【摘要】 中美双边投资协定谈判已经成为中国扩大开放、深化改革的战略性举措。金融条款是中美双边投资协定谈判中的关键条款之一。美国2012年BIT范本中的金融服务条款中的一些概念（如金融机构）需要明确；对金融审慎例外条款要注意其适用的条件；对涉及金融服务措施的投资者与东道国争端的国际仲裁时，我国应强调作为前置程序的联合委员会的协调机制，尽量避免提交国际仲裁，还可考虑在最惠国待遇条款中明确排除金融服务措施争议提交国际仲裁。

【中文关键词】 双边投资协定，美国，年，范本，金融服务，审慎例外

中美双边投资协定谈判已经成为中国扩大开放、深化改革的战略性举措。中国（上海）自由贸易试验区的部分内容实际上是中美双边投资协定内容的“先试先行”。目前，中美双方正在美国2012年新的双边投资协定范本（以下简称2012年BIT范本）的主导下进行谈判，在该范本中有一些高于以往的新标准，如设立前的国民待遇、投资市场准入的“负面清单”等，值得我们关注。由于我国已经进入了既是吸收投资的东道国又是对外投资者的双重身份时代，因此政府有必要重新审视自己在谈判中的立场和地位。“金融条款”是当前国际贸易和投资协定谈判中的敏感条款，其自然也是中美双边投资协定谈判中的一个关键条款。该条款的妥善安排，一方面可作为中国金融投资市场进一步开放的推动力，另一方面也可作为中国金融监管部门适时维护中国金融安全的安全阀。有鉴于此，本文在梳理美国2012年BIT范本中金融条款等条款的基础上，就我国政府在金融条款谈判中应注意的问题提出建议，比如，在谈判中应注意金融审慎例外范围与资本转移条款的关系，注意金融审慎措施争端提交仲裁的限制，协调金融争端解决条款与最惠国待遇条款的关系，关注国有金融服务企业的认定标准和地位，以及做好金融投资服务业的“负面清单”等。

一、中美双边投资协定谈判之进程

美国从1982年开始制定双边投资协定范本，之后于1994年、2004年和2012年分别推出了新的范本。[1]目前其已经与42个国家签订了双边投资协定，同时与十多个国家在自由贸易与投资协定中签订了双边投资条款，[2]如2012年3月15日生效的《美国与韩国自由贸易协定》的第11章即为投资的内容。[3]2008年6月，中美双方开始BIT谈判，2009年中美两国共同发表的《联合声明》中强调：“双方同意本着建设性、合作性和互利性的态度，积极解决双边贸易和投资争端。双方将加快双边投资协定谈判。”在第四次中美战略与经济对话中，双方领导人一致同意重启暂停多年的BIT谈判，美方以2004年BIT范本为基础和立场与中国协商谈判。2009年2月，美国国内开始对2004年BIT范本进行内部修订。鉴于此，中美BIT谈判于同年11月暂停。经过了持续3年的审查程序，奥巴马政府于2012年4月20日公布了修订后的BIT范本，即2012年BIT范本。新范本继续维持保护投资者利益与维护东道国基于公共利益采取管理措施间的平衡，对透明度和公共参与、劳工与环境保护、国有企业的特殊待遇等问题进行了更为详尽的规制。

2012年10月，中美BIT谈判恢复，目前已进行了9轮谈判，双方就各自所关心的问题提出了解决方案并交换了看法。2013年7月10～11日，中美双方举行了第五次战略与经济对话，中方同意开始与美方进行投资协定的实质性谈判，并同意以准入前国民待遇和“负面清单”为谈判基础。在具体的谈判中，不可避免地会有很多问题需要达成共识或妥协，如是否同意将所有投资者（包括国有企业）涵盖在内、最惠国待遇是否仅适用于实体条款、公正与公平待遇是否仅限于习惯国际法中的最低待遇标准、间接征收条款是否应该受到限制等。美国2012年BIT范本提出了被俗称为“负面清单”和“准入前国民待遇”的两大前提条件。其中的“准入前国民待遇”指的是在投资的市场准入阶段（如设立或并购时），东道国就必须给予外国投资者国民待遇，而目前中国是采取“正面清单”的准入后国民待遇，并配有例外规定，如若按照中美已经达成的谈判模式，中国现有的外资准入限制将面临重大的调整。

