一、“必需”( necessary)标准在发展
GATT第20条一般例外中共有从 ( a) 到 ( j) 十项例外, 其中用 “必需”( necessary) 开头的条款有 (a) 、 ( b) 、 ( d) 三款, 相关规定如下:

此类措施的实施不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理的歧视, 不得构成对国际贸易的变相限制, 在此前提下, 本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:

(a)为保护公共道德所必需的措施;

(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;

(d)为保证与本协定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施, 包括与海关执法、根据第 2条第4款和第17条实行有关垄断、保护专利权、商标和版权以及防止欺诈行为有关的措施。

GATS 第 14 条与GATT 第 20条 ( a) 款类似, 均是有关公共道德的问题, 它规定:“保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施”。

(a) 、 ( b) 、 ( d) 是第 20 条的重要条款, 也是 GATT/ WTO 争端解决中适用最多的条款。因此, 如何判定必需性就成为一个非常重要的问题。又由于这三款涉及的价值 )))公共道德、人与动植物的健康, 以及执行不与 WTO 互相抵触的国内法规, 越来越引起人们的关注和重视, 因此人们对 “必需”如何解读, 亦越发关注。而且, 通过 WTO 争端解决机构对相关案件的裁决, 必需的含义、内容和标准是有变化、有发展的。特别是比较晚近的 “ 巴西翻新轮胎案”, 可能构成 “必需”标准问题的一个转折点, 值得给予特殊的讨论和注意。

本文对这一问题进行分析和研究, 这样做的学理研究意义和实践指导意义, 应该说是显而易见、不言而喻的。

二、与 “必需”的演化与发展有关的案例
GATT/ WTO 争端解决机构在以下五个案件中特别涉及和讨论过为保护人和动植物生命与安全, 为保护公共道德, 为执行不与 WTO 相违背的行政措施而必需的问题。

一, 泰国限制香烟进口案

( GATT 时期) 在 “泰国限制香烟进口及对香烟征收国内税案” 中, 专家组对一项措施是否符合GATT 第 20 条 ( b) 款的 “必需性”标准, 做出以下评论:

泰国对香烟进口实行的限制措施, 只有在以下两种情况下, 才符合 GATT 第 20 条 ( b) 款的”必需性0 标准: ( 1) 在没有与 GATT 相一致的替代措施的情况下; ( 2) 与 GATT 不一致的程度较小的, 当事方可以合理使用、能够达到其保护健康目标的替代措施也不存在的情况下。
专家组认为, 泰国的措施不是必需的, 因为泰国完全可以通过采取符合 WTO 的非歧视性征税的办法达到其保护人民健康的目的。

在我们看到, 在此案中, 措施的必需性是以替代措施的有无, 以及替代措施对贸易的危害是否最小作为标准的。

2. 欧盟石棉案

本案围绕两个方面对法国的措施是否符合 20 条 ( b) 款进行审查: ( 1) 温石棉产品是否构成对人类健康的威胁; ( 2) 所采取的措施是否是为了保护生命及健康所必需。这两个方面是援用 20 条 ( b) 款的必要条件。

对于争议中的措施是否为第 20条 ( b) 款中所说的为保护公共健康所”必需0, 专家组认为: 欧共体已经提供初步证据证明, 不存在对法国的措施 ( 即对温石棉及温石棉粘合产品的禁令) 合理可行的替代措施, 而且没有合理可用的替代产品。

原告方加拿大提出了四点抗辩, 其中后两点与 “ 必需” 问题有关。

在其第三点抗辩中, 加拿大质疑欧盟法令的健康保护水平, 认为是过度保护而不是“必需”的保护。专家组以及评论、舆论都认为, WTO 成员方有权决定在既定环境中采取他们认为适当的健康保护水平。专家组承认, 法国选择的健康保护水平阻止了石棉产品引起的健康风险的传播。法国禁止所有形式的闪石棉及严格限制温石棉的使用, 这样的措施明显旨在 ( is designed to) , 而且适于 ( is apt to) 达到这样的健康保护水平。WTO 成员方停止一个高危险产品的使用, 而允许一个风险较低的替代产品的使用, 这样做是完全合法的。因此, 加拿大的质疑、抗辩是没有道理的。

