从“谢业深案”切入 

【摘要】 随着国际投资争端的日趋激烈，ICSID管辖权条款成为各国签订的双边投资条约中的重要条款。ICSID仲裁庭的诸多实践显示，ICSID仲裁庭经常歪曲或扩大解释BITs中的ICSID管辖权条款以扩大其仲裁管辖权。这种扩大管辖权的现象已经造成了极大的不良影响，中国应当吸收发达国家签订BITs的有益经验，同时吸取阿根廷近年来频频被推上ICSID被告席的教训，在对外签署BITs时尽量争取对自己有利的ICSID管辖权条款安排。

【中文关键词】 扩大管辖权，谢业深案，双边投资条约

双边投资条约（Bilateral　Investment　Treaties,　BITs）在解决投资者与东道国之间的投资争端方面发挥着重要作用。随着国际投资争端的日趋激烈，ICSID管辖权条款成为各国签订的BITs中的重要条款。BITs中关于是否接受ICSID的管辖、如何接受其管辖的条款，对保护外国投资者的权益和维护东道国的主权有着十分重要的影响。但ICSID仲裁庭常通过歪曲或扩大解释BITs中的相关条款的途径来扩大其管辖权，这有悖于成立ICSID的目的，实践中亦产生许多弊端。“谢业深案”即是ICSID仲裁庭扩大管辖权的一个典型例证。

一、“谢业深案”-ICSID仲裁庭管辖权存在扩大化倾向

2006年9月29日，中国香港居民谢业深向ICSID提起仲裁，声称秘鲁共和国税务局2004年针对其在秘鲁境内设立并拥有90％股权的TSG（秘鲁）有限公司采取的税收征管措施构成了征收行为，并根据1994年中国一秘鲁BIT提出索赔。秘鲁政府提出多个理由认为ICSID仲裁庭对此案没有管辖权。仲裁庭于2009年6月19日作出其有管辖权的裁定。[1]很多学者对“谢业深案”中管辖权的裁定提出了批评，认为ICSID仲裁庭又采用了其惯用的手段、以看似合理实则无理的借口去达到其扩大管辖权的目的。

（一）谢业深是否为合格的“投资者”

中秘BIT第1条第2款规定：“中方投资者是指拥有中华人民共和国国籍的自然人。”仲裁庭在确认管辖权时一味强调申请人是否具有中国国籍，未深入考虑中国的基本国情及香港居民和大陆居民在生活环境、经济环境等多方面存在的现实差异对裁定可能产生的影响。[2]事实上，首先，1994中秘BIT是香港回归前签订的，不应适用于香港，且该BIT中的中方投资者也不包括香港居民；其次，《中英联合声明》和《香港特别行政区基本法》都早于中秘BIT颁布，其中都提到了香港作为特别行政区具有高度自治权，具有独立的对外签订双边投资条约的缔约权；最后，《中国—秘鲁自由贸易协定》第5条规定，双方约定的领土范围是指“中华人民共和国的全部关税领土，包括领陆、领水、领空，以及根据国际法和国内法，中华人民共和国行使主权权力和管辖权的专属经济区和大陆架”，而香港作为独立关税区不应涵盖在中秘BIT的范围内。[3]因此，谢业深并不能依据中秘BIT取得适格的“投资者”身份。但仲裁庭仅根据中秘BIT对投资者所作的定义就认定了谢业深为合格的“投资者”，认为“没有必要确定中秘BIT是否适用于香港地区”，[4]这种在裁决中近乎一刀切的认定方式暴露了我国在处理关于特别行政区的对外投资关系方面的漏洞，也在无形中给予了ICSID仲裁庭扩大管辖权的机会。

（二）谢业深在秘鲁的“投资”是否适格

谢业深认为，2005年秘鲁税务局的扣押令是争端起因，且中秘BIT也保护间接投资，即谢业深通过Linkvest公司购买的TSG公司股份。而秘鲁政府认为，双方争议发生于2004年12月，那时谢业深尚未购买TSG公司股份。仲裁庭则认定在双方争议发生前谢业深在秘鲁就已存在间接投资，该投资符合《ICSID公约》对投资所作的要求，也属于中秘BIT中规定的投资范围，是适格的投资。[5]公约并未对“投资”作出明确定义，使得ICSID可以适应国际投资关系的发展变化而不断扩大其管辖权。在本案中，仲裁庭就援引SOABI诉塞内加尔案和Waste Management Inc．诉墨西哥案来对“投资”进行广义的解释，从而裁定间接投资也属于“投资”。[6]仲裁庭援引先例来证明其对“投资”进行广义的解释似乎是正当的，但是先例对“投资”的定义也存在着扩大ICSID管辖权的嫌疑，那这些“先例”又有何借鉴性可言？

