摘要：中国（上海）自由贸易试验区不仅已在稳定而有效地运行，而且也已具有比较全面的法律依据和保障。但是，对于自由贸易试验区的建设目的、自由贸易试验区的特点、自由贸易试验区的建设对中国经济立法（包括地方性经济立法的）影响等等，似乎还存在某些表述和认识上的不足。本文拟从世界经济、国际经济法和中国立法体制等角度对这些问题发表看法，以期有助于自由贸易试验区的进一步发展和科学而有效的管理。笔者认为，那种认为自贸区应当有自己独立的立法权，应当在自贸区实行独立的行政法治，在自贸区建立独立的司法审判机关等观点不仅缺乏理性与科学依据，而且对自贸区的法制建设和成功运行是不利的。

关键词：中国（上海）自由贸易区  上海自贸区  特点  立法

2013 年8 月，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。国务院于2013 年9 月18 日发布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，后又于12 月21日颁布《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》。一年来，国务院十多个部委先后发布了相关的服务于中国(上海)自由贸易试验区建设的部委规章。关于中国（上海）自贸区的地方立法和地方行政规定亦在顺应形势发展而同步跟进。上海市人民代表大会常务委员会于2013 年9 月26 日作出了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。今年7 月25 日上海市十四届人民代表大会常务委员会正式通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》。可以说，中国（上海）自由贸易试验区不仅已在稳定而有效地运行，而且也已具有比较全面的法律依据和保障。但是，对于自由贸易试验区的建设目的、自由贸易试验区的特点、自由贸易试验区的建设对中国经济立法（包括地方性经济立法）的影响等等，似乎还存在某些表述和认识上的不足。在此本人拟从世界经济、国际经济法和中国立法体制等角度对这些问题谈谈自己的理解，以期有助于自由贸易试验区的进一步发展和科学而有效的管理。

一、中国(上海)自由贸易试验区的特点

从世界上一些国家自由贸易区（FTZS）的发展来看，FTZS 是指一个产业区域（不是一级行政区划，基本上没有成为一级行政区划的可能），多数基于增加外汇收入、增加就业和吸引外商投资而设。FTZS 的特征是：1.商业设施的层次和质量高于全国平均水平；2.较之一国其他区域，商业管制（主要指行政审批）较少；3.地理位置便利商贸，多设于海港城市；4.以出口为导向；5.都推出有吸引力的投资贸易激励举措（包括税收减免等）。自由贸易区与国家和地方所设的高新技术产业开发区（经济技术开发区）有别，后者是国家和地方所设立的实施特殊管理体制与特殊优惠政策，兴办高新技术企业，从事高新技术研究、开发、产品生产和销售以推动高新技术产业发展的特定区域。两者的性质虽有某些类似之处，但它们的宗旨和功能还是有所不同。1993 年国家制定了《科学技术进步法》，其中专门对高新技术产业开发区的设立和优惠政策作了原则规定，但国家尚未制定全国统一的经济技术开发区的基本法律。

根据设立自由贸易区的立法源头的不同，我们可以把自由贸易区分为两大类。一类是国家之间通过签订国际经贸条约而设立的自由贸易区（RTA）。按照条约的一般规定，缔约方承诺取消和减少相互间的关税和非关税措施，实行区域贸易自由化，但缔约方对非缔约方的进口仍保持原有的关税和非关税措施。这类自由贸易区的设立也是GATT1994 第24 条所允许的，该条同时也规定了国家之间设立RTA 应遵行的条件。另一类是主权国家为发展对外贸易、出口加工和增加外汇收入按照相关立法在港口或邻近港口地区设立的特别区域，上海自由贸易区即属于此类。这两类自由贸易区不仅立法依据不同，而且在设立原因、地理范围和监督安排等方面都不尽一致。国际自由贸易区的设立有政治、经济和军事等方面原因，远比国内复杂。这种自由贸易区可能设于邻国之间，也可能存在于跨洋的不同国家之间。显然，这种自由贸易区的监督机制无疑也是国际性的。