在其第四点抗辩中, 加拿大认为, 专家组的 “ 控制使用不是合理的替代措施”的结论是错误的。加拿大的这一抗辩来自于他们对美国标准汽油案的理解。在美国标准汽油案中, 专家组认为, 一项替代措施“只有在它无法采用时才可以排除它作为替代措施”。加拿大认为, 一项不可能执行的措施就不是合理可行的替代措施, 这当然是对的。但是, 在美国标准汽油案中, 专家组还认为, 本质上一项替代措施并不因为成员方管理有困难, 就不是合理可行的替代措施了。专家组的这一观点并没有被上诉, 因此, 加拿大的主张是对美国标准汽油案的误读、误解或者故意的误读。

确定一项替代措施是否合理 ( reasonable) 、可行 ( available) , 应当考虑以下几个因素: ( 1) 执行的困难程度; ( 2) 该项措施对实现目标所起的作用; ( 3) 措施所追求的公共利益或价值的重要程度。所追求的公共利益或价值越重要, 为达成目标所采取的措施越容易被接受, 越被认为是 “ 必需的”。

本案中, 措施所追求的目标是消除或减少石棉纤维产生的众所周知威胁人类生命、健康的风险, 来保护人的生命和健康。接下来的问题是, 是否存在一项比 “ 禁令” 对贸易的限制作用弱, 但却能实现与 “禁令”相同的目标的替代措施。加拿大主张“控制性使用”是一项能够达到与 “ 禁止使用” 相同目的的合理可行的替代措施。问题是, 法国能否合理使用“控制性使用” 措施来实现既定的健康保护水平。科学证据表明, 在某些情况下与石棉的接触仍然足以引发很高的发病率。专家组也发现“控制性使用” 措施的效果在建筑业方面具有很强的不确定性; 对于 DIY ( do- it- yourself) 热衷者来说, 该措施的效果尤其值得怀疑, 这些人又是含有温石棉成分的石棉产品的主要使用者。因此, “ 控制性使用” 措施不能使法国实现既定的健康保护水平的目标, 不能成为法国实现目标的替代措施。

因此, 专家组的裁决很有道理: 欧共体已经提供初步证据证明法国法令中的禁止措施不存在合理可用的替代措施。专家组的另外一条裁决也很有道理: 法国的禁止措施法令对GATT1994第 20 条 b 款所说的保护人的健康是必要的。

我们看到, 本案中 “ 必需” 的标准是: 是否存在合理、可用的、对贸易的限制作用较弱的替代措施。其中, 特别值得注意的是: 确定一项替代措施是否合理应当考虑的因素, 包括该项措施对实现目标所起的作用, 以及措施所追求的公共利益或价值的重要程度。所追求的公共利益或价值越重要, 为达成目标所采取的措施越容易被认为是 “必需的”。

3. 韩国牛肉案

由于韩国“身土不二”的文化, 韩国消费者推崇韩国本土纯种黄牛牛肉。这种牛肉口感好, 但是价格高。当时韩国是美国牛肉的第二大出口国。美国牛肉在韩国市场上价格相对低廉, 在利润的驱使下, 美国牛肉常常冒充韩国牛肉。韩国政府为了抑制违反《不正当竞争法》 的原产地欺诈行为, 实行零售市场牛肉 “ 双重销售体制”, 要求小的肉店、肉贩、肉铺必须就其经营的牛肉种类申领不同的营业执照, 申领进口牛肉执照的店不得经营国产牛肉; 大型超市、卖场所经营的进口牛肉必须设立单独的摊位, 申领进口牛肉执照, 标出其经营的牛肉为“进口牛肉”。双重零售制度使小零售商必须做出选择, 绝大部分小零售商选择放弃零售进口牛肉。牛肉的双重零售制度大大减少了进口牛肉在韩国的商业机会。

