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蒋大兴 ：从一而终：“经济法”以及法学的方法 |
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来源：转自网络 时间：2015-10-11
点击：
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作者：蒋大兴，北大法学院教授、博士生导师
来源：《湘江青年法学》2015年第1辑。限于篇幅，本文已删去注释，如需，请阅读原刊。感谢《湘江青年法学》编辑部的授权！
责编：陇西
每天都是生命中的一张白纸，每一个人、每一件事，都是一篇生动的文章。
——证严法师
一
方法（method,methodology），是一个我们每天都在面对的问题/话题。
我们做任何事，都需要知道怎样去做才能成功——也就是说，先要掌握方法，然后，才能把事情做好。这是一个不言自明的道理。就像谈恋爱——60、70年代的男女，多少都得事先看一点如何写情书之类的秘籍，然后才敢在早就心仪若干年的人面前有所行动；而到80、90、00后，据说是不需要事先做这样的准备，他们有自己更科技/技巧的方法，例如，注册各种交友网站、QQ、微信、陌陌搜寻“附近的人”，直到把完全陌生的人发展成心仪的人。恋爱如此，学习如此，生活与工作，同样也是如此——可是，在学术过程中，我们有时是盲目的、迷惑的。因此，经常需要去讨论，什么是XX学术的方法？不记得在哪里读到过这样一句话：一个学科，如果急于去讨论方法，是不成熟的表现。
法学现在似乎正处于一种无方法/找方法/或者急于去讨论方法的阶段，有一些很权威的学术机构、刊物以及学者，在积极地讨论关于法学的方法论。很多年前，这些讨论集中在法理学领域，还曾经演绎为一种争论，甚至涉及到法学是否是一门社会科学——这样严重的问题。现在，这些讨论，逐渐从一般意义上的展开，发散到具体的法学学科，例如，刑法、民法、商法、宪法与行政法，……今天，在这里，则是经济法。
当然，可能有一个很奇怪的逻辑——我们既然不是十分明了学术的方法，为何还可以有“十分繁荣的学术”，某一学科不明了自己的方法，为什么该学科仍然可以好好地存在并发展？
这样的困惑，其实每年都在发生。例如，在每一篇经济法或者法学的博士/硕士学位论文导论中，我们都能发现——研究者会交代自己所使用的方法——这些交代通常是大而全的，例如，使用了法律解释学、经济分析、历史分析、社会调查、实证研究、比较分析的方法……等等，不一而足。姑且不去讨论这些方法分类的科学性，可是，当你通读完全文，你却发现自己可能被“欺骗”/“调戏”了——那些烨烨生辉、天花乱坠的方法，其实在论文中多半只是“过眼烟云”（浅尝辄止，或者并未触及），很少有贯穿全文而使用的。
这是一种失败。因此，我们每一个人——经济法或者法学的博士生/硕士生，甚至学者，可能都需要认真地反思——在我们的这篇研究中，到底用了什么样的方法？
二
我们用了什么样的方法？这是自由的，其实，又是不自由的——如同我们无往不在枷锁之中。
自由的一面在于，方法是一种“公共品”（public goods），你可以使用任何方法——本学科的或者跨学科的——去做你的研究。没有一条法律/规则规定，某一学科的方法或者某一方法，只能用于该学科研究。例如，无论是法学、经济学以及社会学，甚至语言学、哲学，都可以运用统计分析、现场试验的方法。因此，我们试图用方法的独特性，去证明某一学科的独立性，这本身需要特别谨慎。对于这种“方法/研究路径的共性”，张广勇曾在评论法国年鉴学派、谈及史学及“问题史学”的研究程序时，有过精辟的解释。他指出：“历史学和其他各门科学的研究程序相同，首先要提出假说，提出要解决的问题，然后收集和分析史料，证明假说成立与否，最后解决问题，找出历史过程的逻辑。这就是说，历史研究像其他各门科学一样应从现实的问题出发，然后通过历史来认识这些问题。这一历史认识论和方法论更新的重要意义是，问题史学不仅突出了历史学家认识主体的作用，而且强调了史学与其他各门科学平等而独立的地位。”这样的判断，无疑值得我们经济法学界反思我们的研究历史。
