缺系统的解释学训练,只能使用简单的文义解释方法理解法条,不能很好地运用论理解释(目的解释、体系解释、历史解释、合宪性解释)、比较法解释、社会学解释方法,全面地解构法条含义。此种情形,与一个没有经历过法科训练的学生无异。所以,这也是为什么在中国现阶段,很多没有学过法律的人,同样可以/敢于从事法律职业,甚至可能比法科学生还要做得更好——他们可以轻易地考过司法考试、背一下法条就可以现炒现卖分析案例——这与法科学生没有很好地接受专业的解释学训练有关,我们还没有形成法科学生特定的话语系统,这最终也导致法律职业很难成为一种相对封闭的“贵族职业”,甚至使法律人队伍鱼龙混杂、恶性竞争、关系派律师盛行……。但我认为,这样的时间不会延续太久;其二,可能是我们希望能全方位地理解某种现象,因此,不会仅仅停留在解释学上,而是会采用案例实证、统计分析等多种方法,去多侧面地解构所面对的论题。可是,我们忽略了一点,多侧面地、成功理解/阐释一个判断的任务往往无法在一篇论文中全部完成。
与这种“方法全面”的现象不同的,另一个比较有意思的问题是——存在一种过度的“方法偏爱”,我们可能很容易因为喜欢/擅长某些方法,而轻视其他方法,这样的现象在法学乃至经济法学领域中,并不少见。例如,我们可能比较偏重比较法,言必称外国,而轻视本土实证的方法,甚至,在潜意识里认为——本土实证只是一种技术,一种掩盖理论贫乏的技巧,其本身不是理论,没有什么特殊的。比较法是在法律成为民族法之后应运而生的。虽然比较法在其诞生后曾遭到各种强烈反对,但在中国,偏爱理论法学或者是比较法理论,轻视实证分析的现象,是比较普遍的。尤其是,在一些以所谓理论见长或者喜欢讨论理论的机构/大学,更容易产生这样的认识。一些杂志社的编辑,也喜欢看论文的注释里面有没有外文文献,如果没有直接引用的外文文献,这样的文章即使再有思想,也不容易登堂入室——它可能在初选时,就轻易地被放弃了。在今天,比较法被当做解决法律疑难问题的救命稻草,可比较法的多样性却被忽略了。其实,即使是经常被我们罗列在一起的英美法,也存在偏重形式化(英国法)与偏重实质化(美国法)的差异。
对比较法/外国法的如此偏爱,使得翻译法学、翻译法学者或者翻译加简单改造的法学及法学者在中国非常“吃香”/流行——现在的大学都喜欢引进国外的洋博士,就是非常明显的例子。即使在北大清华这样的所谓国内一流的高校,也是如此,我们不信任自己培养的博士生能够很好地传承我们的衣钵,因此,非得让他出去镀个金——哪怕在国内那些未必能超越本校的其他高校/科研机构的某些学科里“博士后一下”,才能回到本校教书。虽然据说这样做,旨在避免学术的近亲繁殖,可是,“博士后一下”,真的就可以消弭掉学术思考的“近亲基因”?这样的一种逻辑,不仅难以理解,事实上也已否定了北大清华可以培养国内最高水平学者(哪怕是最近流行的“中国学”)的事实——本质上,这也是一种学术方法论/立场上的不自信。
很显然,这样的认识是不全面的。
我不是因为自己以及我们这个群体里面很多人的本土背景,就要否定或者排斥多元认识的意义。其实,偏重域外文化传播,与偏重本土文化解释,对理解/重建中国的法律以及法学,具有同样积极的意义。比较法是重要的,为了强调此种重要性,René David曾指出:“在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族性的东西。神学家、医学家、科学家、天文学家以及其他所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到耻辱,但只有法学家将自己封闭在本国法的研究中”,因此,呼吁扩展法学的视野。我相信达维德的认识,但我们同样也应当注意梁治平和苏力的提醒——不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国,因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中,从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。我们应当注意在研究中国现实的基础上,总结中国人的经验,认真严格地贡献出中国的法学知识。张夏准在《富国陷阱》里面也提醒过我们关于方法论的问题——要从历史中吸取教训,因为发达国家会踢开他们走向富裕、通向成功的梯子,那些推荐给发展中国家的“世界性学说”并不都是他们曾经经历过的真理。虽然“美国通常是未来首先发生的地方”,但“没有人对我们正走向哪里,或应该走向哪里,拥有全部和终极的真理”。
我只是想强调,所有理论/包括比较法其实都是实证的——都可以经过实证检验,相反,所有实证现象和问题,其实也都是可以重新理论化的。西方/北方舶来的马克思主义理论如此、自由市场经济理论如此,法学理论同样如此。无论何种理论/比较法,只是解释实践、引导实践、规制实践的一种工具/技艺。轻视实证,有可能是不了解实证/不会实证/不懂实证的“傲慢与偏见”的结果。如果不去实证,我们无法理解德沃金所确证的法官争论中存在着一种“理论争论”,我们无法发现那些规则背后“隐含的法律”。自然,也无法看到法律运作的事实过程。例如,中国频发的种种经济调控,我们无法去评估其制度设计的真实成本与效能。再如,对于国企的行政治理、实缴资本制,以及证监会的强权(实质审核),我们无法理解其在中国特定场域里的正当性——实证应与实践紧密相联,实践是检验真理的唯一标准。
在经济法学领域,虽然这两年的情况有所改观,但那种“不实证”的情形还是比较突出的。例如,一些研究流于“大词化”,喜欢讨论一些“大而空”的现象,喜欢跟着形势政策走(法学变成法政策学)……拒绝数据、拒绝对具体案例的分析,拒绝观察“行动中的法律”——我们的学术,因此总是很容易停留在原处。我们需要牢牢地记住一点,如果不是在行动中,所有法律都只是虚构的规则,只有在具体的判决中,在法律规约对象的行动中,在实际的关系互动里,我们才看到法律的真相。即使在解释学的角度,所有语言都具有哈特所说的“意思中心”和“开放结构”的特征,因此,语言构成的规则既有确定性,也有模糊性。我们所有观察者甚至都只是在对法律进行德里达和福柯式的“解构阅读”——所以福柯说:“规则本身是空无的、曲解的和没有定说的;它们没有人格性质,可以给予任何目的……法律规则本身没有基本的意义,所以解释是对法律规则暴力式的偷窃式的理解,其目的是强加一个方向,强加一个意志,强迫法律规则参与不同的游戏。”——我们可以试想一下,刘姥姥如果不去大观园,是否会发现大观园如此之大?可,刘姥姥和王姥姥、李姥姥眼中的大观园,也许还会如此地不同!只有这样,我们才能理解为什么韦伯要说——“每一种法律制度都有受技术和经济事实制约而产生的特殊规范”。
我们支持实证,并不意味着我们迷信实证。如同我们批评比较法的方法,并不意味着我们反对比较法。当比较法过于关注主流的时候,我们只是相信了埃里克森说的——“世界偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的重心问题”,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。我们不想形成这种世界。
事实上,实证的方法本身也是多元的,不只有一副面孔——有些偏重案例实证(例如,个案实证或者案例群的统计实证),有些偏重社会实证(例如,社会调查),有些偏重规范实证(例如,规范之实证比较与解释),实证也不仅仅意味着“数据分析”。只调研数据无异于一种文献综述,会让研究者迷失于文献与数据之中,忘记自己想要在何种层面论证何种问题,这同样也是悲哀的。尤其是,在这个数据爆炸的时代,数据经常制造假象、制造混乱、制造不安,我们不能被数据蒙住了双眼——我们要致力于发现数据后面的真理,那些被束缚或者隐藏起来的思想、结构和问题意识。
这是我们的任务。
 
