基于 GATT/WTO 争端解决机制司法化进程的分析(1980-2010)

【摘要】国际组织中的争端解决机制对于调节国家间争议、和平解决国际纷争意义重大,目前国际组织的争端解决机制发展出一套类司法体系的治理模式:受理投诉、评审违规行为、发布约束性制裁。 国际关系和国际法的大量研究集中关注司法化的效用,忽视司法化对于国际争端解决机制自身的影响。 对 WTO 争端解决机制的历时性分析显示出司法化程度加深会引起成员国尤其是主要发达国家对该程序的消极抵抗,且发展中国家也无法获得追求的预期。 司法化加强带来的非预期结果抑制了通过谈判达成和解的灵活性也提高了自身受游说的风险,同时限制了发展中国家和发达国家的利益诉求,造成了制度本身的削弱。

【关键词】国际组织; 司法化; 争端解决机制

在政治经济相互依存逐步增强的大环境下, 超国家行为体得到了迅速的发展,国际组织促进合作、治理国际争端的作用更加引人关注。 很多国际组织在参与全球治理时设置了争端解决机制以促进国际纷争的和平解决, 这些机制采取了一种类司法体系治理模式, 即通过设置明确的条约与协定作为第三方受理投诉、评审违规行为、发布约束性制裁甚至授权报复。 学者们将这种治理模式称为国际机制的司法化 (legalism), ①包括精确明晰的规则、强制性的对规则义务的遵守、依靠授权第三方对遵守情况进行监督。 国际关系学家和国际法学家关注国际争端解决机制的处罚性效力以及促进国际合作效用, 并展开了有关国际争端解决机制政策设计的大辩论。 然而对争端解决机制自身的演变进行历时性研究以及对该治理模式的失灵的探讨却很少得到关注, 本文着重关注司法化带来的负面影响, 关注争端解决机制司法化的加深会引起多边治理机制本身的衰退的状况, 旨在通过对世贸组织争端解决机制进行历时性分析, 探讨这种治理失灵出现的原因。

一、 国际机制司法化研究的争论:渊源与流变

国际组织的争端解决机制研究近期得到了复兴,尤其是在 WTO 争端解决机制的研究中,类法庭机构和法律条文的作用成为研究的一大热点。 大量研究开始关注世贸组织争端解决机制这种高度司法化治理模式及其效用。 这种司法化治理模式的研究虽然是新近出现的一个概念,但其实质仍然是国际法对于国际治理的效用问题。

早期国际法学家关注的一个主要问题是为什么国际法是有用的? 怎样加强这种作用? 通过对法律与对外政策关系之间的研究, 大多数法学家认为法律的效力不是缘于强权政治,而是出自于社会风俗、共识乃至意思自治。 [1] 摩根索(Hans J. Morgenthau)对该思潮进行了抨击,他认为古典的法律观念忽视了权力、 法律和国家之间的关系;[2]卡尔(E.H.Carr)则干脆就声称:“国际法院  就是一群律师的吵闹”,研究者更应关注国际法的强大言说与弱势行为之间的矛盾。 [3]沃尔兹(Kenneth N.Waltz)的结构现实主义虽赞同摩根索认为的共享的国家规则很难对国际法形成可靠的支撑, 但是却进一步指出国际法并非是所有国家利益与权力的投影, 而是强权国家利益的国家利益表现。 [4]受现实主义的影响,此一时期的学者大多将国际法作为依附变量或者影响变量来看待, 认为它虽然能够产生效用,但是仍然是权力的附属品。

如果说现实主义是怀疑论, 那么后来的发展则大大超越了怀疑论者们的预期。 在确立了国际法能发挥效用这一最低共识的起初上, 研究被引入到分析国际机制和国际组织条约与法律体系关系的路径上。 国际法学家强调法律进程的作用: 认为国际法可以影响国家甚至是强国的行为,通过引导国家参与法律进程而塑造国家行为。蔡司(Chayes)用国际法的进程理论来解释对国际协定的服从。 [5]法学家们关注国际组织中法律的运作过程以及效用, 但是却没能解释为什么国家要创造这些带有强制性的法律制度? 20 世纪 80 年代理性制度主义的崛起,该理论认为建立在国际法原则之上的国际组织能够通过降低交易成本和改善不完善信息状态而促进合作, 关注明晰法条下的第三方仲裁与强调权力和外交手段的非约束性争端解决模式相比的优势。 阿伯特(Kenneth W.Abbott)和基欧汉(Robert O. Keohane)等人认为司法化是制度化的一种特殊形式,可以从功能价值,国内政治行为体的偏好和动因,以及规范的进化三个方面解释其效用;[6]之后阿伯特和施奈德(Duncan Snidal)通过类型学分析,认为司法化主要解决交易成本带来的问题;[7]基欧汉更深入探讨了司法化对国内政治的影响, 分析了超国家和国家间的争端解决机制司法化的不同影响;[8]Judith L.Goldstein 将这种分析模式扩展到国际贸易领域中[9]认为国内因素会影响司法化程度与对义务的遵守。