不自由的一面在于，方法只是一种手段。所有科学研究都是为了——发现某种现象、证明某种判断或者解释某种判断。自然科学如此，人文及社会科学同样如此。对于法学以及其他社会科学来说，某种方法的功能也许只在于——从某一角度去“发现一种判断”或者“证明/解释某种判断”。例如，“政府有时可以改善市场结果，因此，政府不是全部的恶”……然而，正是这种“对象的不同”，形成了方法赖以存在的场域——学科的差异。我们丝毫不否认，不同学科对不同方法的倚重存在明显不同，例如，法学偏重解释学；历史学偏重考据；经济学偏重数理分析……。毫无疑问，某一学科的研究者，首先应当掌握该学科“主导的方法”，例如，我们很难想象，一个法科的学生，读到博士入学/毕业时，甚至还没有看过拉伦茨的《法学方法论》，不知道如何去理解和解释法条？我们也无法想象，一个社会学的研究者，不知道如何去设计问卷、做统计分析？一个经济学的研究者，完全没有数学基础，看不了数学模型？……但令人遗憾的是，这种“难以想象的现象”，在我们的周围并不少见。无论是在过去，还是现在，都广泛地存在。
不过，我们仍然需要注意，此种“方法的偏重”只具有相对意义，而且，这种状况并不是一天养成、生来如此的。例如，曾经在很长一段时间内，我们的经济学是“描述性的”；历史学也可以成为“解释性的”、“计量性”的，而法学，同样也可能是“偏重数理分析或者问卷调查的”……。这样的“方法交叉”，越来越成为一种“学术界的时尚”。甚至最近很时髦的“社科法学”，其实也是这种“学术时尚”的表现。只是——我们不应被任何时尚蒙蔽了双眼，忽略了学术对“长久存在”的追求。无论我们在说“什么样的法学”，法学不能忽略教义学基础，不能将教义学看成是僵化的“教条主义”法学。教义学本身有开放性的一面，例如解释学方法中的“利益衡量”，教义学并不是一个简单的封闭系统。因此，对于学科或者学术方法的此种开放性，我们可以重温一下历史学的故事——例如，以年鉴学派为主的法国史学家坚持同各门社会科学对话和交流，注意多层次地把握和揭示历史发展过程，到上世纪60年代，法国史学家借鉴地理学、经济学、社会学、语言学、社会心理学等学科的理论和方法，抛弃了以政治、军事以及杰出人物为主要内容的传统史学，广泛开展经济史和社会史研究。……在很大程度上出现了历史学融合所有其他社会科学的趋势。历史学已非传统意义上的历史学，而是综合其他各门科学的“人的科学”，即既研究人类物质生活，也探讨人类精神生活的科学。历史学的解释性得到很大的提升——这样的转化过程同样也在其他学科领域发生，法学、经济学，以及法学中的经济法、民法……，迟早都会如此。
虽然，在方法的空间里，我们可以自由游弋，可以选用任何方法——但在某一篇研究中，我们仍然需要明确——你/我试图使用的是何种方法？某篇博士/硕士论文，在方法使用上应当有所倚重，如果我们从一而终——能够从头到尾主要使用一种方法(例如，历史的、实证的、解释的、定量的……)去形成、解释或者证明某种判断——这可能已经足够了。
遗憾的是，我们在学术方法的使用上，似乎总是追求“大而全”、“全而空”。这种“方法专一”的场景，并不太容易看得到。至少，我在南大以及北大这些年，没有很深刻的印象。
这一点，我们也需要思考。
三
为什么这种“方法专一”的场景我们看不到？
这其实，有两个很重要的原因：其一，可能是我们的“方法素养”不够，不能专注、深入地使用某种方法。例如，我们欠缺系统的解释学训练，只能使用简单的文义解释方法理解法条，不能很好地运用论理解释（目的解释、体系解释、历史解释、合宪性解释）、比较法解释、社会学解释方法，全面地解构法条含义。此种情形，与一个没有经历过法科训练的学生无异。所以，这也是为什么在中国现阶段，很多没有学过法律的人，同样可以/敢于从事法律职业，甚至可能比法科学生还要做得更好——他们可以轻易地考过司法考试、背一下法条就可以现炒现卖分析案例——这与法科学生没有很好地接受专业的解释学训练有关，我们还没有形成法科学生特定的话语系统，这最终也导致法律职业很难成为一种相对封闭的“贵族职业”，甚至使法律人队伍鱼龙混杂、恶性竞争、关系派律师盛行……。但我认为，这样的时间不会延续太久；其二，可能是我们希望能全方位地理解某种现象，因此，不会仅仅停留在解释学上，而是会采用案例实证、统计分析等多种方法，去多侧面地解构所面对的论题。可是，我们忽略了一点，多侧面地、成功理解/阐释一个判断的任务往往无法在一篇论文中全部完成。
