【摘 要】为了将不同意识形态的成员纳入到WTO体制下,WTO规定了例外条款。但是也有不少国内贸易保护集团恶意使用例外条款保护其国内产业。目前国际社会还较少援引公共道德例外免责,但未来公共道德例外会被广泛援引。探讨公共道德例外有助于我们今后更好地援引和保护我国的根本利益。文章首先论述了GATT/WTO例外条款的概念及基本内容,然后分析了适用公共道德例外的条件以及与公共秩序的区别,最后结合中国国情进一步提出了完善公共道德例外条款的建议。

【关键词】WTO;公共道德;例外条款;公共秩序

一、GATT/WTO例外条款的概念及其基本内容

例外条款(exception clause),又称为“保护条款”“免责条款”,是条约重要的一部分。无论是在国内立法还是国际条约中都会有例外条款。GATT/WTO 作为世界上昀大的国际组织,其例外条款数量、种类之多实属罕见,有学者称其为 “例外条款的迷宫”(曾令良,1996)。对于例外条款的定义,许多学者都提出不同的分类方法并给予定义,有的认为可以将例外条款分为:广义的例外条款和狭义的例外条款;有的认为例外条款仅仅指一般例外条款,即GATT第20条。广义的例外条款将GATT/WTO框架内所有的例外情况都包括在内:非歧视待遇原则例外、公平互惠原则例外、市场准入原则例外、一般例外与安全例外、发展中国家及昀不发达国家成员优惠例外等。姜建明(2007)认为,WTO例外条款是指在WTO协议中, 准许各成员方政府在特定情况下不履行或者暂停履行协议规定的正常义务之所有条款。这些例外条款有些是基于国际实践,有些是国家间的合意,GATT第20条关于一般例外则是GATT/WTO一般义务普遍的、恒久的例外;是国内保护主义利益集团和自由贸易代表妥协的产物;也是各成员国利益调和的产物;更是自由贸易权与国家主权相互协调的重要结果。

一般例外条款主要针对10种例外情况进行规定,(a)为保护公共道德所必需的措施;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;(c)与黄金或白银进出口有关的措施;(d)为保证与本协定规定不相抵触的法律或法规得到必需的措施......当缔约国采取的措施违背了GATT/WTO的规则,可以通过援引一般例外条款为其免责,但是一般例外条款规定的内容并不详细,规定的过于概括,用词语言晦涩难懂,这就使得成员国在实践中要不就滥用该条款要不就受该条款束缚,从而引起许多国际贸易纷争。

二、公共道德例外研究的意义

近年来对GATT例外条款的研究越来越多,特别是针对环境保护和绿色贸易壁垒方面许多的专家学者都已经层层剖析,将其中的漏洞都做出了准确的分析。在具体的10条例外条款下,恐怕只有公共道德例外相对来说有着较大的研究空间,并且随着WTO争议日益增多,其他条款解释的固定性增强,越来越多的国家将会倾向于援引GATT第20条 1款公共道德例外免责,在这种情况下,对于公共道德例外的研究就十分必要了。中国作为发展中国家,对WTO的熟悉度远比不上发达国家,也总是在发生争议提交争端解决机构裁决时处于劣势地位, 这就更加促使我们要进一步精细研究WTO中的各个条款,尤其是不被他国所重视的条款。中国加入世界贸易组织已经快十年了,经验日渐丰富,也逐渐意识到例外条款的重要性,在中美出版物市场准入 WTO案中,中国首次援用了GATT第20条公共道德例外条款,虽然这一次并没有得到专家组的支持,但是却引起法学界的关注,促进了公共道德例外研究的发展。2001年11月10日中国正式被批准成为WTO 第143个成员国,为了进一步适应国际贸易,维护中国企业的利益,2004年中国颁布了新的《对外贸易法》。在新修订的对外贸易法中亦规定,基于国家安全、社会公共利益或公共道德可以限制或者禁止进口或者出口。原来的中国一直是以商品进口为主,在WTO中承担的角色更多的涉及到“自卫”即不让进口的商品侵害到本国民族经济的发展,但现在的中国不但是进口大国而且已经成为出口大国, WTO规定对于中国不再仅仅是“自卫”、“保守” 更要“进攻”。面对其他国家对我国采取的违反 WTO相关原则的贸易政策,要积极理性的运用WTO 规则为自己辩护;对于自己采取的不符WTO规定的措施,则要学会用例外条款免责。中国立足于GATT 第20条1款公共道德例外的研究可以使我们与发达国家站在同一起跑线上,在公共道德例外适用上不落人后,占得先机。