（三）ICSID仲裁庭对双方“同意”提交争议的解释是否正确

根据中秘BIT第8条规定，投资争端应首先通过友好协商的方式解决，协商不成再通过东道国国内司法途径解决。若争议是“涉及征收补偿款额的争议”，如在6个月内协商不成，可应任何一方的要求，将争议提交ICSID仲裁解决，而其他争议则必须“经双方同意”才可提交ICSID仲裁庭。[7]中秘BIT第8条是明确同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交ICSID仲裁庭解决的，但未同意将“涉及征收的争议”提交ICSID仲裁。仲裁庭自称是根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定来解释“涉及征收补偿款额”的，认为对“涉及”的通常意义和善意解释应该是“包括”而不是“限于”，即“涉及征收补偿额的争议”包括了“涉及征收的争议”。[8]

但根据《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定可知，条约解释应该遵循“善意解释”的原则，即要按照条约的目的和宗旨，忠实地按照条约用语的上下文，就约文的通常意义进行解释。而仲裁庭在对该案“同意”提交的争端范围进行解释的时候，没有严格遵守“善意解释”的原则。如仲裁庭就援引了Telenor诉匈牙利案来作为借鉴，但在该案中，挪威一匈牙利BIT第11条明文规定“‘补偿或者与征收有关的任何争议’都可提交ICSID仲裁庭调解或仲裁”，这与本案中的“涉及征收补偿款额的争议”显然有明显区别。因此，本案仲裁庭对双方“同意”提交的争议的解释存在着扩大化的倾向。

二、ICSID仲裁庭扩大其管辖权的主要途径

根据《ICSID公约》第25条第1款的规定，ICSID确立管辖权需要满足三个条件：一是主体条件，即投资争端的当事人一方是公约缔约国或该缔约国指派到ICSID的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须是另一缔约国国民；二是客体条件，即争端当事方提交管辖的是直接因投资而产生的争端；三是主观条件，即当事人双方的同意。[9]从理论上讲，只要满足这三个条件，ICSID仲裁庭就具有管辖权。但公约条文的过于笼统导致各国在缔结BITs时对其中ICSID管辖权条款的约定也不明确。下文将通过对相关条文和具体案例的分析来探究ICSID仲裁庭扩大管辖权的主要途径。

（一）扩大“外国投资者”范围

根据公约第25条规定，争端当事人一方必须是缔约国（或缔约国派往ICSID的该国的任何下属单位或者机构），另一方必须是另一缔约国国民。[10]在关于“另一缔约国国民”的规定中，若国民是自然人的情况，规定因为比较明确，实践中争议不多。而国民是法人的情况则存在较多争议。[11]从公约整体来看，对国民是法人的情况的规定就只有第25条第2款，过于简单，对实践中ICSID是否对法人具有管辖权的争议的解决并无太大帮助。

1．关于法人国籍的认定标准

公约对法人国籍的判断标准没有很明确的规定。从理论上来说，判断法人的国籍标准主要有：公司成立地标准、管理中心地标准、资本控制标准。[12]但在实践中，究竟要适用何种标准仍然存在着较大争议。例如，在国际海运代理公司诉几内亚案中，一家设立地位于列支敦士登的公司与几内亚政府就开发铝土签订了一份投资协议。该公司的控股股东是瑞士国民，但列支敦士登不是ICSID缔约国。仲裁庭按照资本控制标准来确定法人的国籍，因为瑞士是缔约国，仲裁庭对此案就有管辖权，并作出了不利于几内亚的裁决。[13]该案给出了一种暗示：由于公约和相关的投资协议没有明确规定，仲裁庭在作出管辖权裁定时就会任意选择有利于扩张管辖权的标准。

2．关于“外来控制”的认定标准

根据公约第25条第2款规定，东道国法人想利用ICSID仲裁机制解决其与争端当事国之间的投资争端，要满足“该法人受到‘外来控制”’和“争端双方同意”两个条件。[14]但“外来控制”在公约中没有明确的定义，导致实践中产生了很多争议：外来控制的标准是什么？是资本的控制，还是经营权的控制？同时，控制关系往往是多层次的，在这种繁杂的“控制链”下，是寻找直接控制者还是间接控制者，即对于控制的标准究竟是要“揭开几层面纱”？可以说，“外来控制”的判断标准是摇摆不定的。

在Amco v. Indonesia案中，仲裁庭认为在判断“外来控制”时，不需要寻找间接控制者，只需考虑对当地公司的直接控制者，无需揭开第二层面纱。[15]但在SOABI v. Senegal案中，仲裁庭在判断东道国当地公司的真正控制者时，却采用了“间接控制”标准，认为公约中的“外来控制”可以采取任何形式和途径，包括具有缔约国国籍的投资者通过中介公司对东道国当地公司实施间接控制，应该要揭开“第二层面纱”。[16]ICSID仲裁庭对“外来控制”作出了尽可能有利于其扩大管辖权的宽泛解释，只要能扩大管辖权，揭开多少次“公司的面纱”都无所谓。[17]由此，ICSID仲裁庭在判断“外来控制”时存在很多不明确甚至互相矛盾的裁定或解释，这就给仲裁庭的随意发挥提供了可能。为防止ICSID仲裁庭的随意解释，减少由“外来控制”问题所引发的争端，我国在缔结BITs时有必要在“外来控制”的认定和“同意”的解释等方面作出明确规定。