与这种“方法全面”的现象不同的，另一个比较有意思的问题是——存在一种过度的“方法偏爱”，我们可能很容易因为喜欢/擅长某些方法，而轻视其他方法，这样的现象在法学乃至经济法学领域中，并不少见。例如，我们可能比较偏重比较法，言必称外国，而轻视本土实证的方法，甚至，在潜意识里认为——本土实证只是一种技术，一种掩盖理论贫乏的技巧，其本身不是理论，没有什么特殊的。比较法是在法律成为民族法之后应运而生的。虽然比较法在其诞生后曾遭到各种强烈反对，但在中国，偏爱理论法学或者是比较法理论，轻视实证分析的现象，是比较普遍的。尤其是，在一些以所谓理论见长或者喜欢讨论理论的机构/大学，更容易产生这样的认识。一些杂志社的编辑，也喜欢看论文的注释里面有没有外文文献，如果没有直接引用的外文文献，这样的文章即使再有思想，也不容易登堂入室——它可能在初选时，就轻易地被放弃了。在今天，比较法被当做解决法律疑难问题的救命稻草，可比较法的多样性却被忽略了。其实，即使是经常被我们罗列在一起的英美法，也存在偏重形式化（英国法）与偏重实质化（美国法）的差异。
对比较法/外国法的如此偏爱，使得翻译法学、翻译法学者或者翻译加简单改造的法学及法学者在中国非常“吃香”/流行——现在的大学都喜欢引进国外的洋博士，就是非常明显的例子。即使在北大清华这样的所谓国内一流的高校，也是如此，我们不信任自己培养的博士生能够很好地传承我们的衣钵，因此，非得让他出去镀个金——哪怕在国内那些未必能超越本校的其他高校/科研机构的某些学科里“博士后一下”，才能回到本校教书。虽然据说这样做，旨在避免学术的近亲繁殖，可是，“博士后一下”，真的就可以消弭掉学术思考的“近亲基因”？这样的一种逻辑，不仅难以理解，事实上也已否定了北大清华可以培养国内最高水平学者（哪怕是最近流行的“中国学”）的事实——本质上，这也是一种学术方法论/立场上的不自信。
很显然，这样的认识是不全面的。
我不是因为自己以及我们这个群体里面很多人的本土背景，就要否定或者排斥多元认识的意义。其实，偏重域外文化传播，与偏重本土文化解释，对理解/重建中国的法律以及法学，具有同样积极的意义。比较法是重要的，为了强调此种重要性，René David曾指出：“在所有科学中，只有法学错误地认为可以成为纯粹民族性的东西。神学家、医学家、科学家、天文学家以及其他所有学者，都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到耻辱，但只有法学家将自己封闭在本国法的研究中”，因此，呼吁扩展法学的视野。我相信达维德的认识，但我们同样也应当注意梁治平和苏力的提醒——不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。我们应当注意在研究中国现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。张夏准在《富国陷阱》里面也提醒过我们关于方法论的问题——要从历史中吸取教训，因为发达国家会踢开他们走向富裕、通向成功的梯子，那些推荐给发展中国家的“世界性学说”并不都是他们曾经经历过的真理。虽然“美国通常是未来首先发生的地方”，但“没有人对我们正走向哪里，或应该走向哪里，拥有全部和终极的真理”。
我只是想强调，所有理论/包括比较法其实都是实证的——都可以经过实证检验，相反，所有实证现象和问题，其实也都是可以重新理论化的。西方/北方舶来的马克思主义理论如此、自由市场经济理论如此，法学理论同样如此。无论何种理论/比较法，只是解释实践、引导实践、规制实践的一种工具/技艺。轻视实证，有可能是不了解实证/不会实证/不懂实证的“傲慢与偏见”的结果。如果不去实证，我们无法理解德沃金所确证的法官争论中存在着一种“理论争论”，我们无法发现那些规则背后“隐含的法律”。自然，也无法看到法律运作的事实过程。例如，中国频发的种种经济调控，我们无法去评估其制度设计的真实成本与效能。再如，对于国企的行政治理、实缴资本制，以及证监会的强权（实质审核），我们无法理解其在中国特定场域里的正当性——实证应与实践紧密相联，实践是检验真理的唯一标准。