GATT第20条7款环境保护例外对WTO自由贸易原则、对发展中国家优惠待遇原则、透明度原则等都造成了一定的影响,针对研究得较为透彻的环境保护例外对于WTO的冲击,我们可以猜想公共道德例外也同样对WTO体系营造的贸易自由化造成了一定的冲击和影响。WTO成立的宗旨是:促进经济和贸易发展,以提高生活水平、保证充分就业、保障实际收入和有效需求的增长;根据可持续发展的目标合理利用世界资源、扩大商品生产和服务;达成互惠互利的协议,大幅度削减和取消关税及其他贸易壁垒并消除国际贸易中的歧视待遇。但是公共道德例外条款反而束缚了贸易的发展,许多国家利用例外条款的幌子采取各种形式的措施阻止外国货物进入本国,为本国的贸易保护主义集团所利用。

但是这样的冲击却是无法避免的,为了把世界上大多数国家纳入到WTO体系内,例外条款的存在必不可少,所以我们只能进一步研究公共道德例外,为 DSB科学合理裁决提供依据,并试图在WTO体制下寻找平衡点,尽量减少两者间的摩擦。

三、GATT第20条a款有关公共道德例外的适用

现阶段,GATT一般例外条款研究较多的是针对第2、4、7条,而有关公共道德等剩余7条的相关内容研究较少,发达国家援引例外条款成功的案例也相对较少,这也使得发展中国家对例外条款中公共道德的研究热情不再。但是,作为正在崛起的发展中大国,致力于研究一般例外以应对国外的贸易冲击是十分迫切的。由于缺少公共道德例外的案例,公共道德例外的研究更多的是在借鉴其他例外条款的分析中得出。

(一)公共道德的涵义

公共道德,从社会学角度来看,一般是指社会公共事务、公共角色和公共行为当中的道德原则和规范。这样一个定义并没有很具体地告诉我们什么是公共道德。我们认为,公共道德是一个历史名词,每个国家根据自己的发展历程、历史文化积淀形成了自成一体的公共道德,公共道德不是人为定义的,也许今天我们不认为是公共道德的观念,在今后几千年的发展过程中,逐步潜移默化地形成了一种公共道德,这也就造成了不同文化国家形成了不同的公共道德。WTO协定也并没有对公共道德这一概念下定义,在审理相关案件时,DSB的专家组和上诉机构不同的定位理解造成了理论上和实践上的混乱。有关学者提出这样的疑问:是应该由WTO 统一规定公共道德的范围还是由各国根据本国国情设定公共道德?由WTO统一规定公共道德主要是根据历史上国际实践来判定某一行为是否属于国际公共道德,这样可以有效防止例外条款的滥用,但同时判定的主体是谁无法确定,这样也无法满足153 个成员国的需求,而且还可能将他国的公共道德强加于另一国。显然,这违背了WTO的基本原则,国际社会也没有采取这样一种办法,而是由WTO裁决机构让渡出一部分权力由成员国自行决定本国的公共道德,上诉机构多次在决定中表示各成员国有权通过类似的社会概念决定他们认为适当的保护水平 (韩立余,2001)。而平衡自由贸易措施和例外情形的重任则落在了裁决机构手中,裁决机构必须判定争议措施的政策目标是否真的符合GATT第20条1 款及前言的要求。在这样双重认可条件下,确定一项措施维护的政策目标是否属于公共道德首先在国内得到认可,再者要得到裁决机构的认可并且昀终的权力仍在裁决机构手中。