（二）扩大对“投资”定义的解释与适用

ICSID公约没有明确规定“投资”的定义是一种故意留白，其目的在于给予仲裁庭更大的自由裁量权。而在公约“投资”定义缺失的情况下，仲裁庭进行判断的依据难以界定。各国缔结的BITs都对其所保护的“投资”进行了定义，不同的BIT对投资的定义也不尽相同，同一国缔结的BITs中对投资的定义也会存在差异。例如1982年中国一瑞典BIT第1条规定，投资是指缔约一方在缔约另一方境内，依照其法律和规章用于投资的各种形式的资产，包括动产、不动产及其他物权、知识产权、特许权及对企业的股权等；2004年中国一芬兰BIT第1条规定的投资定义与中国一瑞典BIT中第1条中的投资定义[18]有共同点也有差异。而涉讼案件是否存在符合BIT定义的投资，是由仲裁庭自行裁判的。在实践中，仲裁庭倾向于对“投资”定义进行扩大解释来获得管辖权。

1. Fedax诉委内瑞拉案

被申请方委内瑞拉政府根据其与一家本国公司签订的服务协议开出了六张可转让期票，后来期票被背书转让给一家荷兰公司，即本案申请方Fedax。票据到期后委内瑞拉拒绝付款，Fedax就将争议提交ICSID仲裁。仲裁庭就票据是否构成公约第25条和1991年荷兰一委内瑞拉BIT第1条规定的“投资”进行了解释。[19]一方面，仲裁庭认为，既然公约没有对“投资”进行明确的定义，就表明想把这个问题交给各当事国自行决定，这导致“投资”定义很容易被广义解释，因为成员国可以将任何交易定义为符合公约管辖权的“投资”。另一方面，仲裁庭认为，贷款可以构成荷兰一委内瑞拉BIT中规定的投资，因为该BIT是采取开放式的方法对“投资”进行定义，[20]缔约双方希望通过这种定义方式来尽可能保护各类投资。具体到本案中的期票是否构成“投资”，仲裁庭则认为，本案中的期票是外国投资者向东道国贷款的书面证明，是一种付款承诺，属于贷款的范围，当然属于BIT保护的投资。[21]仲裁庭无疑对“投资”进行了很宽泛的解释，是其扩大管辖权的具体表现。

2. CSOB诉斯洛伐克共和国案

捷克公司CSOB向斯洛伐克共和国的collection company提供贷款，而根据双方的一份有关金融整合的协议，为保证CSOB的贷款安全，斯洛伐克政府应补偿其国内collectioncompany的损失，但其并未作出补偿。为此，CSOB将争议提交给ICSID仲裁，CSOB公司与斯洛伐克政府对贷款性质产生了分歧。[22]本案仲裁庭也认为，公约对“投资”定义的缺失为采用广义方式解释“投资”埋下了伏笔。仲裁庭通过对捷克—斯洛伐克BIT的审查，认为该BIT第1条中关于“任何资产”的措辞就表明缔约方希望对更广范围内的资产进行保护。所以CSOB对斯洛伐克collection company的贷款属于条约中“投资”的范围。与Fedax案相比，该案仲裁庭对“投资”采用了更宽泛的解释方式，[23]对CSOB所提请求的判断不是以请求本身是否构成投资为基础，而是将单个交易行为融合到整个交易过程去审查。若整个交易行为构成投资，其中的单个交易行为也构成投资。[24]将整个交易中的某个单独的交易行为也视为“投资”，提高了构成“投资”的概率，而ICSID仲裁庭的管辖权在此基础上进一步得到了扩张。

（三）扩大“当事方同意”的形式和范围

1．限制用尽当地救济原则

在国际实践中，用尽当地救济原则已经得到各国的公认，不能通过预先约定的方式来适用该原则，即“放弃需明示”。[25]该原则是将投资争端提交ICSID仲裁庭解决的前提条件。但在公约第26条的规定下，该原则发生了从“放弃需明示”到“要求需明示”的变化—只有在明确要求的情形下，缔约国才能将用尽当地救济原则应用于投资争端；若没有明确要求，则视为对该权利的放弃。各国在缔结BITs时，通常不适用与传统意义上的用尽当地救济原则严格一致的表述方式，因此何时构成用尽当地救济的要求，还有赖于仲裁庭的裁断。

在Amco v. Indonesia一案的撤销程序中，印度尼西亚政府主张，在没有按照关于用尽当地救济原则向印度尼西亚法院寻求救济之前，Amco公司就把其由于军队和警察的个人行为所受损害的赔偿主张直接提交给ICSID仲裁庭，仲裁庭对此并无管辖权。但专门委员会轻而易举地以“要求需明示”为理由加以驳回。[26]印度尼西亚政府在该案中可以说是这一规定的直接受害者。很多BITs都在规定用尽当地救济时附加了一定的期限，即在所规定的期限内，如果当地法院没有作出裁决或者虽然已经作出裁决但外国投资者不满意该裁决，那么就可以寻求ICSID仲裁等国际救济的方式。[27]但在BIT中，这种附期限的用尽当地救济原则中所规定的时间是指经东道国当地救济程序所消耗的时间还是单纯指争议发生后所经过的时间，尚无定论。