20 世纪 80 年代到 90 年代对国际争端解决机制的分析得到了复兴, 但是对这种第三方司法化治理体系的适应性以及缺陷的关注始终不够,并且缺乏实证分析。 从研究方法上看, 现实主义和理性制度主义在研究中都是采取的法律/权力简单二分法, 对于使用法律与权力的互动对国际机制变化的影响研究的较少。 Eric Reinhardt 批判了理性制度主义对司法化效用的解释, 认为交易成本并不是争端解决机制司法化的主要原因。 通过对世贸组织争端解决机制的研究, 他认为争端解决机制既不能促使成员国遵守义务也无益于改善信息不完善状态, 而是通过利用原告方优势威胁被告方达成谈判和解的一种策略手段。[10]成员国在谈判时用给争端解决机制提交诉讼来恐吓对方, 在信息不完备的状态下被告往往倾向于尽快结束诉讼以达成协议而不是等待判决结果。Karen J.Alter 通过对世贸组织争端解决机制的分析, 尖锐的指出争端解决机制的司法化程度加深,会引起南北矛盾加剧。 [11]本文的研究基于的 Eric Reinhardt 和 Karen J.Alter 的成果,认为争端解决机制司法化程度的加深带来了两个非预期结果造成了机制的衰弱:(1)限制了将争端解决机制作为谈判手段的作用,造成了成员国尤其是强国的消极抵制;(2)增强了非国家行为体对争端解决法律体系的游说动机,不利于发展中国家追求公平裁决。 司法化增强后,强国的利益受到限制,弱国的利益得不到保障的这些非预期影响是造成争端解决机制的衰退的主要原因。

二、 GATT/WTO 国际争端解决机制的司法化演变与机制衰退———从 1980 到 2010 的实证分析

GATT 框架下的争端解决是建立在成员国合意的基础上, 各种原则与规则的例外给了国家在选择政策时相当程度上的灵活性, 当国内外环境发生变化而影响到国内福利的时候, 这些例外条款可以给国家正当理由不遵守条约义务。 因为负责解决贸易争端的是由成员国代表组成的缔约方理事会, 这就使得主要的贸易国主导了谈判程序, 非正式化的条约被按照环境的不同被一再的重新解释, 成员国对争端解决的结果享有 “一票否决”,造成了争端解决的效力更多依靠谈判与外交手段。

乌拉圭回合后 WTO 在规则制定上做出了改进,也就是更加的司法化了, 依靠明晰的强制性规则解决成员国之间的争端。 设立了专门的争端解决机构,建立独立的议事规则和程序,引入了强制管辖权制度,依靠专家组和上诉机关的报告保持对裁决和建议的监督与执行。 在执行上通过授权受损方采取贸易报复行为, 并在必要时可以进行跨部门交叉报复; 并且制定了更严格的争端解决时限以提高了工作效率,避免成员国采取拖延战略;改变了 GATT 框架下的“一票否决制”,实行“反向协商一致”原则 (negative consensus), 在新的机制下除非成员国一致否定,否则争端解决机制的判决对各方都有效。 这些新的变化都使得权力开始由国家向争端解决委员会集中, 相对于 GATT 机制受到权力和不确定环境的影响,WTO 争端解决机制有一定程度的公开化和制裁措施, 限制了行为体利用免责条款和逃逸条约的能力。