长久以来，美国一直走在双边投资协定拟定的最前线，其高标准的BIT范本一直是它与其他国家双边投资协定谈判的基础。如果中美能够达成高标准的双边投资协定，这在客观上无疑对将来国际投资规则的形成起到推动作用。

二、美国2012年BIT范本中的金融服务条款

（一）关于金融服务和金融机构的定义

美国2012年BIT范本第20条第7款规定，金融服务应与GATS金融服务附件第5（a）条的意思一致。[4]GATS金融服务附件第5（a）条导言的第一句话将金融服务定义为“一成员方金融服务提供者提供的任何金融性质的服务”，它具体包括：保险和与保险相关的业务、银行和其他金融服务（保险除外）。如果具体对比GATS金融服务附件的分类，目前我国关于金融服务的分类有不少与之不一致。因此，在中美BIT谈判中，金融服务的定义是否要加注释、限制或扩大内容，这实际上也可以起到“负面清单”例外的作用。

尽管美国2012年BIT范本中有多处提到“金融机构”，[5]但并未对其作出定义。相较而言，中加BIT的定义条款中则对此作了具体定义，其在第1（9）条中规定：“金融机构指任何被授权从业、并为缔约方所在地国法律规制或监管为金融机构的金融中介或其他企业。”[6]笔者认为，“金融机构”与“金融服务”是紧密相关的关键概念，确有作出一定界定之必要。因为中美两国很可能对“金融机构”的理解并不完全相同。例如，在“美国诉中国影响电子支付服务措施案”中，“金融机构”的范围曾经是双方争议的焦点。[7]双方就“外国金融机构”是否包括电子支付服务提供者存在分歧。中国认为金融机构是指银行和其他受管制的金融机构，如金融公司（非银行金融机构）；美国则认为中国的服务承诺表中应该包括电子支付服务，但并没有直接给出其“金融机构”的定义。该案的专家组最终认为，中国入世承诺中的“外国金融机构”包括了外国电子支付提供者。[8]因此，为了避免今后可能再次出现对“金融机构”理解上的分歧，不妨考虑在中美BIT中对“金融机构”作类似于中加BIT中对“金融机构”的定义。事实上，在《美国与韩国自由贸易协定》（含投资内容）第13.20条中已有对类似“金融机构”定义的尝试。

（二）金融审慎例外及其适用例外

在金融领域，一国可以按美国2012年BIT范本第18条的“根本安全”（ Essential Security）提出因“保护根本安全利益”而采取例外措施。当然，该条的例外标准是非常高的，并无法轻易满足。因此，在金融领域还专门设计了“审慎例外”。金融审慎例外可排除协定中任何条款所强调的缔约一方所应当履行的义务。美国2012年BIT范本中所设置的关于“金融审慎例外条款”是目前双边投资协定领域较为全面的规定，既涉及核心的实体问题又对程序问题作了较为详尽的规定。其第20条规定：“尽管有本协定的其他条款，但这不得阻止一方出于审慎而采取或维持有关金融服务的措施，[9]包括保护投资者、储户、保单持有人或者以金融服务提供者为受托人的信托委托人利益的措施，或者是确保金融体制完整和稳定的措施。如果上述措施不符合本协定的规定，那么它们不能作为该方逃避其在本协定下承诺和义务的手段。”该“金融审慎例外条款”包含了以下信息：第一，适用范围。该例外适用于整个协定，而不是针对协定中的某一项具体制度而做出的例外安排，仅第21条“税收措施例外条款”限于范本的A部分。第20条第2款（a）项进一步规定：“本协定不适用于缔约方公共机构具有普遍适用效力的货币、信用、汇率相关政策。”公共机构是指缔约方的中央银行或货币当局。第二，措施种类。所采取的审慎措施主要有两类：一类是有关保护金融消费者的措施，即“保护投资者、储户、保单持有人或者以金融服务提供者为受托人的信托委托人利益的措施”；另一类是宏观审慎监管措施，即“确保金融体制完整和稳定的措施。”与之相较，中加BIT中还增加了“为维护金融机构的安全、稳定、统一或金融责任”的措施。在《美国与韩国自由贸易协定》中也有类似的注脚。[10]第三，法律后果。本条款规定：“如果上述措施不符合本协定的规定，那么它们就不能作为该方逃避其在本协定下承诺和义务的手段。”换句话说，上述措施如符合本条规定，援引本条的一方即可违背在协定项下承诺的义务。同时，该款用“逃避”、“手段”这样的措辞还隐含一个意思，即金融审慎例外不能被滥用或以合法形式掩盖非法目的。[11]