对这一问题进行深入分析的是墨菲兹尼案。[28]1991年西班牙一阿根廷BIT第10条规定：“如果有关投资争端在被提出后的6个月内未能得到友好协商解决，则应将其提交给投资发生地有权法庭。若法庭在18个月内没有对争端作出裁定或已作出裁定但该争端仍存在，经任一当事方申请，则按照《ICSID公约》提起仲裁。”[29]但墨菲兹尼没有先将争端提交给西班牙当地有权法庭，而是直接向ICSID提出仲裁申请，因为他认为这项投资争端持续存在并且已经过了18个月，已没有提交给国内法庭解决的必要。而西班牙政府主张，墨菲兹尼没有依据BIT先把案件提交给西班牙当地法院，仲裁庭没有管辖权。[30]

仲裁庭最后依据该BIT中的最惠国待遇条款作出了ICSID有管辖权的裁定，但在当地救济时间界限这个问题上，仲裁庭并未支持申请方的主张。这表明设置了时间限制的当地救济原则在一定程度上可以得到ICSID仲裁庭的尊重。但这种附期限的当地救济原则虽在形式上是公约对当地救济的一种保护，在约定的期限内降低了投资者直接将争端提交由国际仲裁的可能性。如果不设置这样的期限，那不论何种期间经过，投资者将争端提交ICSID仲裁前，必须先经过东道国国内的争端解决程序。从这个角度来看，附期限的当地救济原则其实又是对用尽当地救济原则的制约和限制：它要求东道国必须在约定期限内做出处理结果。

在争端双方未能达成合意选择适用的法律的情况下，仲裁庭选择何种法律来解决争议，也是一个见仁见智的问题。在loannis Kardassopoulos诉格鲁吉亚案中，[31]Tramex公司与格鲁吉亚Transneft公司签订合同，约定由其与格鲁吉亚的石油公司Sak Novtobi组建的合资公司建设Transneft的石油管道，管道的占有和使用特许权由合资公司享有。但格鲁吉亚政府将上述特许权授予阿塞拜疆国际经营公司，合资公司向格鲁吉亚政府主张赔偿，双方就投资赔偿问题产生纠纷。loannis Kardassopoulos作为Tramex公司的股东，向ICSID提出仲裁申请。格鲁吉亚政府认为，该合同违反东道国法律而无效。但仲裁庭援引《ICSID公约》第42条和《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty, ECT）第26条作出裁决：此合同已受东道国官方认可和授权多年，有理由相信该合同是符合东道国法律的，本案应适用相关的国际法规则，申请人的投资应受到ECT的保护。[32]

该案仲裁庭在争端的适用法律方面，优先选择了国际法规则，而不是优先适用东道国国内法律，这预示着ICSID在国际投资争端问题的处理上倾向于强化国际法规则而淡化东道国国内法律的适用。而ICSID适用的国际法往往反映发达国家的利益，这对于常作为东道国的发展中国家来说极其不利。

2．运用最惠国待遇（MFN）条款

BIT中的最惠国待遇问题涉及两个方面：第一，可援用BIT的当事人是否可以依据BIT项下的MFN条款享受东道国缔约的其他条约项下更优惠的待遇；第二，其他条约项下的当事人是否可以依据其他条约的MFN条款适用BIT项下的更优惠的条件，包括争端解决方面。[33]那么，BITs中的最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项呢？

在墨菲兹尼案中，西班牙一阿根廷BIT第10条规定：“必须先将争端提交给国内法院，以便于国内法院在18个月期间内有机会处理该争端。”同时，第9条规定了MFN条款，“对于本协定下的所有事项不应低于其给予第三国投资者在其境内投资的待遇”。但根据西班牙一智利BIT第10条的规定，协商和谈判期满6个月后投资争端仍未得到妥善解决的，投资者可以直接把争端提交ICSID仲裁。墨菲兹尼是一个在西班牙从事投资活动的阿根廷投资者，他主张，MFN条款可以适用于争端解决事项，他有权援引智利一西班牙BIT中更优惠的待遇，向ICSID提出仲裁申请。仲裁庭也同意了墨菲兹尼的主张：依据智利与西班牙签订的BIT包含的更优惠的规定，墨菲兹尼在未先诉诸西班牙法院的情况下，有权将其争端交付国际仲裁。[34]#p#分页标题#e#

MFN条款在暗地里为ICSID仲裁庭创设管辖权。有学者认为，即使BIT中没有规定ICSID管辖权条款，投资者也可基于BIT中的MFN条款，援引其他条约中规定的ICSID管辖权条款来提起ICSID仲裁。这就需要有关条约明确规定排除MFN条款适用于争端解决。