GATT第20条1款关于公共道德的规定与其他一般例外条款的规定有所不同,公共道德相对来说更为抽象,任何政府都可以将无法适用其他例外条款的情形扭曲成公共道德情形,并企图逃脱WTO的制裁。在这种情况下,裁决机构可以依据哪些手段来证明一项与GATT不符的措施构成公共道德例外?正如本文上面所述公共道德的定义,公共道德必须结合具体环境才能做出判断,那么裁决机构判定一项措施就必须结合该国的风土民情,从历史的角度分析,而不是仅仅局限于起诉方或应诉方的辩解;国际共识与国际实践也是判定一项措施是否符合1款的重要手段之一,在美国博彩案中,专家组通过比较其他成员国是否在他们国家公共道德中也有相同利益来证明被上诉方公共道德争议的有效性。但是国际共识并非必要条件,当一国公共道德与国际共识相违背时,也可以通过寻找其他证明方式来证明其合理性,而不能将其他国家的公共道德强加于另一国之上。

(二)GATT第20(a)公共道德与GATS第14(a)公共道德与公共秩序的相互关系

GATT与GATS协议作为WTO体制下昀为重要的两个协议,分别在促进货物贸易和服务贸易方面起着重要作用。GATT和GATS分别在第20条1款和第14 条1款中规定了公共道德例外,但在服务贸易协定中更添加了公共秩序这一定义。首先,GATS第14条 (a)为保护公共道德或维护公共秩序而采取的必需的措施,并且在脚注5中注明只有当社会根本利益受到真正的及足够严重的威胁时才能援引公共秩序例外,公共道德例外则不受脚注5的限制。由此我们做出猜想:援引公共秩序例外的条件比公共道德更为苛刻。其次,公共道德中“公共”一词表现出“相当数量的人”( Diebold,2007)这一观点。成员国占人口的大多数应该使得道德价值在GATS第14条或 GATT第20条下合法化。而对于公共秩序例外,情况则有所不同。秩序在一定程序上独立于集体选择, 并且即使成员国人口不占大多数的人在关注也可能由于风险而涉及。比如:为了确保该国偏远地方一小部分人必需品的获得而采取的不符合GATS条款的措施,可以援引公共秩序例外。再次,除了适用条件不同之外,两个概念的范围也有所不同。有两种观点:一是公共秩序包含了公共道德,脚注5中指出公共秩序的援引需要涉及社会根本公共利益,其中公共道德就是社会根本公共利益之一,所以公共秩序包含了公共道德。因此得出在GATS第14条1款下的例外范围比GATT第20条1款下更为广泛。但根据 GATS条款的表述,如果是包含与被包含的关系,则无需将公共道德和公共秩序二者同时列出,只需将维护公共秩序一点道明即可。另一种观点则认为, 公共道德和公共秩序间有交集。在美国博彩案中, 专家组认为“公共道德”和“公共秩序”是GATS第 14条1款下两个不同的概念,但是范围上两个概念都企图昀大范围地保护相同的价值,一些重合是存在的。

(三)适用公共道德例外的条件

从博彩案和中国出版物案(龚柏华,2009) 中看出,一项措施申请专家组进行裁决时,专家组首先要对该项措施是否属于承诺表中的范围进行审查,如果属于,则该国有义务给予其他国家相关的优惠政策;其次就要审查该国是否给予GATT/WTO 要求下的相关政策;第三步,如果没有给予相关政策,则审查该国能否援引GATT第20条1款中公共道德例外免责(黄志雄,2006)。由此可以看出,例外免责的前提是该措施与GATT其他条款的要求不符,对他国的利益造成实质性的损害。在这个前提下,一国才能对另一国采取的相关措施提请专家组裁决。
伪装的对国际贸易的限制是指某一措施实施的真正目标并非基于对公共道德的维护,而在于保护国内企业,限制货物进口,降低进口货物的竞争力,只是这样一种伪装的国际贸易限制措施打着维护公共道德的旗帜。