根据自由贸易区经济内容的不同，我们可将其分为早版的自由贸易区和新版的自由贸易区。自由贸易区的原型是13 世纪末一些欧州国家出现的自由港。在设立自由港的基础上，许多国家设立了自由贸易区。早期的自由贸易区的主要作用是吸引外国船只、商品的进入，增加收入。20世纪60 年代以来，自由贸易区的功能则以吸收外资和国外先进技术、发展国内产业和扩大商品出口为主要目的。此次设立的中国(上海)自由贸易试验区的任务则是：加快政府职能转变、扩大投资领域的开放、推进贸易发展方式的转变、深化金融领域的开放创新和完善法制领域的制度保障。可以说，中国(上海#p#分页标题#e#)自由贸易试验区的建设内容既具有新时代的特点，也有中国特色。顺便要指出的是，在数量急剧增加的同时，国家之间签订的区域贸易协定的调整范围日趋广泛，内容也变得日益复杂，从关税措施到非关税措施，从边境措施到境内措施，从货物贸易到服务贸易，从贸易到“贸易加其他”，调整规范全面放大，涉及反腐败、竞争政策、环保法规、知识产权、投资、劳动市场管制、资本流动、消费者保护、数据保护、农业、近似立法、视听、文化保护、创新政策、文化合作、经济政策对话、教育与培训、能源、财政支持、健康、人权、非法移民、毒品、工业合作、信息社会、采矿业、反洗钱、核安全、政治对话、公共行政、区域合作、技术与科研、中小企业、社会事务、统计数据、税收、恐怖主义、签证与政治庇护等，立法内容显然已突破WTO 的界线。可以说，国家自由贸易区的运作范围很难也没有必要涵盖国际自由贸易区所涉全部内容。

二、中国(上海)自由贸易试验区的建设宗旨和核心任务

建立中国(上海)自由贸易试验区是党中央、国务院作出的重大决策，充分反映了党中央、国务院对进一步深化改革、扩大开放的决心。这次改革的宗旨和核心不是给予土地和税收优惠等，而是要进行制度创新。那么我们如何科学准确地理解中国(上海)自由贸易试验区的制度创新呢？这是一个涉及自由贸易试验区制度建设的大问题，也是关涉如何做大自由贸易试验区的建设成就的重要方面。现在，人们对于中国(上海)自由贸易试验区的制度创新提出了很多见解，内容很广。个人认为，（上海)自由贸易试验区的制度创新的重点似乎是在自由贸易试验区内改革外资进入的行政审批制度。关于这一点，全国人大的授权决定规定得很清楚，“为加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批”。根据国务院批准并印发的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，改革外商投资制度是其重要内容，《总体方案》规定的自由贸易试验区有五大任务，在投资、贸易和金融三大经济领域中，投资被列为首位；而无论是“贸易发展方式的转变”还是“金融领域的开放创新”无一不与投资有关；而“转变政府职能”和“完善法制”也必将涉及到投资管理体制的转变和投资法制的完善。从经济法制角度说，商事金融属于服务贸易，以实体存在形式进行的商事金融服务又属于投资。根据目前的新政策和相关规定，改革外资进入的行政审批制度包含四个层次的新制度设计，即外资准入前国民待遇、负面清单、外资进入登记制和事中事后监管。这样一来，自由贸易试验区内的外资进入与全国范围内（自由贸易试验区以外）的国内市场主体进入规则和外贸经营资格要求也基本一致了。当然，在自由贸易区内对其他经济行政制度进行创新，并无不可，但也得于法有据，且改革有序，有促于经济社会的平稳发展。所以，笔者认为，我们不宜将自由贸易试验区的功能和改革事项搞得太复杂，而应认清重点，分清主次，科学布局，把自由贸易试验区办出实效。

那么，为什么要通过设立自由贸易试验区来改革外资进入的行政审批制度呢？

第一，在中国行政体制改革方面，市场进入的审批制改革是重要的亟待改革的内容，因为这种审批制（至少是一部分）违背市场主体意思自治地参与市场经济的市场发展规律，不符合市场经济由市场起决定作用的原则。自由贸易试验区要探索和处理好政府和市场的关系，转变政府职能，最大程度减少公权力对私权利的干预，减少经济行政审批，使传统的政府事前审批的思维向过程服务和事后监管转变，提高政府提供公共产品和公共服务的能力。事后监管主要是指政府要加强企业和市场运行中的产品质量、公平竞争、知识产权、环境保护和劳工生产安全的有效的精细的监管。我们在这里也要特别指出，审批制在自由贸易试验区并非绝对地失效。对于在负面清单所涉范围内的限制外商投资进入的领域，仍实行审批制。在国家三资企业法未实行全面统一修改的条件下，在自由贸易试验区之外的中国其他区域（除港澳地区），外资不论在限制进入的领域还是在非限制进入的领域投资，都要履行审批手续，只是程序有所不同。