依据其他投资条约提出请求的当事人是否可以依据其他条约中的MFN条款，适用BIT项下的更优惠的条件，包括争端解决方面的问题？如果BIT中规定了ICSID仲裁，当事人是否就可以据此向ICSID仲裁庭提起仲裁？[35]

如果承认当事人在此种情况下可以依据BIT提出仲裁请求，国家给予一方的程序性待遇可能因此而给予所有与之缔约的国家，除非另有规定。而MFN条款适用于争端解决事项会使得没有仲裁条款的当事人援引BIT项下的仲裁条款来提出仲裁请求。目前关于MFN条款是否适用于争端解决方面还有争议，这就使得仲裁庭在决定MFN条款是否适用于程序性问题时享有极大的裁量权。

3．曲解岔路口条款

在投资仲裁实践中，ICSID仲裁庭往往以各种理由给予投资者再次提起国际仲裁的机会，使得“岔路口条款”[36]形同虚设。在中东水泥案[37]中，仲裁庭认为，申请方提交给埃及法院的争端不同于提交给ICSID仲裁庭的争端，而要触发“岔路口条款”，前后所涉及的争端必须是同一争端，因此仲裁庭对本案具有管辖权。根据希腊一埃及BIT第10条第1款的规定，涉案的投资争端必须是本BIT下的义务。而申请方向埃及法院所提交的争议主要是拍卖其被没收的船只行为的有效性，只涉及该拍卖依照埃及国内法是否有效的问题，并无涉及BIT下的义务。[38]因此，以违反国内法或合同为由而提交东道国当地机关解决的争端，与依据BIT而提交ICSID仲裁庭解决的争端并不属于同一争端，在这种情况下，先诉诸东道国当地机关不会引发BIT中的“岔路口条款”。[39]

4．扩大对保护伞条款的运用

BITs中的保护伞条款[40]容易使得ICSID仲裁庭产生东道国违反与外国投资者签订的投资合同义务即构成违反双边投资条约义务这样的错误认识。保护伞条款可能导致一国对合同义务的违反变成对BIT的违反，进而把合同义务上升为国际法义务，从而加重东道国履行BIT的义务。而对于ICSID仲裁庭而言，一旦保护伞条款得到广泛的应用和援引，势必面临多如牛毛的合同性质的仲裁案件，这并非仲裁庭所能应付的。在SGS诉菲律宾案中，[41]SGS主张菲律宾违反双方签订的提供全面进口监督服务的协议（CISS协议），援用瑞士一菲律宾BIT提出仲裁申请。仲裁庭认为，瑞士一菲律宾BIT第10条所规定的保护伞条款中关于“任何义务”的表述应该包括由于国内法或合同产生的义务，从而将菲律宾政府违反合同义务的行为上升为违反条约义务的行为，作出“具有管辖权”的裁定。[42]仲裁庭明显对保护伞条款做了扩张性解释，可能导致ICSID仲裁庭面临无数违反合同性质的争端的局面。而在EL Paso诉阿根廷案中，仲裁庭对保护伞条款做出了相对限制的解释，将东道国政府违反合同义务的行为分为违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形：如果东道国违反合同义务的同时也导致其违反了BIT中的基本义务，保护伞条款就可延伸到合同之诉；若仅是违反普通的合同义务，保护伞条款就不能将违反合同义务的行为上升为违反条约义务的行为。[43]相对可能会对投资者权利和东道国国家主权造成不利影响的扩大化解释，这种相对限制性解释的方式则显得较为客观和公正。

三、ICSID管辖权条款的中国应对

ICSID仲裁庭任意扩大或歪曲BITs中的ICSID管辖权条款以扩张其管辖权，其弊端显而易见。[44]

第一，容易造成错误的“先例”，具有极大的误导性。仲裁庭一系列扩大管辖权的裁定对ICSID正在或即将审理的案件产生了极为不良的影响，促使人们承认ICSID在没有明确的ICSID仲裁条款的情况下也有权解决争端。

第二，损害ICSID仲裁庭的公正性及其可信度。任意扩张ICSID仲裁庭的管辖权必然会损害ICSID在外国投资者和东道国之间保持平衡的初衷，也很容易损害缔约国对ICSID的信任，还可能引发损害仲裁的高效性、执行困难、已经加入ICSID的缔约国撤销对ICSID仲裁的同意甚至退出ICSID等恶果。

第三，损害东道国的国家主权和国家利益。仲裁庭一再地采用扩张性解释方法来解释“同意”的范围，或对MFN条款、保护伞条款、岔路口条款进行扩张性或扭曲性解释，从而扩大其管辖权，严重侵害了东道国的国家主权。

第四，影响条约解释原则，降低条约的严肃性。从ICSID案例中可以看出，仲裁庭常通过为一方利益而“猜测”另一方的“意图”或“推定”另一方的“同意”的方法来获得管辖权，违背了公平公正原则。[45]