但是通过对 WTO 争端解决机制受理案件的历史数据进行分析, 本文发现制度司法化之后引起了机制的衰退,主要表现在:(1)争端解决机制施行初期,成员国使用该机制解决争端很积极,但是在 2004 年之后争端解决机制的年受理案件数在逐渐下降。1995 年到 2003 年争端解决委员会的年受理案件在 20 例-40 例,个别年份超过 60 例。 但是 2003 年之后其年受理案件数则下降到 20 例以下,②这显示出成员国开始规避通过世贸组织争端解决机制来解决问题。 (2)2000 年之后,美国和欧盟提交到争端解决机制的案件占总案件提交比逐渐降低, 而发展中国家同期的比例却在飞速增长, 这表明美欧对参与争端解决机制缺乏积极性, 而发展中国家则更倾向于将案件提交到争端解决机制进行裁决的。 从被诉比率来看,发展中国家成为被诉的比例在逐渐增大, 在争端解决机制整体活跃的是发展中国家(参见表 1)。 (3)从争端解决机制的受理阶段来看,达成和解的比例在逐步减低,更多的案件开始进入专家组报告和上诉机构裁决阶段。 这说明成员国在参加争端解决机制时, 不再倾向于追求将和解程序当做谈判手段, 但令人惊讶的是被诉方履行的状况与 GATT 时期相比没有太大改善(参见表 2)。

 

三、 国际争端解决机制为什么衰退———司法化的非预期后果

不难看出,WTO 相对于 GATT 争端解决机制的司法化并没有带来争端解决机制被广泛采用, 发达国家的参与度逐步降低,发展中国家的参与度虽然有了显著提高, 但是最终的履行效率与 GATT 相比却没有显著的提高。什么原因造成了发达国家参与度的降低? 又是什么原因造成了发展中国家参与热情很高,效果却没有显著提升? 本文认为根源在于,世贸组织成员异质性程度高,缺乏统一法律规则的适用土壤, 司法化的加深同时限制了双方的利益诉求。 下文主要从争端解决机制司法化对发达国家和发展中国家分别产生的非预期影响来解读争端解决机制这种变化的原因。

(一)对发达国家的影响

Eric Reinhardt 的研究提供了一个启示,即世贸组织争端解决机制更多时候是一种谈判杠杆, 在不完全信息模式下成员国用给 GATT 提交诉讼来恐吓对方,在 GATT 机制下美国这样的强国能够利用实力优势强制成员国达成和解。[12]而司法化的加深使得将争端解决机制作为谈判手段的效用降低了, 进入专家组和上诉机构管辖步骤的案件越来越多,能施加的谈判威胁也就逐步减弱。 独立于国家权力的第三方解决机制给弱国提供了一种讨价还价的杠杆,限制了强国将提交诉讼作为谈判手段的行为,间接导致了美国参与度降低以及对 WTO 支持度降低的原因。

大量的间接证据佐证了美国对 WTO 争端解决机制的参与热情在降低。 乌拉圭谈判失败的时候,美国贸易代表就表示要强化 APEC 和 FTAA,退回到区域组织,采用外交谈判途径解决问题。 [13]2000 年之后,美国对世贸组织的支持度在逐渐下降, 一个最明显的表现就是美国对 WTO 的认捐额在逐年递减, 从 2001 年的 15.6%降低到 2011 年的 12.4%;但美国在 2004 年之后对 OECD 的认捐额度却大幅度提高, ④这进一步表明了美国开始选择区域贸易机制来追求自己的利益。 另外,美国在新一轮多哈回合谈判中提交对争端解决机制的改革意见, 就强调要加强成员国对于争端解决过程的控制,WTO 法律适用须以成员国法条为指导,不应摒弃外交谈判手段。 ⑤2008 年美国国会第 110 次立法会议的几个提案明确表示对 WTO 争端解决机制进行限制:提案 S.364 和 H.R.708 要求在国会中建立 WTO 争端解决机制的国会咨询委员会以审查争端解决委员会的裁定是否需要美国遵守, 并极力敦促强化非国家行为体对争端解决诉讼的影响, 鼓励进行区域和双边谈判, 并且寻求对美国贸易代表办公室泛滥的自由贸易倾向进行行政限制。 另外两个提案 H.R1278 和 S.445 要求设立贸易执法人员,协助美国贸易代表办公室, 加强对世贸裁定的审查,并禁止遵守不利于美国的协定。[14]

(二)对发展中国家的影响

司法化的加强, 使得发展中国家成为参与争端解决机制的主要力量, 但一个不能忽视的问题发展中国家提交的诉讼案例很大比例是针对其他发展中国家的。 ⑥而能对发展中国家贸易造成重要影响的却是发达国家在贸易中的态度, 但争端解决机制能够提供给发展中国家来遏制强国的杠杆手段也是很有限的,主要表现在:报复机制没有预期中那么有效, 用提高关税的措施惩罚违约方对弱国而言不大现实;加之,只有经过争端解决委员会授权之后才能报复的规则, 意味着强国可以在最终判决结果出来之前,一直不遵守国际义务;另外,判决效力也仅仅限制在参加诉讼的成员国之间, 对那些没有参加诉讼的国家益处不大;更重要的是,可以用赔偿换取报复的规则,使得弱国即使得到争端解决委员会的授权报复, 也往往被强国发达国家提出来的赔偿金所收买, 但这种单纯的经济补偿而不是改变发达国家的歧视政策从长远看没有多少益处;还有,对于更多的发展中国家而言,更多的情形是没有实力进行报复, 所以争端解决机制往往发展到最后沦为发展中国家对抗发展中国家的一个规则体系。[15]由此可见,司法化强化后,相对于强国,发展中国家依然处于劣势地位。