GATT第20条1款公共道德例外,文本表述为 “如果下列措施的实施在条件相同各国间不会构成任意的或不合理的歧视手段,或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制,不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行这些措施:(1)为维护公共道德所必需者;(2)...”实践表明,虽然第20 条范围广泛、措词宽松,但由于其“例外”的“身份”,专家组在解释和适用该条款时总是尽昀大可能对其施加严格条件,并在对以前案例的参照和引述中形成了事实上的“判例法”。这就使得GATT /WTO成员的有关措施难以通过这些条件的重重检验。除极少数案例外,在GATT/WTO争端解决机制中援用第20条均“无功而返”, 即很少有缔约方能援用第20条证明其贸易限制措施正当。该款的适用必须满足以下条件:

第一,必须是为维护公共道德这一目标政策的实现而采取的措施且该措施是必需的;

第二,在援引第一款的同时,还必须满足GATT 第20条前言的条件,即所采取的措施在条件相同的各国间不会构成任意的或不合理的歧视;或不会形成伪装起来的对国际贸易的限制。

对上述两个条件的审查有先后次序之分,不得颠倒。在美国汽油案中,上诉机构提出了对GATT第 20条例外的分析顺序:先分析一项措施是否符合第 20条所列举的具体情况,如果符合,再分析这一措施是否符合第20条前言。在美国虾案中,专家组认为这一顺序并不是不能改变的,先分析措施是否符合引言也同样能达到目的。但昀终上诉机构对专家组巅倒次序的审查方法予以推翻。上诉机构指出, 对GATT第20条例外的分析顺序并非随意安排的,先分析具体,再分析原则有其内在的理由。因为所谓 “武断或不合理的限制”并没有统一的标准,它与具体措施是密切相关的。只有在分析了具体措施是否属于第20条列举的具体情况之后,才可能确定一项措施是否武断、不合理,或构成变相贸易限制。这样一种审查方法对于(a)款也应该同样适用。所以本文的分析也将按这个顺序:

首先,援引第20条1款必须是为了维护公共道德这一政策目标,在美国博彩案中,美国联邦立法严厉禁止任何形式的跨州赌博,而互联网赌博导致不同州、不同国的网民联系在一起进行网络赌博,因此美国各州通过各种法令禁止网络赌博。安提瓜作为网络赌博公司的“基地”大受其害,国内的经济支柱“网络博彩业”迅速萎缩。安提瓜提请WTO争端解决机构裁决该措施违反了WTO的相关规定,而美国则援引GATS第14条1款公共道德和公共秩序例外主张各项法令的实施都是为了维护本国的公共道德和公共秩序。专家组认定美国未能证明其措施符合GATS第14条1款,但上诉机构则推翻了专家组的结论,认为美国采取的该项措施确是符合GATS第14 条1款公共道德和秩序例外。虽然博彩案中涉及的是服务贸易问题,但专家组和上诉机构在援引GATS相关条款的时候都是按照GATT的相关思路来进行,由此我们可以推想:一国基于公共道德的考虑禁止进口有关色情的货物,这一措施虽然违反WTO货物贸易自由规定,但是该国可以援引GATT第20条1款公共道德例外免责,因为拒绝色情是为了实现公共道德这一政策目标。