美国2012年BIT范本第20条第8款还规定：“当事方有权采取防止欺诈行为或针对金融服务合同违约影响的措施，只要这些措施不是歧视性的，或作为限制对金融机构投资的伪装。”该款对适用审慎例外规定了两个条件：第一，该措施应是为确保遵守本协定不相抵触的法律或法规而必需的，即要满足“必要性”标准，这通常是指所采取的例外措施应是与BIT相符的对投资限制最小的措施。第二，该措施的实施不应造成缔约方之间任意或不合理的歧视，也不得通过变相设定条件限制金融机构的投资。

金融审慎例外条款在适用范围上也有例外，如公共机构的措施“不影响缔约方在本协定第7条（资本转移）和第8条（实绩要求）项下的义务”，但在资本移动例外上又开了一个口子，即第7条第4款（b）和（d）项规定的情形不适用，包括发行、交易证券、期货或金融衍生产品；为协助法律执行或金融管理当局的需要，对金融报告或资本移动记录，当事方可限制转移，当然前提是公平、非歧视地和善意地适用相关法律。与中加BIT比较，尽管其也有类似例外“本段不影响当事方在第12条（资本转移）下的义务”，但中加BIT中没有提到“实绩要求”。

（三）金融审慎措施认定分歧和解决方法

美国2012年BIT范本第二部分是关于投资者与东道国解决争端的规定，理论上说该争端解决程序也适用于金融服务的争端，但是被申请人可以用“金融审慎例外”作为抗辩理由。对此，2012年BIT范本还设计了“仲裁前置程序”，即先解决该措施是否属于“金融审慎措施”，其第20条第3款（a）项规定，被申请人应当在仲裁请求提交后120天内，向缔约双方各自适格的金融主管机构递交一份要求联合决定是否可以，以及多大程度上可以以金融审慎例外，或者抗辩金融审慎例外的事由（第20条第1款和第2款）作为有效抗辩理由的书面请求。这是先决的程序，只有经过这一程序，关于投资争端的仲裁才可以继续进行。第20条第3款（b）项规定：“争端各方的主管金融机关应互相协商，并应以善意作出（a）项所述之决定。任何这种决定都应及时送达给争端双方，并且还应迅速传送给仲裁庭（如果存在的话）。这种决定对仲裁庭具有拘束力。”这也就是说，仲裁庭在后续审理案件的阶段必须受争端方金融主管机构联合决定的约束。第20条第3款（c）项规定：“如果缔约双方适格的金融主管机构在都收到（a）项要求作出联合决定的书面请求后120天内未能作出正式决定，仲裁庭应当认定该问题未能由缔约双方适格的金融主管机构解决，从而适用第二部分的规定。”

（四）金融服务措施争端解决程序

如果双方相关金融机构未在规定时间内确认某一金融措施属于审慎措施而享受例外，那么该金融措施的争端就可进人正常的争端解决程序。

考虑到金融服务措施争议的专业性，美国2012年BIT范本就仲裁员的选定作了特殊规定：（1）仲裁庭尚未认定仲裁员的，争议双方应当选任有金融法律专长或实践经验的人担任仲裁员。在选任首席仲裁员时应特别考虑其对金融服务法律和实践的专业程度。（2）在被申请人递交要求联合决定的书面请求前，首席仲裁员已经按照第27条第3款被任命的，任何争议一方均可要求撤换该仲裁员，并按前述对于仲裁员的专业要求重新组成仲裁庭。争议双方在仲裁程序开始后30天内未能就首席仲裁员达成一致的，秘书长应对争议一方的申请按照前述对仲裁员的专业要求的规定指定首席仲裁员。