第二，这是为了应对国际投资政策和法律发展的趋向。众所周知，中国既是世界上利用外资的大国，也正在实施走出去（包括投资欧美，办厂经营）的战略。在这种背景下，中国有必要与许多国家签订双边投资协定，既保护在中国投资的外商的合法利益，也为中国企业走出去保驾护航。我们正在和不少国家商签国际投资协定，包括中美双边投资协定。美国是全球吸引外商投资和对外直接投资最多的国家，一直提倡投资自由化，实行外资准入前国民待遇加负面清单的管理模式。1982 年美国专门制定双边投资协定范本（BIT 范本），作为与他国商签双边投资协定的基础。该范本后经1994 年、2004 年和2012 年几度修订。目前美国签署的BIT 或FTA 基本都包含了以其BIT 范本为基础的准入前国民待遇和负面清单制度。2013 年7 月，我国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美国开展中美双边投资协定的实质性谈判。但是，我国三资企业法并未赋予外商准入前国民待遇，更无相应的制度设计，这显然不适应对外开放的形势的发展。可以说，如果我们整齐划一地在全国进行外商投资管理的革新，条件尚不具备，而设立中国(上海)自由贸易试验区这一特别平台，先行就外资进入制度进行改革试验，也符合我们的国情。

三、中国(上海)自由贸易试验区的法制建设

中国(上海)自由贸易试验区的建设是推进改革和开放的重大举措，理论界和实务界对自由贸易试验区的建设必然所涉及的法治问题已经并继续在进行热烈讨论，提出了不少富有启发的有理有据的见解。但是，也有人提出，自贸区应当有自己独立的立法权，应当在自贸区实行独立的行政法治。还有的观点主张在自贸区建立独立的司法审判机关。我们认为，这些观点缺乏理性和科学依据，对中国(上海)自由贸易试验区的法制建设和成功运行是不利的。这里本人仅就关于自贸区建设和管理的立法问题作出分析。

全国人大常务委员会作出的《授权决定》，明确规定要在自由贸易试验区“暂时调整有关法律规定的行政审批”，改用“备案管理”，但未规定具体适用于备案管理的范围、内容和程序以及配套要求。国家《立法法》规定，除本法第8 条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方自由贸易试验区的特点和立法问题的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。国务院发布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》指出，要按国际化和法治化理念建设自由贸易试验区，要通过地方立法建立试验区管理制度。在上海市人民政府制定《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》之后，上海市人大常委会也于今年#p#分页标题#e#7 月25 日通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》。

关于自由贸易试验区的地方立法，笔者认为，要注意到以下几点：

第一，关于自贸区的地方立法的性质。根据一般地方立法（不包括特别行政区和少数民族区域立法）目的和功能的不同，通常将一般地方立法分为实施性地方立法、自主性地方立法和先行性地方立法。实施性地方立法是国家立法的延伸和完善。自主性地方立法是针对中央一般不可能立法的地方性事务（如江苏昆曲保护），制定特色法规解决应由地方自己解决的问题。先行性地方立法的生成依据是，对于改革开放和现代化建设中的许多新问题和新情况，一下子都由国家在中央层面立法来规范，可能条件尚不具备。对此类问题，由地方人大结合本地实际，制定先行性法规，发挥先行一步的作用，从而不仅为本地的改革开放和现代化建设提供法制保障，也为国家的立法积累可复制可推广的经验。因此，自由贸易试验区的地方立法应为先行性地方立法，应顺应这一思路布局。不过，就“调整行政审批”，改用“备案管理”的人大《授权决定》而言，相应地作出具体规定的地方立法似乎又属于实施性地方立法了。

