《财经》：如果按照你说的上述定位，如何评价过去几十年的司法改革？

强世功：司法改革无疑取得了巨大成就。但要明白司法权不同于行政权，后者需要根据时代环境变化提出不同的执政理念和解决思路，口号变化是有道理的。而司法权从古至今就是化解纠纷、公正裁判，根本就不需要那么多的新口号，而是怎么在一个一个的具体案件中落实的问题。

司法改革一旦陷入官僚化式的口号改革，就会变成“一刀切”。这实际上完全不符合司法的规律，造成了改革的大起大落。比如说当最高法院一度鼓励判决，抑制调解，结果司法判决难以执行，老百姓上访不断，法院压力很大。最高法院后来又一刀切地提出“大调解”，结果中西部落后地区的基层司法问题解决了，而北京、上海、深圳等地的法院简直不堪重负：案件久拖不决，当事人不满意，法官心里很苦闷，以至于北京法院不断扩编，加班加点判决，最后精英法官干脆辞职不干了。

中国幅员辽阔、民族众多、区域差异很大、发展层次不平衡。尽管全国的法官在适用同样的法律，但是却面临完全不同的问题，不同的法律对应的问题也根本不同。基层法院与高级法院完全不同，上海法院与甘肃的法院完全不同，知识产权庭与民事庭也完全不同。在这种格局下，司法改革应当尊重差异化和多元化，给地方法院自主权，不应当搞一刀切。

正是由于对司法权的误读，把司法权理解为一种执行权、一种支配权，这样司法改革会自觉不自觉地导向如何扩张法院的权力，如何争取财权、人事权、执行权等等，从而扩大司法权在政党官僚体制中的实际支配权，甚至搞出宪法司法化这样的权力扩张，希望按照三权分立来设想出一种与立法和行政相抗衡的独立权。

十几年下来，法院的现实支配权越来越大，法院大楼越来越宏大，可腐败也越来越严重。其根本原因就在于司法改革的思路往往集中在体制问题上，陷入了“权力”的怪圈，而忘记了“权力带来腐败”这句我们所有法律人都熟知的名言。

强化法官的理性判断权

《财经》：那么，司法权的实质是什么？如果按照你对司法权力的理性，司法改革应当着眼于什么？

强世功：我主张认真学习美国的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是单纯基于强制的暴力，而是基于理性过程中展现出的说服力。司法权不是一种支配性权力，而是一种理性判断权。正如汉密尔顿所言，法官们手中只有“笔”，没有“剑”。

如果这样，司法改革的目标就应当是调动各级法院手中的“笔”，当然不是像现在那样让他们写学术论文，而应当鼓励他们增强判决书的论理能力，鼓励他们在具体的司法判决中，把中国社会生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度，进而融入到中国的法律和法学思想中，使得中国法律也逐步变成中国人民族精神的体现。

《财经》：这就意味着要学习普通法的国家的判例制度？

强世功：我在十几年前就呼吁中国司法改革以建立判例制度为目标。因为普通法有两个基本的好处：其一，能够紧跟时代发展，最先感觉到社会发展的方向，从而避免制定法滞后的不足。由此，商业发达的国家都喜欢采用普通法，原因就在于普通法是有效率的。

其二，赋予了法官在裁判中展现理性思维能力的尊严。一个受过良好教育的基层法官，他不可能像行政官员那样追求职务升迁，况且无论哪一级法官，面临的都是一样的具体案件。在这个情况下，所有法官都是平等的，这与行政官僚有根本的不同。在这种情况下，普通法制度鼓励了各级法院中精英法官的积极性。

如果司法改革的方向是扩张法院的实际支配权，那么各级法官就为争取庭长、院长而努力，这就不可能实现司法公正，只能导致司法越来越腐败。如果司法改革的方向是为了激活法院的理性判断权，那么精英法官就不去争取那些现实的权力，而是努力办案子，希望能够写出有影响力的判决书。比如目前的主审法官制度就是一个不错的基础。这些改革，根本就不需要大动干戈，最高法院自己就完全可以搞定。

《财经》：那么怎么看最高法院目前的指导性判例制度？

强世功：不够理想，甚至不如原来的公报案例制度。指导性案例经过事实剪裁以及判决要旨的整理之后，差不多看到的是一具木乃伊，不过就是更为精致化的司法解释而已，缺乏的依然是法理论证。法理论证过程和说服过程乃是判例法的灵魂，法官必须基于事实、法律、人性、常理来说服双方当事人接受自己所做出的判决。