1999年澳大利亚和美国对韩国的牛肉双重零售制度提出申诉, 认为其对外国牛肉的经销实施了限制, 导致进口牛肉所享受的待遇低于 韩国 牛肉, 从而 违反了 GATT1994第 3 条第 4 款的国民待遇原则。韩国依据第 20 条 ( d) 款进行答辩。2000 年 7 月 31 日, 专家组裁决韩国败诉, 韩国提起上诉。2000 年12 月 11日上诉机构发布报告, 维持专家组的裁定。
韩国牛肉案涉及 GATT1994 第 20 条 ( d) 款的“必需性” 标准问题。要适用20 条 ( d) 款, 必须满足两个条件: 第一, 该措施必须是为了并不与 GATT1994 的相关条款相抵触的法律或法规得到遵守; 第二, 该措施必须是保证得到遵守所“必需” 的。此外, 还有一点非常重要, 援引20 条 ( d) 款的成员国有义务证明这两个条件已经得到了满足。

这里, 讨论的焦点是韩国的“双零售” 制度是否为保证韩国的不正当竞争法得到遵守所“必需的”。为证明该措施是必需的, 韩国必须使专家组信服, 没有其他与 WTO 相一致的替代措施可以被采用, 可以用以解决销售市场中牛肉原产地的欺诈行为。

专家组认为, 韩国采取双重牛肉零售制度不是必需的。例如, 没有必要用双零售制度将韩国黄牛牛肉与国内奶牛牛肉相区分, 没有必要用双零售制度将猪肉或其他食品相区分。尽管 45% 的进口牛肉销售到餐馆里, 也没必要建立制度将提供进口牛肉和国内牛肉的餐馆相区分。专家组还发现, 在案件中, 存在大量的虚假陈述。

专家组的结论是, 如果韩国在牛肉出售的执法措施上投入更多资源, 可以以与 WTO 规则相一致的执法措施达到其不正当竞争法中规定的水平。韩国关于缺少资源在 24小时内保卫成百上千个商店的辩解, 是没有足够的说服力的。韩国可以通过有选择性的调查来执法, 会更有针对性, 更能控制潜在的违法者。

上诉机构在韩国牛肉案中论述了判断必要标准的权衡) 平衡方法 ( weighting and balancing process) 。需要权衡的因素特别强调要包括措施对规制目标的促进作用, 以及措施对国际贸易的限制性影响。如, 考虑即将实施的法律或法规所保护的大众利益或价值的相对重要性。这些大众利益或价值越重要, 实现这些利益或价值的措施就越具有“必要性”而被接受。
一方面, 上诉机构继续强调成员方具有决定自身政策目标的自由裁量权、判断力, 也就是说成员方有权决定该目标的保护程度。另一方面, 上诉机构提倡运用 “ 权衡与平衡”方法, 使这些政策目标达到折中和平衡。另外, 如果一项措施的重要性被评估, 那么也应当对该项措施对目标实现所起的促进作用进行评估, 而不应当仅仅评估措施本身。

4. 巴西翻新轮胎案

巴西声称: 翻新轮胎的寿命比新轮胎的寿命短, 因此进口翻新轮胎比进口新轮胎产生更多的废旧轮胎, 而废旧轮胎对人类健康产生危害和威胁, 例如燃烧废旧轮胎时释放出有害的化学成分, 并且为传播疾病的蚊子提供繁殖场所。基于以上原因, 巴西主张, 禁止进口翻新轮胎的禁令 属于 GATT 第 20 条 ( b) 项的范围。专家组对此认可。