如果金融服务措施争端是在双方政府间发生，则在按协定第三部分（即国家与国家之间争端解决）解决前，缔约双方的金融主管机构应当就争议问题相互协商，并在收到书面通知后180天内向缔约双方呈交一份关于协商情况的报告。缔约一方依照第三部分的规定，在180天期限届满后才可以将争议事项提交仲裁。任何缔约一方可以向根据第三部分成立的仲裁庭提交以上报告，以便仲裁庭对本款涉及的争议或类似争议作出裁决，或将报告提交至依本协定第二部分（即投资者与国家之间争端解决）成立的仲裁庭，从而对基于相同的事件或情况而产生的投资争议作出裁决。

缔约一方将符合本协定第三部分的金融服务争议提交仲裁的，在争议递交仲裁后30天内经任一缔约方要求，每一缔约方应当在选任仲裁员时适当考虑以确保仲裁员有金融法律或实践方面的专长及经验。在选任首席仲裁员时应特别考虑其对金融服务的专业程度。

可见在程序方面，美国2012年BIT范本针对金融审慎措施的特殊性设置了优先程序，且与协定中关于投资者与国家争端解决、国家与国家争端解决制度相互关联，是对投资仲裁制度的有益补充。但值得注意的是，有效抗辩的决定是由双方金融主管机构联合作出，任何一方所作出的决定都不能形成有效的抗辩，这是对争端所涉的事实部分作出的“和解”，但是这种前置的和解制度所发挥的作用很可能极为有限，既然双方已经就金融审慎措施的问题产生了矛盾和分歧，并已经进入争端解决程序，证明对于某一事实和法律的认定是难以达成一致的意见的，前置程序以及法定的时限很可能造成的结果是争端解决的拖延。

（五）审慎金融服务措施的透明度要求

透明度是美国2012年BIT范本中着重强调的一个问题。其中第10条、第11条和第29条对透明度作出了规定。第10条要求有关投资的法律（广义）和判例要及时公开；第11条规定了具体的透明度要求，包括公开的渠道；第29条则是在仲裁程序中的透明度要求。

缔约方援引金融审慎例外作为抗辩，除了按照2012年BIT范本第11条第2款到第4款关于透明度—信息公开的规定外，还应当遵循第20条中关于透明度的特殊规定，即缔约方应当尽可能地提前公布其准备施行的涉及金融服务的规范性措施和该规范的目的，从而为利益相关方和缔约另一方就该规范性措施发表意见提供合理的机会，并在规范最终施行时，以书面方式提出从利益相关方处得到的有关措施施行的重大实质性意见。

审慎措施作为一国主权范围内的权力，其本质决定了采取措施的一方对于审慎措施拥有解释权，为了平衡东道国与投资者之间的利益，对于采取审慎措施的透明度要求，就显得尤为重要，若缔约国所采取的审慎措施不符合透明度的要求，这首先违背了行政行为公开性的基本法理，同时不透明的措施亦可能构成对于双边投资协定义务的恶意减损。当然，在透明度或信息公开有损于一国的根本安全利益时，一国有权根据2012年BIT范本第18.1条决定不公开。同样，如果影响到执法部门执法、危害公共利益和合法的商业利益，一国也可根据第19条选择不公开。