律师抑制地方腐败的作用

《财经》：我们谈法律人或者司法改革，律师这个群体绕不过去。如果从政党官僚型国家或者说党国体制出发，律师应当如何定位自己？

强世功：我们先讲诉讼律师。在目前的司法环境中，地方政府和公检法机关总觉得诉讼律师是麻烦的制造者，尤其是目前的“死磕派”律师。

在当事人、地方和中央的权力格局中，中央一方面要依赖地方政府的治理，但另一方面中央不是地方政府的代表，而是老百姓的代表、人民的代表，人民受到地方政府的冤屈，就需要到中央来伸冤。

在这个格局中，中央不仅要依赖上访和群众路线这些传统的社会治理方式，而且应当提升执政理念，尤其要学会依法执政，善于运用现代司法所带来的执政的合法化力量，充分发挥律师在抑制地方腐败或司法腐败中的积极作用，使得他们成为捍卫中央法制权威、争取百姓支持中央和国家法律的力量，帮助中央抑制官员腐败和司法腐败。

《财经》：这意味着，辩护律师，特别是民权律师要对自身有一个准确的定位。

强世功：民权律师一定要明确，不能把自己扮演成一个政治对抗者——这恰恰是地方政府希望的。本来是一个普通的案件，一旦把自己塑造成一个政权颠覆者的形象，在正当性上就丧失了空间。民权律师不能对抗中央，应该把自己扮演成中央利益和人民利益的积极捍卫者，利用中央的权威来对抗地方政府、地方司法的腐败。

大家注意美国上世纪60年代的民权运动，民权律师全部的努力是在捍卫宪法的尊严，他们不是要推翻美国的政治体制，反而是紧密团结在联邦政府的周围，对抗的各州政府的种族歧视。在这个意义上，民权律师找到了一个体制上能生存的空间，还有助于改进我们的司法体制，实现司法公正。

培养自己的全球法律服务团队

《财经》：那么商业律师应当如何定位自己？

强世功：在法律共同体的发展过程中，我认为发展状态最佳的法律人就是商业律师。

许多重要的商业活动规则，并不是靠立法者制定，这些法律规则主要是由商业律师在实务中形成的，他们首先扮演了商事活动规则制定者的立法功能。

更重要的是，今天的经济有很大一部分是虚拟经济，它的作用越来越大，其纽带和桥梁就是商业律师，他们通过设计极其复杂而精致的规则体系，提升了虚拟经济，由此也创造了财富。

由此我们看到在华尔街的金融资本家背后就是商业律师这个庞大的法律服务阶层。跨国公司的背后乃是跨国的律师事务所，国际商业争端的背后就是商业律师的对抗。可以说，商业律师甚至是今天国际经济法则的设计者和提供者。我们大家都熟悉WTO的历史，把知识产权问题带入到国际贸易问题中的TRIPS协议，就是由西方大公司背后的顶尖律师事务所设计出来并推销给美国政府，从而强加在其他国家头上的。

美国律师业的发展恰恰是伴随着19世纪美国镀金时代资本主义全面兴起而形成的，在冷战后随着美国资本的全球扩张，形成了美国律师事务所的全球扩张的局面。

今天，中国的商业律师阶层与中国的商业阶层一样，成为中国社会中最具经济实力的两个密切相关的社会阶层。这样就有两个问题：

其一，这个被人们所忽略的商业律师阶层与国家的关系是什么？他们究竟是单纯受全球资本雇佣的游牧阶层，还是成为中国未来国家建设中的重要组成部分？

其二，中国经济已经成为全球第二大经济体，在不远的将来要成为第一大经济体，但是伴随着中国经济的崛起，我们有没有着力培养提供全球法律服务的中国律师团队？

《财经》：你在今年北大法学院毕业典礼的演讲中，提到了在西方律师事务所中形成的“隐匿的中国法律军团”，是不是就针对这个问题？

强世功：这个演讲针对的是上述第一个问题。这是对学生的演讲，他们许多人会出国，加入到美国主导的全球法律服务团队中。我今天要谈的是第二个问题：我们的执政党，我们的中央政府，究竟怎样看待这样一个正在崛起中的精英阶层？是把他们作为防范的对象，排斥在外，从而使得他们继续为西方资本服务，还是把他们吸纳进来，作为着力培养和发展的对象，使他们成为中国经济全球化乃至中国崛起中的重要力量？

《财经》：答案是不言而喻的，问题是怎么吸纳？

强世功：在香港工作期间，我听香港律师讲了一个故事。在港英时期，香港律师业务英国垄断，不对外开放。港英政府采取律师定价收费，这样高端法律业务由英国律师垄断，香港本土的律师在定价收费制度的保护下，也保持稳定的发展。然而，面对香港回归，彭定康时期对律师业做了两项改革。一方面开放对外律师业，把美国律师事务所引进来，因为英国意识到自己退出香港之后，只有借助美国的力量才能抑制香港本土的律师事务所发展；另一方面，基于消费者保护的理由废除了定价收费制度，变成了自由收费，其结果是英国律师继续垄断高端业务，华人本土律师则面临着价格竞争，陷入价格战最终导致整个华人律师业的衰落。