专家组与上诉机构关于此案的裁决, 是 “必需”标准判定问题的重大进展, 可以说构成了这个问题的一个转折点。

专家组与上诉机构对此案的裁决有两个步骤, 首先考虑是否构成健康危害或威胁, 其次考虑所采取措施 的政策 目标是 否减少 健康风险。

裁决有三个要点: ( 1) 把规制目标 ( regulatory goal) 单独作为一个因素来考量。( 2) 把规制目标作为衡量 “必需”性的一个重要因素来考量。( 3) 提出了补充性措施的概念, 区分 了补 充 措施 与替 代措施。

专家组总结到, 一系列试图减少由废旧轮胎造成的损害的规制措施, 其相互间是补充关系而非替代关系。上诉机构认识到补充措施与替代措施 ( complementary to one an-other rather than reasonably available alternatives) 之间的区别。补充性措施与替代措施之间的区别在于, 我们说一项措施是补充性的而不是替代性的, 意味着该项措施与另一项 ( 或更多的) 措施结合起来使用, 才能实现规制目标, 也就是说, 某一项补充性措施不能单独实现规制目标。将某一特定措施定性为补充性措施, 能够保证该项措施的合法性。将某项特定措施定性为补充性措施, 则该措施不能再被定性为替代措施。

此案中, 上诉机构没有具体解释而只是阐述什么是补充性措施: 巴西的进口禁令“必须放在巴西为了处理废旧轮胎而设计并实施的全面策略中考察”。根据该论断, 或许我们可以说当一项措施需要放在其他措施语境下进行考察时, 则两者之间是补充关系。

一项措施成为补充性的, 应该具有两个特征。首先, 补充性措施必须对规制目标产生不同的影响, 也就是说, 对规制措施产生相同影响的措施互为替代措施。其次, 一项措施必须“补充” 另外一项措施。这意味着这两项措施必须服务于相同的规制目标。被质疑的措施应与另外的措施服务于相同的规制目标, 并且对目标的实现具有不同的影响。

必要性标准并没有提供一个辨别替代措施和补充性措施的可靠的方法, 更好的方法似乎是更详细地定义补充性措施与替代措施的区别, 以便为必要性分析创造一个更坚固的框架。一项措施的必要性只能依措施下潜在的规制目标的背景来决定, 两项措施之间是替代措施还是补充性措施, 也必须部分取决于该目标。

必要性标准应当允许补充性措施。不允许补充性措施的存在, 意味着我们不承认国际贸易制度与国内规制之间的合理平衡, 因此是不合理的。

巴西影响翻新轮胎进口措施案表明, 我们可以采用三种不同的方法确定保护措施的合法性: ( 1) 依靠规制目标及一国追求的保护程度; ( 2) 定义补充性规制措施与可替代性规制措施之间的区别; ( 3) 用非 WTO 条约解释必要性标准。

5. 安提瓜诉美国赌博案

“ 安提瓜诉美 国赌博案” 是 WTO 审理的首次涉及 5服务贸易总协定6 (GATS) 第16 条市场准入条款的解释和澄清的案件, 还涉及GATS 第 14 条一般例外条款: 主权国家基于公共道德或公共秩序的理由, 禁止通过互联网提供赌博服务, 这是一个重要而敏感的问题。

安提瓜是西印度群岛的小国, 因特网提供远程赌博服务业是该国经济的重要组成部分, 美国是世界上最大的赌博服务消费市场。随着因特网的发展网络赌博日益普及, 由此产生的各种道德和法律问题引起了美国政府的关注, 外国网络赌博公司向美国提供此项服务受到越来越严格的限制。安提瓜政府认为, 美国对网络赌博的禁止措施对其网络赌博业造成了严重损害。

WTO 争端解决机构根据安提瓜的请求, 成立专家组来处理该争端。本案涉及的争议包括: ( 1) 美国承诺表是否对跨境赌博服务提供作出承 诺; ( 2) 美国 是 否违 反 GATS 第 16 条市场准 入的义务; ( 3) 美国的措施是否符合 GATS 第 14 条一般例外 ( a) 款的规定。