为避免我国遭遇阿根廷深陷仲裁危机的局面，我国在对外签订BITs时应持谨慎的态度，尽量在符合自身国情的基础上、以维护自身合法利益和争取双赢的局面为目的与他国签订BITs，并不断完善现有的BITs。笔者认为，完善中国对外签署的BITs中的ICSID管辖权条款可从以下两大方面着手。

（一）ICSID管辖权同意方式的细分

中国在与许多发达国家订立BITs时往往扮演着东道国的角色。而中国在与很多发展中国家签订BIT时，由于这些发展中国家的法治水平和法制健全程度都较低，中国更多的是扮演投资者母国的角色。因此，对这两类国家，中国在争端解决方面应区别对待，找出对自身发展最为有利的方式。

1.“有限同意”方式

我国在与发达国家签订BITs时就应该采取“有限同意”[46]的方式。因为，对发达国家作出“有限同意”的承诺，可以在一定程度上消除发达国家的投资者对于争端解决的疑虑；对我国投资者来说，在发达国家进行投资而引发的争端，因为发达国家的法治水平较高和法制体系较健全，争端有很大的可能性得到适当的解决，也有利于保护我国的海外投资。因此，我国在与发达国家签订BITs时，采用“有限同意”的方式来接受ICSID的管辖是比较稳妥和安全的。

2.“全面同意＋重要例外”方式

在与具有丰富能源、原材料的发展中国家签订BITs时，我国就应该采取“全面同意＋重要例外”的方式来约定ICSID管辖权。[47]一方面，来自发展中国家的投资者数量不多，与中国政府发生大面积争端的可能性不大；另一方面也有利于保护我国的能源安全。

关于“重要例外”的事项，主要是指涉及国家、社会和人民的重要安全利益以及特别紧急情况的例外。[48]如“最惠国待遇”例外：对于“最惠国待遇”，应该规定该待遇是不适用于争端解决事项方面的；同时可借鉴2003年印度BIT范本中第12条中的例外规定：“除非本条另有规定，所有投资应该受到东道国国内有效法律的约束。本协议内容不得排除东道国为保护重要安全利益或在特别紧急情况下根据其法律在非歧视基础上正常、合理地采取行动。”这一规定可让我国在发生意想不到的紧急情况时有从容应对的有效机制。

（二）管辖权适用弹性的择定

在对发达国家和发展中国家进行区分时，还要结合我国和对方国家之间的具体的资本输出和资本输入的比例。该比例越小，则我国在管辖权和法律适用方面就应该争取主动权；该比例越大，中国则应适当放权。

1.“投资”定义的解释

从中国缔结BITs的实践来看，中国对“投资”定义一般采取以资产为基础的开放式定义方式。[49]在与发达国家缔结BITs过程中如果采用广泛的投资定义方式，会造成我国政府被诉诸ICSID仲裁庭的巨大风险。因此，应该对目前以资产基础的开放式投资定义方式进行修改，采用混合式的投资定义，即规定只有那些具有投资特征的资产才能受到BIT的保护，将完全不具有投资特征的资产—例如许可证和类似权利、根据一国司法程序取得的收入等，都排除在投资保护范围之外。此外，在“投资”定义上禁止使用“一切”、“任何”等容易引起歧义和给仲裁庭以借口采取扩大化解释的字眼。[50]在与发展中国家缔结BITs时可以在争端解决条款部分对“投资”定义作比较宽泛的解释，有助于尽可能地扩张ICSID对相关投资争端的管辖权，使得中国海外投资者通过ICSID仲裁庭获得更好、更快捷的救济。

2．明确提出用尽东道国救济原则

我国在缔结BITs时应明确提出用尽东道国救济的要求，尽可能地将有关投资者和东道国之间的投资争端通过国内的行政、司法途径进行解决，从而防范ICSID仲裁庭偏重对私人投资者的权益进行保护的倾向。同时，有必要对用尽当地救济的附期限问题加以重视，尽量以明确的语言表明用尽当地救济所附的期限是指经东道国当地救济程序所消耗的时间，而非仅仅指争端发生后时间上的经过。例如，我国在对外所签订的BITs中基本都规定了提交ICSID仲裁之前必须先提交国内行政复议的要求，主要有“用尽行政复议程序”和“在一定期限内前置行政复议程序（如3个月）”这两种用语。后一种用语显得更为明确、妥当，有利于投资争端迅速有效地得到解决。

关于适用东道国法律方面，2004年美国BIT范本第30条具有可采纳性：第一，对争端进行分类，适用不同的准据法确定体系；第二，明确界定了“可适用东道国法律”的范围；第三，缔约国拥有对条约的解释权。[51]并不是说我国要全盘接受美国范本中的规定方式，而是应采取更务实的态度，在适用东道国法律的问题上有所坚持、有所放弃，如我国在资金转移、征收补偿、环保等问题上应该坚持优先适用我国国内法。

3.明确规定最惠国待遇条款的适用程序

ICSID仲裁庭已经有许多案例的管辖权争议涉及最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序事项的问题，我国要引以为鉴，在缔结BITs时，明确最惠国待遇条款的适用范围，特别是要强调最惠国待遇不适用于争端解决事项，从而防止其被滥用于争端解决事项方面。还有一种方法就是明确规定最惠国待遇不适用于以前条约所赋予的待遇，即不溯及既往，从而也可以防止后来的投资者利用先前缔结的BITs而绕开有关用尽当地救济的规定。