这就是港英政府撤离之后的法律部署，引入美国律师业而摧毁华人的律师业。

对照这个例子，我们的执政党高层有一套明确的经济发展战略，但有没有一套与之相配套的法律战略？我说的吸纳，不是在政协、人大之中给一个象征性的荣誉，而是制定一套长远的法律战略，真正发挥商业律师的作用，在把中国企业做大做强的同时，可否也帮助中国本土的商业律师事务所做大做强。

这一点应该作为国家长远的战略来执行。这也是我一直关注金杜、君合、中伦这些大型律师事务所兴起的原因所在。

更重要的是，国务院的经济决策层应当有商业律师的参与，发改委、财政部、商务部、国资委、人民银行、证监会等机构应该大量吸纳这些优秀的商业律师，提升我们管理虚拟经济的水平。目前国企在海外有大规模的投资，差不多处于失控状态，法律风险控制问题严重。这足以看出，我们的国家在崛起，已经成为全球性的国家，可政府管理水平远远赶不上现实的需要，急需要向美国学习，学会利用精细商业法律规则来治理经济。

建立国际法律规则的可操作性

《财经》：这样很多人也会思考，中国的顶级商业律所能走多远、能做多大？因为中国是个大陆法系国家，美国律所发展本身也得益于它是普通法系，对法律的应用是极其复杂的，律师的重要性更为突出。

强世功：这也是我为什么主张学习普通法的另一个原因，但关键还是要看趋势。拿美国模式来对照，中国是世界上第二大经济体，中国企业走出去已经成为趋势了，但是我们并没有将着力培养律师阶层和会计师阶层作为一项发展战略。

我再讲另一个例子。在香港时期，我们做了一个简单的调查，发现当时在香港上市的十几家大型国企中，绝大多数聘用的是美国律师事务所。

我们就会看到这样一个图景：中国企业花钱聘请美国的律师事务所提供法律服务，美国的律师事务所在雇佣中国一流的法律留学生干活。这就意味着中央高层在鼓励扶持中国企业走出去时，并没有一套明确的法律战略，让中国的律师事务所伴随着中国企业走出去。

这很大程度上可能是高层决策者对律师的想象停留在打官司或起草合同的阶段，没有意识到现代商业律师对于现代商业的根本性影响力。可以说，离开商业律师，跨国公司一天也活不下去。

《财经》：问题的另一面也包括，我们的大型国有企业经济数据都掌握在外国人手中。

强世功：这是一个很重要的问题，在全球化时代，我们开始关注经济主权。现在说经济上勉强自主，但是和经济相关的法律、会计服务都不能自主。表面上今天是世界第二大经济体，但是经济主权仍然不在手里。

从这个意义上讲，这个阶层不是我15年前所讲的法律共同体，它完全是一个新的阶层。

这样的话，国家发改委、商务部可不可以要求中国的企业如果要到海外上市、投资，必须聘请中国的律所提供法律服务？中国政府在非洲有那么大的投资，外交部是不是可以要求接受投资国家必须聘请中国的律师事务所提供相关的法律服务？

我的意思是，商业律师的未来发展不能是一个简单的商业行为，而应当变成政治行为。为什么现在全世界必须接受美国的规则呢？就是因为美国政府通过国际谈判，在要求其他国家接受其投资等商业活动的过程中，往往会有附带的条件就是接受美国的法律体系和法律服务。这样就把美国的商业律师与美国政府紧密地团结在一起。

如果我们的执政党和政府不去这么做，那么中国的商业法律精英会无一例外地与跨国公司或西方政府紧密地团结在一起。

《财经》：这种做法的可行性如何？

强世功：我认为有非常强的可操作性，因为我们是世界第二大经济体，成为全球性国家，而且我们提出了建立政治经济新秩序的主张，今天的国际商业秩序绝对不是简单签署两个国际公法框架，而是渗透到整个商业贸易日常活动里，而这一部分商业律师是最熟悉的。

在这样的背景下，中央要善于利用香港，把香港作为中国尝试建立国际法律规则的试验田。香港一直希望成为国际仲裁中心，中央可以不可以将其作为国家法律战略来推动呢？我们“两岸四地”有两个法系、四套法律，全世界各个法律体系、规则都有，那么在商事、民事领域，“两岸四地”能不能签署一些区域性的法律协议，利用中国经济的影响力慢慢吸收东南亚国家加入，从而尝试构建一个新的国际秩序。

一句话来讲，中国的政治家要意识到，当中国的政治和经济走向全球化的时候，必须要培养一个自己的法律服务团队配合这种全球化。如果设定了这样一个战略目标，所有的法律精英都会自觉不自觉地围绕在执政党和政府周围。