其次,该措施被证明是“必需的”。 GATT第 20条1、2、4款都对必需性提出了要求,但由于对第 1款援引的实际案例较少,我们只能通过其他款项的援引的要求分析第1款,这也是专家组在适用各种条款使用的方法之一。“必需的”在“泰国——对香烟的进口限制和国内税”一案中专家组认为是指: 仅当没有符合或较少违背总协定的替代措施可以合理期望用来达到其政策目标。必需性是衡量和平衡一系列因素的过程,也就是包括(i)措施保护利益的相对重要性(ii)措施对于保护政策目标和公共利益的贡献(iii)贸易措施的影响(iv)没有替代性措施存在 (v)应对方选择的保护水平(比如零风险水平)(Diebold,2007)。在标准汽油案中,美国修改《空气清洁法》制定新的汽油规则,违背了GATT 第1条国民待遇原则。专家组在必要性审查时认为该措施对实现汽油规则的既定目的是不必要的,但上诉机构则认为该措施通过管制污染空气汽油的生产,对清洁空气消费或消耗的限制,是与对进口汽油的相应限制一起确立的,但是美国颁布CAA存在不止一种替代方法,包括对国内和进口汽油不加区别地实施法定基准,这一方法如果适当实施,则可以避免任何歧视。这就意味着美国没有寻求与申诉方政府合作的可能性(韩立余,2009)。从该案中我们可能类推:在适用GATT第20条1款必需性时也同样要求被诉方必须尽力在GATT框架内采取措施保护公共道德,而不仅仅是一味地援引第20条免责。在不能合理采用与GATT其他条款相符的措施时,一缔约方必须采用所有可合理适用的措施中将与GATT 其他条款的不符降低至昀小程度的措施。

一项措施在满足了一般例外具体条款的要求之后,只是使得争议的措施获得了临时正当性,前言对于一项措施的限制也是十分严格的,只有在满足了前言部分的要求后,才能获得昀终的正当性。在 GATT/WTO的实践中,第20条前言的规定对于争议的措施起到了进一步限制作用,以防止例外条款的滥用。即使在第20条具体条款下被证明正当的一项措施也必须符合前言规定的条件才能昀终合法化。因此,前言又被形象地称为“安全阀”。对于前言的审查主要要注意以下几点:“相同条件”、“任意或不合理的歧视”、“伪装的对国际贸易的限制”。

第20条前言是通过明确的用语调整措施的适用方式,禁止相同情形下任意或不合理的歧视以及变相限制。在美国禁止从加拿大进口金枪鱼和金枪鱼制品一案中,专家组审查了继加拿大当局在有争议的水域扣押美国渔船和渔民之后美国于1979年实施的一项对于从加拿大进口金枪鱼和金枪鱼制品的禁令。但之前美国已经对哥斯达黎加、厄瓜多尔、墨西哥等国基于同样的理由采取了类似的法令,因此,在这种情况下对加拿大的歧视可能不一定是任意的或不合理的。在美国博彩案中,安提瓜声称美国在对本国公司和外国公司执行被投诉的有关立法方面采取了双重标准。专家组认为美国对国内的公司执行其禁止远程提供赛马博彩服务措施的证据和美国有关立法的不确定性,美国未能证明其禁止措施是以一致的方式适用于国内提供的服务和从其他成员提供的服务,从而未能证明其实施对远程提供赛马服务的禁止措施与GATS第14条引言的要求相一致。上诉机构认为审查的重点应该放在措施的条文措辞方面,而该措施的条文表面上并没有在美国和外国远程博彩服务的供应商之间造成歧视,不构成相同条件下任意的或不合理的歧视。以上两例可以看出,相同条件下任意的或不合理的歧视不仅包括外国之间还包括本国与外国之间的歧视。