在经济法学领域，虽然这两年的情况有所改观，但那种“不实证”的情形还是比较突出的。例如，一些研究流于“大词化”，喜欢讨论一些“大而空”的现象，喜欢跟着形势政策走（法学变成法政策学）……拒绝数据、拒绝对具体案例的分析，拒绝观察“行动中的法律”——我们的学术，因此总是很容易停留在原处。我们需要牢牢地记住一点，如果不是在行动中，所有法律都只是虚构的规则，只有在具体的判决中，在法律规约对象的行动中，在实际的关系互动里，我们才看到法律的真相。即使在解释学的角度，所有语言都具有哈特所说的“意思中心”和“开放结构”的特征，因此，语言构成的规则既有确定性，也有模糊性。我们所有观察者甚至都只是在对法律进行德里达和福柯式的“解构阅读”——所以福柯说：“规则本身是空无的、曲解的和没有定说的；它们没有人格性质，可以给予任何目的……法律规则本身没有基本的意义，所以解释是对法律规则暴力式的偷窃式的理解，其目的是强加一个方向，强加一个意志，强迫法律规则参与不同的游戏。”——我们可以试想一下，刘姥姥如果不去大观园，是否会发现大观园如此之大？可，刘姥姥和王姥姥、李姥姥眼中的大观园，也许还会如此地不同！只有这样，我们才能理解为什么韦伯要说——“每一种法律制度都有受技术和经济事实制约而产生的特殊规范”。
我们支持实证，并不意味着我们迷信实证。如同我们批评比较法的方法，并不意味着我们反对比较法。当比较法过于关注主流的时候，我们只是相信了埃里克森说的——“世界偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的重心问题”，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。我们不想形成这种世界。
事实上，实证的方法本身也是多元的，不只有一副面孔——有些偏重案例实证（例如，个案实证或者案例群的统计实证），有些偏重社会实证（例如，社会调查），有些偏重规范实证（例如，规范之实证比较与解释），实证也不仅仅意味着“数据分析”。只调研数据无异于一种文献综述，会让研究者迷失于文献与数据之中，忘记自己想要在何种层面论证何种问题，这同样也是悲哀的。尤其是，在这个数据爆炸的时代，数据经常制造假象、制造混乱、制造不安，我们不能被数据蒙住了双眼——我们要致力于发现数据后面的真理，那些被束缚或者隐藏起来的思想、结构和问题意识。
这是我们的任务。
四
你用了什么样的方法？
真理像一个六面体，是可以从不同的方向感知的。就如同，无论是穷人，还是富人，对信仰上帝的人来说，他们都能感知到上帝的存在——无论是在什么地方、以何种方式感知到这种存在。
方法是一种可以不断被使用的公共品；我们用不同的方法，可以感知到真理的不同面——方法没有优劣，只有主次之别——所有方法，都是我们看世界的眼睛。如同凯恩斯说过的那样：“经济学理论并没有提供一套立即可用的完整结论。它不是一种教条，只是一种方法、一种心灵的器官、一种思维的技巧，帮助拥有它的人得出正确的结论。”这样的逻辑，同样可以用于经济法以及全部法学。因此，“以幽默和公允的态度宽容错误，含糊，尤其是多样性，是我们整装开始下一个惊人的黄金时代之旅时，必不可少的品格”。
法律意识是一种“复合结构”。任何一种话语类型，即便它的影响再强大也无法独占整个法律文化，并且全面渗透到法律心智（legal mind）当中去。这样的认识可以复制于法律/经济法研究的方法之中。不同的思想或哲学，都尝试以不同的表述方式来呈现真实，而真实总是有某种的原理、理性、道、逻辑之基础。我们用不同的方法，只是试图发现现实社会中所展现出来的“各种真实”。
所以，法律研究者必须理解解释论，但法律研究者又不必拘泥于解释论。法教义学是重要的，但法教义学不是孤立的、封闭的，也不是我们理解法律以及法学的唯一出路。条条大路通罗马，当我们用不同的方法去理解/研究法律以及法学，我们就会发现，不同的道路旁边，原来都有“鲜艳的花”。
2014年7月7日一稿
7月8日二稿
12月30日三稿
于陈明楼
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