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管小琴:法官应正视法律漏洞

时间:2013-11-13 点击:
关于法律是否存在漏洞,历史上存在否定与肯定两种学说。
否定说主要是自然法论、纯粹法学和概念法学。按照自然法观点,在实定法之上存在一种高层次的、具有永恒不变性质的自然法,因此法律是由发现而来。法律本无所谓漏洞,法官的职责只是去揭示埋藏在习惯法中的既存法律,视为“法律宣示说”。概念法学从所谓“法律逻辑自足性”出发,主张法律不存在漏洞。
肯定说,主要是自由法学、科学学派、利益学派和现实主义法学。德国历史法学派创始人萨维尼指出,法律自制定公布之日起,即逐渐与时代脱节。以惹尼为代表的法国科学学派,认为人类创造的实证法,难期尽善尽美,必然存在许多漏洞。对于法律漏洞决不能像概念法学那样以逻辑演绎方法补充,而应以科学的自由探究,去发现社会生活生成的“活法”,予以补充。以赫克为首的利益法学,认为法有两个理想:完全的安定性和完全的妥当性,但立法者不可能同时满足此而理想,因此,即使最好的法律也存在漏洞。
笔者认为,否定说为了保持自身理论的完整性,无视法律漏洞的客观存在,显然是站不住脚的。法律毕竟是人们社会实践的一部分。由于认识指导实践,法律制定必然会因为认识的局限性存在漏洞。法律漏洞是不可避免的。漏洞存在的原因,是由于立法者观察能力有限,不可能预见将来发生的一切问题,或是立法者对于某项问题,认为当时不宜即位规定,应让诸判例学说加以解决,或是情势发生变更。
法律漏洞的出现,需要法官行使法律解释的创造性来予以补充。概念法学极力否认法律解释的创造性,认为,法官适用法律,应严格依三段论法,仅能作机械的逻辑推演;遇有疑义时,则探究立法者的主观意思,一切解释均应以立法者意思为依归。
按照耶林的观点,法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,应受“目的律”支配。故解释法律,必先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为解释之出发点,始能得其要领。概念法学盲信逻辑、热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际社会生活所负使命。利益法学认为,法官绝非一种自动机械,他们应是所适用的法律规范的一个创造者,是立法者的“助手”。
正视法律漏洞的出现,才会调动法官的能动性来弥补漏洞,使法律适应已经发展了的社会现实。美国学者弗兰克指出,作为关于法解释的创造性的小结:谁对于法律的解释具有绝对的权威,则不论从何种意义上说,他都是真正的立法者。
 
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