第二，关于自贸区的地方立法的主体。从法治意义上讲，立法主体是依法有权进行法的制定、认可和修改活动的国家机关的总称。立法主体必须是国家机关，是有权进行立法的国家机关，是依法行使立法权的国家机关。关于“自贸区应当有自己独立的立法权，要求人大授权自贸区制定法律”的观点至少有三点值得讨论。其一，这里的“人大”可能指全国人大。但是，且不谈自由贸易区，包括中国(上海)自贸区与经济特区可能还是有所不同，从授权立法上看，全国人大对海南、深圳、厦门、珠海和汕头等经济特区的管理过去虽作过立法授权，可都是授予经济特区所在省和市人大和政府在特区经济社会发展方面以立法权。全国人大并未专门授予经济特区本身以立法权。其二，至少现在的情况可以说明，自贸区，包括中国(上海)自贸区基本上没有可能成为一级行政区划的可能。由于自贸区不是一级行政区划，它就不可能设立立法机关，享有独立的立法权。其三，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》明确指出，上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。这就表明，中国(上海)自贸区建设和运行的相关立法是由上海市（市人大和市政府）而不是自贸区或自贸区管委会来承担。《中国(上海)自贸区条例》的出台，也充分说明，上海市立法机关对自贸区建设的立法也及时地、尽责地、科学地挑起了制定这部地方立法的重担。

第三，关于自贸区的地方立法的调整范围。中国(上海)自贸区建设涉及的贸易、投资税收、海关和金融改革开放等一般都属于法律层面规定的国家事权，全国人大及其常委会也没有专门授权上海立法，应该说，中国(上海)自贸区建设的地方立法是有难度的。如何确定自贸区的地方立法的调整范围呢？前文提到，全国人大授权决定的关键内容是，“暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批”。这种行政审批的调整在3 年内试行。国务院《总体方案》实际上也以改革外商投资制度为其重点和中心内容。再结合国家《立法法》关于人民政府、检察院和法院的产生、组织和职权以及诉讼和仲裁应有中央层面的国家法律规定，笔者认为关于自贸区的地方立法的调整范围不宜过宽。现已通过并开始实施的《中国（上海）自由贸易试验区条例》包括总则、管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法治环境和附则等九章57 个条文。在笔者看来，这部地方立法对于自贸区的建设考虑得很全面，体现了中央、国务院和全国人大的要求，反映了国内国际政治经济改革的趋向。从立法本身来说，该法的引领性原则性条款和政策性表述较多。在调整范围上，不仅涉及诉讼和仲裁等纠纷解决机制，还设置大部分条款（27个条文）调整贸易便利、金融服务、税收管理和综合监管问题。关于投资开放，只有6个条文。这样的结构和范围安排是否很得当，是可以讨论的。投资开放应是自贸自由贸易试验区的特点和立法问题26区设立的抓手，是自贸区建设的主要看点。如果将自贸区的地方立法的调整范围稍作出一定调整和限制，并不意味会妨碍立法的作为。实际上，自贸区地方立法的重点是解决体现改革内涵的细化和完备事中和事后监管的手段，聚焦制度创新的重点领域、关键环节和程序。这方面内容很复杂，需要立法者认真考虑、疏理和归纳，制定必要的合法的科学的行得通的条文规则。这也是中央和国务院期盼能在全国复制的做法。如果立法的结构是由总则、自贸区管理原则和体制、投资进入（备案制、出资认缴制和先照后证制等等）、便利投资和投资权益保护的社会机制（如满足实体经济投资贸易便利化需求的贸易便利化举措、税收举措、自由贸易账户、人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等等制度设计）以及附则五大部分组成，多设置明确的有约束力的条款，立法重点似乎更明了，权威也更强。至于往后不同地方以不同特点而发展建立的自贸区，相关的地方立法更要有自己的重点和特色。  最后，我们还应当注意自贸区的地方立法与国际经济条约的关系。设立自由贸易试验区来改革外资进入的行政审批制度，动机之一就是为了应对经济全球化发展和国际投资金融贸易政策和法律发展的新趋向。因此，制定自贸区的地方立法应有国际视野和国际经济条约的常识。不过，中国自贸区的地方立法没有必要将所有的规则都与国际经济条约（如中美双边投资协定）对接起来。自贸区立法中的概念也不宜完全与国际条约一致，关于自贸区的立法毕竟是国内法，且体现的是自主创新和自主开放。上海自贸区的立法并非基于承担相应的国际条约的义务（但有助于国际经济条约的履行和效力发挥）。如果中国国内自贸区有所增加（这种可能性是存在的），那也就会有更多的自贸区地方立法。各省市对国际经济条约的认知水平不同，一味要求所有的中国自贸区的地方立法规则都与国际经济条约对接，有可能造成有关立法不统一，而这是WTO 所不允许的。