本文的讨论主要集中于问题 ( 3) , 特别是其中的必需性问题。 ( 一) “必需”的要求美国援引 GATS 第 14 条 ( 一般例外条款) 中的 ( a) 款和 ( c) 款为其相关措施免责。

专 家 组 认 为, 要 成 功 援 用 GATS 第 14 条, 特别是要成功援用 GATS 第 14 条 ( a) 款“为保护公共道德或维持公共秩序所必需”, 必须同时符合下列条件: ( 1) 有关措施是为了保护公共道德或维持公共秩序; ( 2) 该措施是为了实现上述政策目标所必需的; ( 3) 同时符合前两个条件后, 还要满足第 14 条前言的要求。专家组以贸易自由化为考察起点, 认为: 只有“不存在与 WTO 义务相一致或违反程度更低的替代措施”, 援用方的有关措施才能符合 “所必需” 的要求。

美国主张有关赌博的 “联邦三法” ( 5有线通讯法6、5旅游法6 和 5非法赌博交易法6) 符合 GATS 第 14条 ( a) 款, 为“ 维护公共道德或维持公共秩序” 所必需, 因为远程赌博为洗钱、犯罪集团、诈骗和未成年赌博等提供了渠道。安提瓜对美国的主张提出质疑, 美国有 48 个州经营者可以通过由政府批准而经营赌博业, 既然如此, 美国所采取的措施并非为维护公共道德或维持公共秩序所必需。

公共道德、公共秩序保护的都是国家或社会的基础利益和价值, 也是评价一个共同体或国家采取行动对错的标准。专家组认为“联邦三法” 被批准是因为它们针对的是洗钱、犯罪集团、诈骗和未成年人赌博。专家组认为“联邦三法” 是符合 14 条 ( a) 款保护公共道德或维护公共秩序的措施。

但是, 专家组裁定, 美国没有证明“三法”措施是必需的。这一裁定基于以下认定: ( 1) “三法”所保护的利益和价值是非常重要的社会利益; ( 2) “三法”必须或者至少在一定程度上出于美国对洗钱、犯罪集团、诈骗和未成年赌博的忧虑; ( 3) 争议的措施对贸易有重大影响; ( 4) 由于美国拒绝安提瓜进行双边或多边磋商或谈判的邀请, 因此美国未做到寻求一个与 WTO 一致的合理可行的措施。

这就是说, 被诉方在选择与 WTO 不一致的措施前, 应首先寻找所有可能的、合理可行的、与 WTO 一致的替代措施。专家组认为, 美国在本案中有义务在实施禁止跨境赌博服务措施之前与安提瓜进行磋商。

我们注意到专家组似乎接受了美国声称 “ 三法” 是不可或缺的几乎所有因素, 因为美国提供了 “ 必需” 的初步证据, 安提瓜未能举出合理的替代措施。只是, 专家组在安提瓜提出争议的基础上, 考察了安提瓜所称美国“三法”的歧视性, 以及未能与安提瓜充分协商, 美国之败诉主要是在这两个问题上。

( 二) 援用例外 条款的举证责任

本案的另一个突出要点是举证责任问题。WTO的权威学者把举证责任问题作为本案的突出问题予以强调: 本案的裁决明确了在援用一般例外条款, 使用与 WTO 自由贸易原则不一致的措施时, 由采取措施的一方担负举证责任, 证明其措施合乎要求, 可以免责。