4.警惕适用“岔路口条款”

我国在缔结BITs时，不采用“岔路口条款”更为妥当：第一，根据公约的规定，向ICSID仲裁庭寻求救济即为终局，在BIT中作出同样的规定纯粹是多此一举；第二，即使投资者先寻求东道国国内救济，仍存在以违反双边投资条约义务为依据再向ICSID寻求救济的可能性；第三，“岔路口条款”需要投资者的选择才会产生效力，但更多的时候外国投资者不会轻易选择东道国国内司法救济，因为他们会担心若投资争端通过东道国国内的司法程序得不到解决，可能仍要通过ICSID仲裁解决，会花费更多的时间和金钱；第四，ICSID仲裁庭可能曲解“岔路口条款”来扩张其管辖权，这既不利于东道国，也会极大地减损可预见性。

5．审慎运用保护伞条款

ICSID仲裁实践并不排除依据保护伞条款而对有关合同性争端进行管辖的可能，我国有必要在今后与发达国家缔结的BITs中尽量避免采用保护伞条款，如果出于种种原因一定要采用该条款，也不应该运用“任何承诺、任何义务”这样的措辞，从而防止保护伞条款成为外国投资者对我国滥用诉权的借口。[52]对于已经约定保护伞条款的BITs，一旦发生依据相关BIT将合同性争端提交给ICSID管辖的情形，我国应据理力争，说服仲裁庭确信要想把合同性争端提升到条约争端的程度必须要有国家明确肯定的同意才可以。

在与其他发展中国家缔结BITs时，可在其中规定保护伞条款，可以最大限度地实现对我国海外投资者的保护。当然，这不是对保护伞条款将违反合同性义务上升为违反条约义务的认可，而是要区别情况对待：若东道国违反合同义务的同时导致其违反了BIT中诸如最惠国待遇、公平公正待遇等基本义务，那保护伞条款可以延伸到合同之诉；若仅是违反普通的商业合同，那就不能将违反该合同义务的行为上升为违反条约义务的行为。[53]这样既能维护东道国国家主权，又可以在违反“商事合同”义务构成干预“国际合同”性质的行为时使得投资者寻求国际投资仲裁机制的救济。

四、结语

双边投资条约在调整两国投资活动方面发挥着至关重要的作用，但是不可否认的是其总是带有偏向投资者、忽视东道国利益的倾向。ICSID管辖权条款作为双边投资条约中的重要核心条款，对投资者和东道国政府的利益具有重要影响。通过对ICSID管辖权条款的问题进行阐述可以发现，用尽当地救济原则在已有的BITs中并未得到应有的重视，且在IC-SID仲裁实践中，仲裁庭滥用或扭曲诸如“最惠国待遇条款”、“保护伞条款”和“岔路口条款”等条款以扩张其管辖权对主要作为资本输入国的发展中国家提出了挑战。具有资本输出国和资本输入国双重身份的中国只有对此进行认真分析，认清已经缔结的BITs中存在的问题，才能有效地应对相应挑战。