除了没有给发展中国家提供更多的限制发达国家的政策手段之外,更重要的是 WTO 争端解决机制司法化存在更多不利于发展中国家的非预期后果。 在美国等国家的强烈支持下,允许非政府组织参加诉讼过程,提升了争端解决委员会成为寻租对象的风险。GATT 模式是一个民主模式, 能够避免国际组织本身作为第三方获得的权力被部分利益集团所利用,但 WTO 争端解决机制委员会对规则的全权解释, 使得利益集团将火力集中在寻找规则漏洞上, 来自强国的利益集团倾向于通过游说建立有利于自身的规则,而将 WTO 争端解决机制为己所用。 [16]另外, 私人律师代理的案件在争端解决机制诉讼中出现的愈加频繁, 律师受职业限制会全力追求胜诉而不是参与国的政治优势, 以打赢官司为目的的诉讼在国际经济交往中不见得就一定是最优的策略, 而发达国家的雄厚的律师资源更加限制了发展中国家诉讼技术层面的胜诉率。 这些非预期结果进一步限制了发展中国家在争端解决机制司法化进程中的利益诉求。

四、 结论

国际组织中的第三方争端解决机制享有评审裁决权力的制度设计背后是这样的逻辑, 即国际社会存在广泛的社会共识,有同样的对公正的认知,能够适用统一的规则。 然而世贸组织成员的异质性与争端解决机制规则的统一性之间存在矛盾, 诉讼双方皆大欢喜的局面很少出现,但只要一方对裁决不满,就会削弱争端解决机制在成员中的公正性。 统一且完善的法律体系的规则并不适合 WTO 这种成员国发展阶段千差万别的组织, 让发展中国家不切实际的实行发达国家的规则不仅会挑起南北矛盾,更加会加大发展中国家国内的不稳定;而让发达国家迁就发展中国家追求的规则只会带来发达国家对规则的摒弃。 司法化程度的加深虽然在一定程度上限制了强国的权力, 但司法化所追求的明晰规则以及第三方权力的增强又提升了其成为游说对象的风险, 并且在操作层面很难满足弱国的预期。 国际组织中的争端解决机制作为第三方解决国家间争端的时候, 面临的一个矛盾便是限制国家遵守约定和灵活处理异质性政策环境之间的矛盾。 如何加大规则的约束抑制国家机会主义,同时也保证政策灵活性,避免成员国的消极抵抗? 如何在寻求遵约和政策灵活性之间寻求平衡? 这是未来国际组织在争端解决机制设计上需要解决的一个重要问题。

【作者简介】
苏瑞娜(1985-),女,陕西西安人,南京大学政府管理学院博士生。

【注释】
①对于 legalism 这一概念,国内学术界尚未给出统一的学名,国内文献对该名词的称谓也是五花八门,如司法化、程序导向或条文主义,本文选取司法化这一称谓。
②根据争端解决机构受理案件计算得出 http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm。
③DSB 的裁决周期最长为 18 个月,所以 2006 之后的案例诉讼率会因为时限问题可能会使比值比实际值偏低。
④2004-2007 年对 OECD 的认捐额度分别为:0.77 亿美元、0.67 亿美元、0.85 亿美元和 0.92 亿美元。 见:James K. Jackson, The Organization for Economic Cooperation and Development[R], CRS Report for Congress, RS211128.p2。
⑤WTO documents TN/DS/W/79;TN/DS/W/82,TN/DS/W/82/Add.1,WTO 文件在线数据库网址:http://docsonline.wto. org/gen_home.asp?language=1&_=1。
⑥发展中国家之间互相提起诉讼的案例数占到发展中国家作为一个整体提交案例数的比例在逐渐增加,1995 年-2000 占 34%,2001-2005 年占 62%,2006-2010 年占 43%。

【参考文献】
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[10]Eric Reinhardt, Adjudication without Enforcement in GATT Dispute [J].The Journal of Conflict Resolution, 2001,45(2): 174-195.
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