在本案中, 这意味着被申诉方美国要证明, 其措施达到了 GATS 第14 条 ( a) 保护公共道德与秩序的要求, 为实现这一目标所必需。但是, 问题不是那么简单, 仅此而已。对这一举证责任的理解, 需要细致入微、鞭辟入里的分析, 而不是给出一个一言以蔽之的结论。在这个问题上, JOHN JACKSON等大师级学者的精到见解特别值得我们学习。在其分析中指出, 虽说被申诉方的举证责任是肯定的, 但是, 被申诉方并没有义务在第一轮举证时就证明自己采取的措施是没有可以达到同样的保护目标的, 合理、可行的替代措施。也就是说, 被申诉方没有责任证明不存在对贸易危害比较小的, 但是能够达到同样目标的替代措施。WTO 条文没有这样的要求, 而且, 在实践中, 这样的举证责任几乎是不可能完成的, 因此是太过于沉重的。#p#分页标题#e#

那么, 被申诉方在这个阶段应该担负什么样的举证责任呢? 应该是初步 证据 ( prima facie) 责任, 它应该把证据和自己的辩解提交给专家组, 让专家组来衡量、平衡它所采取的措施是否合乎有关要求。在这一过程中, 被申诉方可以解释为什么不存在可以达到同样目标, 但对贸易危害较小的替代措施。但是, 必须注意, 被申诉方可以做这样的解释, 但是没有义务做这样的解释来证明自己采取的措施的必需性。

接下来的程序应该是: 如果专家组认为争议措施是必需的, 基本可以就此结案。如果申诉方举出一符合 WTO 的替代措施, 被申诉方应该证明所举的替代措施在追求的利益和保护的价值方面不合理、不可行, 而自 己采 取 的措 施 是必需的。

其他专家也明确指出, 美国作为被诉方诉诸第14条时应承担举证责任。一旦美国为其抗辩提供了充分的证据和论据, 安提瓜就必须驳倒美国的抗辩。这样, 举证责任转到了安提瓜一方, 即本案的原初申诉方。因此, 我们说, 举证责任是多回合的, 或者说要根据案情和审判辩论过程进行几轮。即使在涉及 GATT 第20 条, GATS 第14 条的案件中, 也不应该简单地说举证责任在被申诉方。正确的说法应该是: 援用 “ 一般例外” 案件, 被申诉方有初步举证责任。

三、从五案看“必需”的演化与发展

1. 语义解释

首先, 我们应该结合 《维也纳条约法公约》第31条第一款关于语义的规定, 来解释 “ 必需” 的通常意义。

从语义的角度看，n~s卿一从猫久阴川及百， necessary一据其使用的语 境 ( context) 来审查, 因为其可能有不同的含义。它可能含有绝对的、重大的必要性或不可避免性, 或者可能含有方便的、适当的或对追求的目的有作用的意思。它是一个表示程度的形容词, 可能仅仅表示方便, 或可能表示不可或缺。

各款中的necessary是指一个范围内的必要性。在该统一体 ( con- tinuum) 一端, “ 必需的” 意味着 “ 不可或缺”; 在另一端, “ 必需的” 意味着 “ 有助于” ( making a contr-i bution to) 。在该范围内, 与 “ 有助于” 这一极比较起来, 一项 “ 必需的” 措施的含义, 明显更接近于 “ 不可或缺” 的措施的含义
2. 从立法目的进行解释

我们还应该结合 GATT 第 20 条, GATS 第 14条的制定目的, 根据《维也纳条约法公约》第31条第一款关于立法目的解释的规定, 来解释“必需”的通常意义。

审查一项措施的“必需性”, 有必要考虑第20条的立法背景。 ( a) 、 ( b) 两款规定了 “ 保护人与动植物的生命与健康”,“保护公共道德与公共秩序”。从 ( d) 款看, 这些措施应该是“保证与本协定规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施, 包括与海关执法、根据本协定第 2 条第 4 款和第 17 条实行有关垄断、保护专利权、商标和版权以及防止欺诈行为0。很明显, 这里指的是更宽泛意义上的 “ 法律和法规”得以遵守。

在特定案件中评价措施是否与 WTO 的法律、法规相一致时, 要考虑到该法律或法规所保护的公共利益和价值就重要性。一般来说, 该措施为保证法律或法规得到遵守所起的作用越大, 该法律或法规所保护的公共利益和价值就越重要, 它就越可能被认定为符合 ( d) 款的具体规定。

