【摘要】 WTO争端解决机制是WTO法律规则体系的极为重要的组成部分。与GATT争端解决机制相比较,WTO争端解决机制的“司法化”取向是WTO争端解决机制的最重要的特点之一。GATT争端解决机制的内容的简单化和不规范导致GATT争端解决机制本身存在许多缺陷, 不能在贸易争端解决中发挥应有的作用。通过吸收GATT争端解决机制的合理内核并汲取其经验教训,WTO在争端解决机制中增加了许多新的内容,这些内容充分体现了WTO争端解决机制的“司法化”取向。WTO争端解决机制的“司法化”取向对WTO争端解决机制本身的完善及其作用的发挥具有很大的积极意义和推动作用。

【关键词】 WTO; GATT;争端解决机制;DSB; “司法化”取向

【Abstract 】 WTO dispute settlement mechanism is a very important part of WTO legal system. To compare it with GATT dispute settlement mechanism , the judicial tropism is one of the most important characteristics of WTO dispute settlement mechanism. The simplification and irregularity of the content of GATT dispute settlement mechanism makes itself for many limitations , and it could not play the more important role in settling disputes than it should. WTO have enhanced a lot of new spirits into the dispute settlement mechanism , by absorbing the reasonable core of GATT dispute settlement mechanism and deriving its experiences ,which materialize the judicial tropism of WTO dispute settlement mechanism. The judicial tropism of WTO dispute settlement mechanism have a great significance and impulsive effect on perfection of WTO dispute settlement mechanism.

【Key words 】WTO; GATT; dispute settlement mechanism ; DSB; the judicial tropism

加入WTO是中国参与经济全球化的一种必然选择,意味着中国经济将更加深入、全面地溶入世界经济的大潮中[1 ] ( P44) 。进而也必然要求我们更准确地理解和掌握WTO的规则,这其中当然包括WTO的争端解决机制。作为WTO法律规则体系的重要组成部分,W TO 争端解决机制在处理和解决WTO成员方的贸易争端方面发挥了极为重要的作用。与GATT的争端解决机制相比,WTO争端解决机制在对贸易争端的处理和解决上更具可操作性和实效性。究其原因,主要得益于WTO对争端解决机制本身规则的强化和完善。这种强化和完善的最主要表现就是WTO争端解决机制中所包含的规则和程序的“司法化”取向,它也是WTO争端解决机制最重要的特点之一。因此,对WTO争端解决机制的“司法化”取向问题进行某些必要的探讨,必然会增进我们对WTO的争端解决机制本身及其规则和程序的了解和掌握。

一、GATT争端解决机制的主要内容及其缺陷

众所周知,WTO与GATT有着天然的承继关系,而这种承继关系在二者的争端解决机制方面表现得十分明显。因此,在我们论及WTO争端解决机制“司法化”取向时,就不能不首先论及GATT争端解决机制,就不能不对GATT争端解决机制的内容及其缺陷有所了解。

(一) GATT争端解决机制的主要内容

GATT争端解决机制主要是由GATT1947 中第22 条和第23 条规定的磋商程序以及后来在处理争端的实践中产生专家小组程序所构成。

GATT1947 第22 条和第23 条规定的磋商程序是GATT争端解决机制的核心程序。GATT1947 第22 条其实是对磋商这种解决贸易争端的基本方法的规定。它规定了解决争端的两种磋商方法:一是争端当事方可以进行“双边磋商”;二是磋商未果时,任何一争端当事方可将争端交给缔约方全体,由后者组织进行“集体磋商”。GATT1947 第23 条则是对具体磋商程序的规定。该条第1 款是关于“双边磋商”的程序规定:如果因为另一方未能履行其在本协定项下的义务或另一方采取的任何措施(无论该措施是否与GATT的规定相抵触) 或存在任何其他情况,使某一缔约方认为它在本协定项下的直接或间接利益正在丧失或减损或本协定的目标的实现正在受到阻碍,那么,该缔约方便可向另一方提出书面交涉或建议,即提出磋商的请求。该条第2 款是关于“集体磋商”的程序规定:在根据第1 款的磋商程序不能解决争端时,有关的缔约方可以在合理时间内将争端提交给缔约方全体,缔约方全体应迅速对此争端进行调查,并向有关的缔约方提出适当的建议,或酌情作出裁定。在必要情况下,缔约方全体可与缔约方、联合国经社理事会或其他任何适当的国际组织进行磋商。如情况严重到足以采取行动,则可以授权一个或多个缔约方对另一个或多个缔约方中止本协定项下的减让或其他义务。