【作者】
黄月明，深圳大学法学院。

【注释】
[1]Mr. Tza Yap Shum v. The Republic of Peru（Case No. ARR/07/6）， Decision on Jurisdiction and Competence,availa-ble at http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet（last visited January 08,2013）．
[2]陈辉萍:《 ICS1D仲裁庭扩大管辖权之实践剖析—兼评“谢业深案”》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第1期），北京大学出版社2010年版。
[3]陈安：《对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑—〈中国一秘鲁 BIT〉适用于“一国两制”下的中国香港特别行政区吗？》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第3期），北京大学出版社2010年版。
[4]王海浪：《谢业深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评—香港居民直接援用〈中国一秘鲁BIT〉的法律依据》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第1期），北京大学出版社2010年版。
[5]王海浪：《谢业深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评—香港居民直接援用〈中国一秘鲁BIT〉的法律依据》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第1期），北京大学出版社2010年版。
[6]陈辉萍：《ICSID仲裁庭扩大管辖权之实践剖析—兼评“谢业深案”》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第3期），北京大学出版社2010年版。
[7]朱炎生：《双边投资条约对ICSID管辖权“同意”的认定—兼评“谢业深案”仲裁庭对“同意”认定的谬误》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第3期），北京大学出版社2010年版。
[8]杨趣玲：《评“谢业深案”仲裁条款适用范围认定问题—兼论我国双边投资协定序言的规范路径》，载《厦门广播电视大学学报》2011年第2期。
[9]参见祝海燕：《论我国双边投资条约对ICSID管辖权的接受》，载《重庆科技学院学报》2009年第1期。
[10]根据公约第25条第2款，另一缔约国国民是指：（i）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28条或第36条第3款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；（ii）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看做是另一缔约国国民。参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第255、256页。
[11]蔡从燕：《外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思—国际法实施机制与南北矛盾的双重视角》，载《法学家》2007年第3期。
[12]王海浪：《ICSID管辖权新问题与中国新对策研究》，厦门大学2006年博士学位论文，第24页。
[13]参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第260页。
[14]参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第261页。
[15]Amco v. Indonesia（ Case No. ARB/81/1）,Decision on Jurisdiction, available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[16] Societe Ouest Africaine des Betons Industrlels（SOABI） v. Republic of Senegal（Case No. ARB/08/20） ,Decisions on Jurisdiction,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/ FrontServlet（last visited January 08，2013）．
[17]参见陈安：《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2005年第1版，第501页。
[18]根据2004年中国一芬兰BIT第1条规定，“投资一词系指一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产”，参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第35页
[19]Fedax N. V. v. Republic of Venezuela（Case No. ARB/96/3）， Decision on Objections to Jurisdiction.
[20]available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第42页。
[21]Fedax N. V. v. Republic of Venezuela（Case No. ARB/96/3）'Decision on ObjectionstoJurisdiction, para. 21.
[22]available at http:7/icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08，2013）．Ceskoslovenskaob hodni banka,a. s. v. Slovak Republic（Case No. ARB/97/4），Decision on Objections to jurisdiction,
[23]available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08，2013）．参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第43页。 #p#分页标题#e#
[24]Ceskoslovenska obchodni banka,a. s. v. Slovak Republic（Case No. ARB/97/4），Decision on Objections to Jurisdietion, paras. 81-83.
[25]陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第213页。
[26]参见陈安：《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2005年版，第141页。
[27]陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第217页。
[28]Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain（Case No. ARB/97/7） ,Decision on Objections to Jurisdiction, available at http：//icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[29]Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain（Case No. ARB/97/7），Decision on Objections to Jurisdiction, para.19, available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[30]Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain（Case No. ARB/97/7），Decision on Objections to Jurisdiction, para.20, available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[31]loannis Kardassopoulos v. Georgia （Case No. ARB/05/18），Decision on Objections to Jurisdiction, available at ht-tp：//icsid. worldbank. org/ICSID/FroritServlet（last visited January 08,2013）．
[32]loannis Kardassopoulos v. Georgia（Case No. ARB/05/18），Decision on Objections to Jurisdiction, paras. 75-78,a-vailable at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[33]徐崇利：《从实体到程序：最惠国适用范围之争》，载《法商研究》2007年第2期。
[34]Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain（Case No. ARB/97/7）， Decision on Objections to Jurisdiction,paras.54-56, available at http：//icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[35]林一飞：《双边投资协定的仲裁管辖权、最惠国待遇及保护伞条款问题》，载《国际经济法学刊》（总第13卷第1期），北京大学出版社2006年版。
[36]“岔路口条款”的具体内涵，是指对于东道国当地救济和国际投资仲裁，外国投资者有权利从中选择一种争端解决方式，而一旦选定即为终局，无论结果如何都不得再寻求另外一种争端解决方式。参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第226页
[37]Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt（Case No. ARB/99/6） , Decision on Objections to Jurisdiction,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet（last visited January 08.2013）．
[38]Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt（Case No. ARB/99/6），Decision on Objections to Jurisdiction, para. 71,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet（last visited January 08,2013）．
[39]石慧：《中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题》，载《湖南文理学院学报》2008年第2期。
[40]缔约方应该遵守其对另一缔约方国民或者公司所作出的承诺该条款引发了是否可以把东道国在合同中的承诺一并放在BIT下加以保护这一问题，所以就被称之为“保护伞条款”。参见王彦志：《投资条约保护伞条款的实践及其基本内涵》，载《当代法学》2008年第5期。
[41]SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines （Case No. ARB/02/6），Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, available at bttp://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．
[42]SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines（Case No. ARB/02/6）， Decision of the Tribunal on Objections to Junsdiction,para. 190,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January08,2013）．
[43]徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，载《华东政法大学学报》2008年第4期。
[44]参见季烨：《双边投资条约对发展权的负面影响及对策》，载黄进主编：《武大国际法评论》（第9卷），武汉大学出版社2009年版。
[45]徐崇利：《公平公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”》，载《法商研究》2008年第5期。
[46]“有限同意”具体内涵，参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第396页。
[47]陈安：《国际投资法的新发展与我国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第396、397页。
[48]刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第1期），北京大学出版社2010年版。
[49]详细定义，参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第35-37页。
[50]林爱民：《国际投资协定争议仲裁研究》，复旦大学2009年博士学位论文，第22页。
[51]2004年美国BIT范本第30条的三款内容，参见刘天姿：《析2004年美国BIT范本对仲裁管辖权的规定—兼论我国在BIT中设置ICSID管辖权之策》，载《前沿》2008年第5期。
[52]工彦志：《投资条约保护伞条款的实践及其基本内涵》，载《当代法学》2008年第5期。
[53]徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，载《华东政法大学学报》2008年第4期。