(四)援引公共道德例外的举证责任

无论是在国内法还是国际法中,举证责任都是决定判决结果的重要一环。国内法中有“谁主张, 谁举证”、“举证责任倒置”等原则,在GATT第 20条1款公共道德例外中举证责任又是如何分配的呢?举证责任的分配是防止成员国定义公共道德范围泛滥的主要工具。在欧共体对肉和肉类制品措施案中,上诉机构认定当申诉方起诉时,举证责任在申诉方,申诉方应该初步证明应诉方采取的措施违反了WTO的某个规定。然后举证责任转移到应诉方,由应诉一方对被指控的不一致进行反驳,否则就应承担败诉的不利后果。当裁决机构认定一项措施违背WTO原则后,应诉方才能援引一般除外条款免责,因此应诉方应该承担证明公共道德例外下所有因素都已经满足的证明责任,再者各国都有权决定各自公共道德的定义和范围,这使得应诉方举证方便了很多。应诉方对于GATT第20条具体条款要求应该提供表面证据,证明某一措施的实施确实是为了实现一国的公共道德并且这一措施是必需的。比如在美国博彩案中,上诉机构认为根据WTO规定的举证责任,应诉方在援引一项例外规定作为“肯定性抗辩”(affirmative defense)时,有义务证明其被认定为违法的措施符合所援引之抗辩的要求,而在GATS第 14条(a)款下,这意味着应诉方必须证明其措施对于实现有关公共道德或公共秩序的目的而言是“必需” 的;但它并无义务也不可能证明没有合理存在的替代措施以实现其目的。同时如果申诉方想要反驳应诉方对于必需性的证明,就必须提出有相关替代措施的存在,承担相应的举证责任。之后,举证责任再次转移到应诉方,证明其它替代措施并没有存在的合理性。公共道德例外的举证亦可参照博彩案中 GATS第14条1款的举证责任。

四、完善WTO公共道德例外条款的建议

在WTO体制下,一般例外条款的适用是昀为灵活的,而其中涉及昀少的公共道德例外各国更是忽略其存在的价值,但是面对日益复杂的国际贸易案例,深入研究公共道德迫在眉睫。本文采用了类比的方法,通过比较其它例外条款来分析公共道德, 试图借鉴更多的案例和经验来分析例外条款的概念及内容,介绍了学者们对例外条款不同的定义以及 GATT第20条a款公共道德例外的研究意义、适用条件以及道德与秩序的区别、举证责任等。通过上文的分析,我们认为要进一步有效利用和完善公共道德例外应该从以下三方面着手。

首先,国际社会已经意识到长期以来我们对于公共道德例外的忽视,使得第20条a款形同虚设。在这种情况下,作为法律人我们必须加强对公共道德例外的重视,充分发挥其作用。

其次,从上文介绍的公共道德的定义可以看出,对于公共道德的定义仍有许多不明朗之处,加上本身的历史积淀性使得这一概念灵活性太大,适当加强公共道德的刚性,控制其柔性,对于全球公认的公共道德加以规范,也可以对不同的公共道德设定可通用的适用模式,并且充分行使DSB的职责,这样可以使对公共道德例外的援引更加规范。

昀后,对于每一件违反WTO规则的案例在协商不成的情况下都会提交到WTO专家组,防范公共道德滥用的重担自然落在了专家组及上诉机构成员上。对于援引第20条a款的案件,应当按照法定的审查顺序对每一条件进行审查,以避免成员国恶意扭曲公共道德例外。

总之,公共道德例外看似只涉及一国国内法的公共道德,但其实牵涉整个国际贸易的发展,理应得到更加深入的研究和探析。

【作者简介】
李广辉(1962-), 河南信阳人,汕头大学法学院教授、硕士生导师、博士,主要研究方向为国际私法、国际经济法等。

【参考文献】
龚柏华.2009.“中美出版物市场准入WTO案”援引GATT第20条 “公共道德例外”的法律分析[J]. 世界贸易组织动态与研究(10). 韩立余.2009.国际贸易法案例分析[M].北京:中国人民大学出版社. 黄志雄.2006.WTO自由贸易与公共道德第一案———安提瓜诉美
国网络赌博服务争端评析[J].法学评论(2).
姜建明,陈立虎. 2007 .WTO例外条款及其法理基础[J]. 苏州大学 学报 (2).
曾令良.1996.世界贸易组织法[M].武汉:武汉大学出版社.
朱榄叶. 2008.世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析2003-2006[M]. 北京:法律出版社.
John O.McGinnis / Mark L. Movesian.2004.世界贸易宪法[M]. 张保生、满运龙译.北京:中国人民大学出版社.
N i col as F. Di ebol d.2007.THE MORALS AND ORDER EXCEPTIONS INWTO LAW: BALANCING THE TOOTHLESS TIGER AND THE UNDERMINING MOLE [J]. Journal of International Economic Law11 (1):43~74.