你用了什么样的方法?
真理像一个六面体,是可以从不同的方向感知的。就如同,无论是穷人,还是富人,对信仰上帝的人来说,他们都能感知到上帝的存在——无论是在什么地方、以何种方式感知到这种存在。
方法是一种可以不断被使用的公共品;我们用不同的方法,可以感知到真理的不同面——方法没有优劣,只有主次之别——所有方法,都是我们看世界的眼睛。如同凯恩斯说过的那样:“经济学理论并没有提供一套立即可用的完整结论。它不是一种教条,只是一种方法、一种心灵的器官、一种思维的技巧,帮助拥有它的人得出正确的结论。”这样的逻辑,同样可以用于经济法以及全部法学。因此,“以幽默和公允的态度宽容错误,含糊,尤其是多样性,是我们整装开始下一个惊人的黄金时代之旅时,必不可少的品格”。
法律意识是一种“复合结构”。任何一种话语类型,即便它的影响再强大也无法独占整个法律文化,并且全面渗透到法律心智(legal mind)当中去。这样的认识可以复制于法律/经济法研究的方法之中。不同的思想或哲学,都尝试以不同的表述方式来呈现真实,而真实总是有某种的原理、理性、道、逻辑之基础。我们用不同的方法,只是试图发现现实社会中所展现出来的“各种真实”。
所以,法律研究者必须理解解释论,但法律研究者又不必拘泥于解释论。法教义学是重要的,但法教义学不是孤立的、封闭的,也不是我们理解法律以及法学的唯一出路。条条大路通罗马,当我们用不同的方法去理解/研究法律以及法学,我们就会发现,不同的道路旁边,原来都有“鲜艳的花”。
201477日一稿
78日二稿
1230日三稿
于陈明楼
  


 
 
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