GATT的专家小组程序是在GATT的争端解决实践中所产生的一种程序,具有习惯法的性质。运用专家小组来解决争端的做法最早产生于1952 年的缔约方全体大会。当时,由于提交给缔约方全体的贸易争端较多,因此,在缔约方全体主席米兰德的建议下,缔约方全体决定成立一个专家小组来处理所有的贸易争端,这是专家小组程序的开始。专家小组成员通常是由缔约方全体的主席从熟悉国际贸易、熟悉GATT的专门人士中指定,专家小组的成员不代表其政府,且争端当事方不能成为专家小组的成员,这样就保证了专家小组的独立性和裁决的相对公正性。采用专家小组解决贸易争端的做法得到了各缔约方的肯定并不断发展,最终在1979 年的“东京回合”谈判中,以习惯法的形式正式写入了《东京谅解》中。在此之后,专家小组程序就成为GATT解决贸易争端的最常用的、最标准的手段和方法。

(二) GATT争端解决机制的缺陷

作为GATT贸易规则的有机组成部分, GATT的争端解决机制在解决缔约方的贸易争端方面发挥了一定的作用,但不可否认, GATT的结构性弱点以及GATT争端解决机制自身的缺陷使GATT争端解决机制无法发挥更大的作用。具体说来, GATT争端解决机制的缺陷主要有以下几个方面:

第一, GATT争端解决机制的适用范围较窄。由于GATT仅仅是国际货物贸易方面的规则, GATT的争端解决机制也仅仅只适用于解决国际货物贸易方面的争端,而无法解决服务贸易、知识产权贸易和国际投资方面的争端。更有甚者,由于货物贸易中的服装纺织品和农产品问题一直游离于GATT之外, GATT的争端解决机制也很难用来解决此方面的贸易争端。GATT争端解决机制适用范围的狭窄,必然无法在越来越复杂的贸易争端中发挥更大的作用。

第二, GATT争端解决机制的规则混乱, 缺乏内部的协调性。从规则的角度看, GATT争端解决机制既包括GATT1947 第22 条和第23 条的解决争端的一般程序,也包括“东京回合”所达成的一系列有关非关税壁垒方面的“守则”中所规定的各自的争端解决程序。尽管两者都被包含在GATT的争端解决机制中,但二者在解决争端的规定上却并不统一,甚至有很大的差异或矛盾。因而,在解决具体的贸易争端时,往往会产生到底是适用GATT1947 的一般程序还是适用“守则”特别规定的程序的问题。GATT争端解决机制的内部协调性的缺乏,势必影响其在争端解决方面的作用。

第三, GATT争端解决的程序缺乏明确的时效。无论是GATT争端解决机制中的磋商程序还是专家小组程序,都缺乏具体的时效规定。在磋商程序中, GATT1947 第23 条第2 款只规定缔约方应在“合理的时间”内把争端提交给缔约方全体,并无具体的时限规定,而在缔约方全体对争端的调查、建议和裁决以及在缔约方全体对争端进行集体磋商、对缔约方中止其减让义务的授权上则无任何时限的规定。在专家小组程序中,对专家小组应在设立专家小组的申请提出后多长时间内成立、专家小组应在多长的时间内对争端进行调查并提出报告、缔约方全体应在多长的时间内审议并通过专家小组的报告等问题亦无具体的时限规定。由于GATT的争端解决程序缺乏明确的时效,容易导致贸易争端久拖不决,进而影响GATT争端解决机制的作用的发挥。

第四, GATT争端解决机制中的专家小组的设立程序不明确,决策方式存在巨大问题。尽管GATT的专家小组通常由GATT理事会设立,然而,理事会根据什么条件来设立专家小组却没有明确的规定,再加之实践中理事会在设立专家小组的决策中采用的是“全体协商一致”的原则,往往会造成争端的当事方通过在理事会中反对设立专家小组来调查与自己有关的贸易争端的方法来阻挠专家小组的设立。“因为GATT理事会是以协商一致原则就专家组的建议做出决定的,因此应诉方政府可以阻止整个过程,这样的情况的确发生过。由于同样的原因,有关进程还有可能被进一步拖延,例如,在确定专家组职权范围时、在选择专家组人员组成时……。”[2 ] ( P29 - 30)