在评价措施“必需性” 的时候, 执行措施的其他因素也应该考虑。其中之一是该措施有助于实现被遵守的法律法规所追求的目标的程度, 有助于目标实现的程度越高, 该措施就更容易被认为是“必需的”。另一个因素是该措施对国际进出口贸易的限制程度。相对而言, 一项对进口产品影响小的措施比一项对进口产品影响大的措施更容易被认为是“ 必需的”。
在此基础上, 在个案判断中有一个衡量和平衡一系列因素的过程, 包括该措施为保证法律或法规得到遵守所起的作用, 该法律或法规所保护的公共利益和价值的重要性, 以及对进出口贸易的影响。

3. 权衡与平衡方法 ( weighting and balancing)

在韩国牛肉案中, 上诉机构指出, 在 GATT1994 第 20 条 ( d) 款的范围内, 确定措施是否 “必需”应权衡一系列因素。

权衡过程首先要考量争议措施所促进的价值和利益的相对重要性。在确定有争议的特定利益的重要性后, 再研究其他需要权衡的因素。

上诉机构指出两种方法, 一个是措施在实现其所追求的目标、成果中的贡献, 另一个是措施对国际贸易的限制性影响。这两个因素在大部分案件中都是专家组确定措施必需性时必须考虑的。

4. 补充性措施与替代性措施

在无合理可行的替代措施存在的情况下, 采取的措施才是必要措施。

一些规制措施是相互补充的, 而不是相互替代的。特别是在成员方为贯彻实现某一特定目标而采取一系列措施时, 这种情况更容易出现。这种认识可谓是向前迈了积极的一步。专家组和上诉机构对补充性措施与替代性措施之间的区别的认识, 对判断必要性标准具有重要意义。

如果补充性措施与替代性措施的区别对裁决的结果具有全面影响, 那么未来的判例法仍有必要定义两者的区别。然而, 专家组和上诉机构均没有对补充性措施与替代性措施的区别作出比较清晰的界定。这意味着, 裁决的潜在影响仍然是一个问题。

5. 举证责任: “必需”问题上被诉方要负初步举证责任。

被诉方必须表明、证明其措施达到所设保护目标的必需性。但是, 在证明措施是为实现保护目标时, 被诉方无须证明不存在能达到目标的合理可行的替代措施。尤其是被诉方无须指出所有对贸易影响更少的限制措施, 并表明这些措施都无法达到期望的目标。

然而, 被诉方应通过提交证据和意见, 使专家组在相关因素的权衡过程中得出措施是必需的初步证据。被诉方在这个过程中也许会指出替代措施不能达到与争议措施相同的目标的原因, 但是在证明的第一阶段没有此义务。

如果原告方提出存在与 WTO 一致的替代措施, 那么被诉方应证明其采取的措施与替代措施相比仍然是必需的, 或者证明为什么替代措施不是合理可行的。如果被诉方证明不存在合理可行的替代措施, 那么争议措施符合 GATT 第 20 条 GATS 第 14条的有关规定。

6. 结语: 问题的实质

“必需”是区分合理合法的规制措施与作为贸易保护主义借口的措施的主要分水岭, 合理合法的规制措施在于它为保护它所声称的合法目标 ( 如生命、健康、环境) 所必需, 而作为贸易保护主义借口的措施, 其目标在于打击、削弱外国竞争者的竞争力。

确定 “必需”问题, 目的和困难都在于区分两种情况。在一种情况下, 一个非保护主义的政府防止不了某种国内政策造成对外国竞争者的歧视; 另一种情况是, 一个保护主义的政府采用合法的目标, 来设计国内政策, 作为抑制外国竞争的借口。问题在于, 我们设计的规则必须对这两种情况作出区别, 使前者能够实行, 使后者受到阻止。

【作者单位】吉林大学法学院