第五, GATT争端解决机制的专家小组程序的法律约束力较弱。GATT理事会不仅在专家小组的设立上采用全体协商一致原则,而且在专家小组报告的通过以及专家小组裁决的执行上也采用全体协商一致原则。这往往容易因为争端当事方的阻挠而导致理事会对专家小组的建议或裁决无法批准或对已生效的建议和裁决无法做出执行的决定。在事实上削弱了专家小组裁决的法律效力和法律约束力,使专家小组程序无法发挥其在争端解决中应当发挥的作用,并进而影响和限制了GATT争端解决机制作用的发挥。正是因为GATT争端解决机制所存在的上述缺陷影响了GATT争端解决机制在争端解决中作用的发挥,因此,在WTO取代了GATT之后,WTO便在吸收GATT争端解决机制的的合理内核的基础上,建立了一种全新的争端解决机制来取代GATT的争端解决机制,以使其能够在贸易争端的解决中发挥更大的作用。

二、WTO争端解决机制的“司法化”取向

许多国内外的专家学者都一致认为: WTO的争端解决机制是对GATT的争端解决机制的全面修改和更新,是一种全新的争端解决机制。WTO争端解决机制与GATT争端解决机制的最大不同就是它具有了某种“类司法程序”或“准司法程序”的特点。笔者则倾向于使用WTO争端解决机制的“司法化”取向来描述此种特点。

WTO争端解决机制的“司法化”取向在作为《WTO协议》附件二而存在的、包含了WTO争端解决机制主要内容的《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》) 的有关规定中有着明确的体现。归纳起来,这种“司法化”取向主要包括以下几个方面的内容:

第一, 《谅解》设立了专门的争端解决机构(DSB) ,并在事实上肯定了DSB的强制管辖权。根据《谅解》第2 条1 款之规定, WTO设立专门的争端解决机构,并明确规定了DSB有权设立专家组、通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务。而根据《关于建立世界贸易组织协议》第4 条3 款的规定,WTO总理事会在履行争端解决职能时,即视为争端解决机构(二者的组成人员基本相同,但DSB设有自己的主席,并有自己的议事规则和议事程序) 。与此同时,根据《谅解》第6 条1 款、第16 条4 款、第17 条14 款和第22 条6 款之规定,DSB在专家小组的成立、专家小组报告和上诉机构报告的通过以及授权中止协定项下的减让和其他义务等问题的决策上,除非以协商一致不同意专家小组的成立、专家小组报告和上诉机构报告的通过以及授权中止协定项下的减让和其他义务,那么,专家小组就必须成立、专家小组报告和上诉机构报告就必须通过、对中止减让和其他义务的授权就必须得到确认。这种决策方式被称为“反向一致原则”或“否定式协商一致原则”。“这种否定协商一致实际上是一种自动通过程序,或者科学地表述为‘准自动通过’程序,实际上等于授予了DSB专家小组对争端的强制管辖权。”[3 ] ( P394) WTO专门的争端解决机构DSB的设立、其职能范围的明确以及DSB所事实上享有的对争端的强制管辖权,与司法程序中由专门的职责明确的机构来负责案件的处理、并对案件行使强制管辖权极为相似,是WTO争端解决机制“司法化”取向的一个重要的表现。

第二, 《谅解》对争端解决机制中的各种程序做了明确的规定并规定了严格的时限。明确的程序和严格的时限规定是司法程序的重要特点。为了保证争端解决机制能够真正发挥在争端解决中的作用, 《谅解》采用了通常在司法程序中才采用的做法,对争端解决所需经过的磋商程序、斡旋调解和调停程序、专家小组程序、上诉程序、对执行建议和裁决的监督程序以及补偿和减让的中止等各种程序做了明确的规定,同时,还为各种程序规定了严格的时限。例如, 《谅解》第4 条第3 款、第7 款和第8 款便具体规定了磋商程序的各种时限: (1) 在争端的一方接到对方的磋商请求后,应在10 天内作出答复,并在30 天内进行磋商;如该成员未在收到请求的10 天内作出答复,或未在30 天内或双方同意的其他时间内进行磋商,则请求方可直接开始请求设立专家组。(2) 如在收到磋商请求之日起60 天内,磋商未能解决争端,则起诉方可请求设立专家组;如磋商各方共同认为磋商已不能解决争端,则起诉方可在60 天内请求设立专家组。(3) 在紧急案件中,各成员应在收到请求之日10 天内进行磋商;如在收到请求20 天内磋商未能解决争端,则起诉方可请求设立专家组[4 ] ( P427) 。WTO争端解决机制对各种程序的明确及其严格的时限规定,不仅可以有效地防止争端的某一方对争端解决的无故拖延,而且也充分地反映了WTO争端解决机制的“司法化”取向。

第三, 《谅解》在争端解决机制中规定了上诉评审程序。WTO争端解决机制的存在不仅要使成员方的贸易争端得到妥善的解决,而且也必然要求争端解决结果尽可能公正和合理。正是为了保证争端解决的公正和合理,上诉评审程序作为一种全新的程序而被规定在WTO争端解决机制当中。在WTO的争端解决机制中,有关上诉评审程序的规定主要是《谅解》第17 条之规定。该条不仅对常设上诉机构的设立、人员构成及其职能作了详细的规定,而且还对上诉机构的工作程序和上诉机构报告的通过等问题作了明确的规定。正如有的学者所指出的: “世界贸易组织争端解决机制设立了上诉机构和上诉程序,从而使世界贸易组织争端解决机制更接近于国内法上的司法程序,这不仅是关税与贸易总协定所没有的,也是国际法其他领域所没有的……”[5 ] ( P266) 毫无疑问,WTO争端解决机制对上诉评审程序的规定不仅是WTO争端解决机制的一项创举,而且也是WTO争端解决机制的“司法化”取向的最突出的体现。

第四,加强了对DSB建议和裁决执行的监督,强化了对不执行建议和裁决的强制措施。如前所述, GATT争端解决机制的缺陷之一就是其解决争端的建议和裁决法律约束力较弱,缺少像国内法那样的强制执行的手段。因此,为了增强DSB解决争端的建议和裁决的约束力,保证DSB建议和裁决的执行, 《谅解》第21 条6 款规定了执行督促程序, 第22 条3 款规定了“交叉报复”措施。根据《谅解》第21 条6 款之规定:DSB应监督已通过的建议和裁决的执行,且任何成员可随时在DSB提出有关执行的问题;该问题应列入并保留在DSB会议的议程中,直到该问题得到解决;在每一次会议召开前,争端的败诉方都应向DSB提交一份关于执行建议或裁决的进展报告。根据《谅解》第22 条3 款之规定:争端的一方因争端的另一方未能执行DSB的建议和裁决而对其中止减让或其他义务时,应首先在其利益受到损害或丧失的相同部门内寻求中止减让;如果该方认为在同一部门中中止的作法不可行或无效,则可寻求中止同一协定项下其他部门的减让和其他义务; 如果该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效,且情况足够严重,则可寻求中止另一协定项下的减让或其他义务。其中,后两种中止减让或其他义务的做法就是所谓的“交叉报复”措施。通过执行督促程序和“交叉报复”措施来加强对DSB建议和裁决执行的监督、强化对不执行建议和裁决的强制措施,对促使争端方遵守和执行DSB的建议和裁决产生了极大的作用。同时,也在一定程序上反映了WTO争端解决机制的“司法化”取向。

三、WTO争端解决机制的“司法化”取向的现实评价

对于WTO争端解决机制的“司法化”取向,理论界的专家学者大多都给予了积极的、肯定的评价。一般认为: WTO争端解决机制的“司法化”取向,对WTO争端解决机制的完善具有十分重要的积极推动作用。它不仅使WTO争端解决机制成为一种“规则导向型”的机制,也为国际贸易争端的解决创造了更为完善的规则和程序。更为重要的是,它使WTO争端解决机制在国际贸易争端解决上的作用得以淋漓尽致的发挥。笔者也十分赞同此观点。具体地说,WTO争端解决机制“司法化”取向的积极作用主要体现在以下几个方面: 首先,WTO争端解决的“司法化”取向有助于贸易争端的迅速解决和处理。由于WTO争端解决机制对解决争端的各种程序都规定了严格的时限,如果在某一程序规定的时限内无法使争端得到妥善的解决,那么,争端的解决就必须进入到下一程序,而且下一程序也必须在规定的时限内完成。依此类推,不仅可以促使争端当事方采取积极的态度和行动来解决其争端并大大缩短解决争端的时间周期,而且可以较有效地防止像在GATT解决争端时所经常发生的、争端的一方利用拖延时间的办法来阻挠争端解决的情况出现,使贸易争端可以得到迅速的解决和处理。

其次,WTO争端解决机制的“司法化”取向有助于保障DSB争端解决建议和裁决的公正性和合理性。WTO争端解决机制存在的根本目的就是促进贸易争端的公正合理的解决。在WTO争端解决机制中,专家小组程序无疑是一种非常重要的、常用的程序,然而谁也无法保证专家小组对争端所做的调查及其提出的解决争端的建议都是绝对准确和正确的。如果专家小组在对争端调查的过程中就出现事实认定不准确或事实认定错误, 进而提出了错误的争端解决的报告和建议,且这样的报告和建议被DSB通过而最终成为具有法律约束力的建议或裁决,那么,就会产生建议和裁决的法律约束力与其公正性和合理性之间的矛盾:如果执行该建议和裁决,则因其缺乏公正性和合理性而违背争端解决机制的根本目的;如果考虑到争端解决的公正性和合理性而不执行该建议和裁决,那么其法律约束力又何存? WTO争端解决机制中新增加的上诉评审程序则使上述矛盾得到有效的化解。根据上诉评审程序的规定,如果争端的一方(通常是败诉方) 对专家小组的报告和建议有异议,那么,它可以向上诉机构提出上诉,由上诉机构对专家小组的报告和建议中的法律问题和专家小组作出的法律解释进行审查,做出维持、修改或推翻专家组报告的结论性报告,并交由DSB通过。这样,就形成了对专家小组报告和建议的某种制约机制, 保证专家小组报告和建议的尽可能公正和合理,进而保障了DSB通过的争端解决建议和裁决的公正性和合理性。#p#分页标题#e#

再次,WTO争端解决机制的“司法化”取向有助于确立DSB在争端解决问题上的权威。在GATT的争端解决机制中,并不存在专门的争端解决机构,而且GATT理事会在争端解决的决策(包括专家小组的设立、专家小组报告的通过) 中采用的几乎都是协商一致的原则,对争端并无强制的管辖权,因此,在实践中往往会造成争端的一方利用协商一致原则单方面阻挠专家小组的设立、专家小组报告的通过以及对败诉方采取的强制措施而使争端解决无果而终的后果,损害了缔约方对GATT争端解决机制的信心,使GATT理事会解决争端的权威性受到质疑。而在WTO争端解决机制中,不仅设立了解决争端的专门机构DSB,而且在决策上由于“反向一致原则”的运用而使其事实上获得了对争端解决的强制管辖权。对争端解决的强制管辖权的存在,有效增强了成员方对WTO争端解决机制的信心,明确肯定了DSB在贸易争端解决的过程中所处的主导地位,充分确立了DSB在争端解决问题上的权威。

最后,WTO争端解决机制的“司法化”取向有助于规避争端解决中的政治风险。WTO争端解决机制的“司法化”取向,使贸易争端解决机制本身完成了向“规则导向型”机制的蜕变。专门的解决争端机构DSB的设立,对GATT的争端解决实践中产生的专家小组程序的“法定化”, “准司法程序”的上诉评审程序及时限的规定,由于“反向一致原则”的采用而使DSB所获得的事实上对争端的强制管辖权,都是这种“规则导向型”争端解决机制的重要表现。WTO“规则导向型”争端解决机制的存在,使得争端当事方的“程序选择”和“法庭选择”的空间被大大的缩小,并可以把争端解决中的政治风险降低到最低程序。这对WTO的发展中国家成员方尤为有利,使其不再因为担心与某些发达国家政治关系或某些发达国家成员对争端解决结果的左右而被迫放弃其所应享有的解决争端的权利或放弃争端的解决,而是积极地运用WTO争端解决机制来解决与其他成员方尤其是与发达国家之间的贸易争端,并有效地规避因采用其他方法解决争端所带来的政治风险。

总之,WTO争端解决机制的“司法化”取向是WTO在贸易争端解决机制上的一种重大突破和成就,是WTO争端解决机制最重要的特点之一。正是由于WTO争端解决机制的“司法化”取向,才使得WTO争端解决机制成为一种较为完善的贸易争端解决机制, 也才使得WTO的争端解决机制能够在贸易争端的解决上发挥重要作用。笔者相信:随着WTO争端解决机制的“司法化”取向的进一步明晰, WTO争端解决机制必将更加完善,进而在世界贸易争端的解决中发挥更大和更突出的作用。

【作者简介】
 姜华(1963 - ) ,男,吉林通化人,东北师范大学政法学院讲师。

【参考文献】
[1] 张曙霄,李轩,王晓云. 加入WTO对我国就业的影响及其对策[J ] . 东北师大学报( 哲学社会科学版) ,2001 , (5) .
[2] 世界贸易组织秘书处编. 索必成,胡盈之译. 乌拉圭回合协议导读[ M ] . 北京:法律出版社,2000.
[3] 曹建明,贺小勇. 世界贸易组织[ M ] . 北京:法律出版社,1999.
[4] 石广生主编. 中国加入世界贸易组织知识读本(二) 乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本[ M ] . 北京:人民出版社,2002.
[5] 程宝库. 世界贸易组织法律问题研究[ M ] . 天津:天津人民出版社,2000.