三、我国对待美国2012年BIT范本中金融条款之立场建议

金融条款及其审慎例外条款作为BIT发展过程中的一个新兴条款，在我国之前所签订的100多个BIT中很少有涉及。纵览中国政府与它国所签订的双边投资保护协定，涉及金融条款的内容主要表现为以下两种类型：第一类为概括归纳型规则。这类主要是采用下定义、列举等方式对相关内容进行规制。例如，2008年11月生效的中国与哥伦比亚关于促进和保护投资的双边协定第13条题为“金融部门的审慎措施”，其中规定：“尽管存在本协定的其他条款，但是本协定不阻止缔约方为审慎原因而采取与金融服务有关的措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或为维护金融系统的完整性和稳定性而采取的措施。当此类措施与本协定的条款不符时，其不得被用作规避缔约方在该条款下的承诺和义务的手段，特别是第4条（征收和补偿）和第6条（汇出）项下的义务。”协定对于“审慎原因”作了特别的注解，即“审慎原因”应被理解为包括维护商业金融机构或跨境金融服务提供者的安全、稳健、统一或金融责任。中加BIT第20条在规定投资者与东道国争端解决时，明确将涉及东道国金融机构的争端排除适用。如果涉及一方以审慎监管为抗辩理由的，这种情况下先要争取双方金融机构磋商，在60天内形成联合报告。如果在此期限内无法达成报告，则可在30天内提交到国家与国家的争端解决机构上。中加BIT第33条第3款规定了审慎例外：“本协议的任何规定不得被解释为阻止缔约一方出于审慎的原因而采取或维持的措施，如：（a）保护投资者、存款人、金融市场的参与方、投保人、受益人或金融机构对其负有信托责任的人的措施。（b）维护金融机构的安全、稳定、完整或其金融责任的措施。（c）确保缔约一方金融体系的完整性和稳定性的措施。”这一规定与加拿大2004年BIT范本第10条的表述如出一辙。但值得注意的一点是，与加拿大2004年BIT范本相比，这一保护协定中既没有规定基于审慎原因而对资金转移所采取措施的正当性，也没有规定诸如前置协商报告程序在内的一系列针对审慎例外特别设置的程序事项。第二类为在资金转移条款或定义条款中涉及金融。例如，2007年12月生效的中韩关于促进和保护投资协定第6条中涉及“转移”中提到：“例外情况下，资金转移引起特别是金融和汇率政策方面的宏观经济管理的严重困难或者有上述困难之虞。”中加BIT第33条第6款（a）项作为一般例外，也将涉及个人金融事务隐私的信息、金融机构的个人账户信息作为透明度的例外。美国2012年BIT范本的金融条款内容基本上属于上述第一类。#p#分页标题#e#

金融审慎例外作为贸易和投资协定中的一项重要例外，具有平衡东道国和投资者利益的安全阀作用。[12]投资协定中设置金融审慎例外条款已是一个新趋势。因此，在中美BIT中设立金融审慎例外条款双方应该无大分歧。有鉴于此，笔者认为中国与美国在双边投资协定有关金融条款的谈判时还需注意以下问题的关联性。

（一）注意金融审慎例外范围与资本转移条款的关系

中美BIT金融条款谈判分歧的可能之处在于审慎例外的内容和限制。美国2012年BIT范本初看好像资本转移措施不能作为审慎监管例外的内容，即公共机构的措施“不影响缔约方在本协定第7条（资本转移）项下的义务”。但再读协定第7条（资本转移）的内容，该条本身又开了例外的口子，即该条不适用于第7条第4款（b）和（d）项的规定。

美国2012年BIT范本与2004年BIT范本虽然在“资本转移条款”上只字未改，但我们在阅读2012年BIT范本时要将该条款与其他条款结合起来理解。

我国在2003年与德国签订双边投资协定中没有对“资本转移条款”附加“有关法律法规规定的除外”的限制，这被看作是我国通过双边投资协定逐步放开外汇管制的举措，但学界对这一做法是否明智仍然有不同的意见。[13]据国际货币基金组织（IMF）报告称，大多数国家的BIT或FTA中都规定有资本流入与流出的临时保障措施，以防范或化解金融危机，或规定此事项应遵守东道国的法律。中国与美国在BIT谈判中还应该力争将对“资本项目限制转移”作为审慎监管的例外。美国2012年BIT范本中尽管有“确保金融体制完整和稳定的措施”的宏观审慎例外规定，但结合“资本转移条款”的规定，用“资本项目限制法规”，在防范金融危机发生而限制投资者资金转移可能会引来争议。中加BIT第12条第4款（a）项对“资本转移自由”的一系列例外限制，可作为中美谈判BIT的借鉴。

（二）注意金融审慎措施争端提交仲裁的限制

中国与美国在BIT的金融条款谈判时，可能需对美国2012年BIT范本第20条的程序规定作进一步的明确。第20条设立了仲裁的前置报告程序及其期限、仲裁庭继续审理情形及其期限等诸多程序规定。这一设计“可以更好地反映缔约国的真实意图，避免由投资仲裁庭自行任意解释条约而影响到缔约国金融安全的情形发生”。[14]美国作为一个极为重视程序法的国家，对于金融审慎例外条款的程序性规定必将成为一个重要的分歧点。中加BIT未采纳美国2012年BIT范本第20条中的仲裁前置报告程序（加拿大2004年BIT范本中有）。

金融机构基于审慎抗辩的“协商报告机制”虽然实际操作性较弱，但这一机制认识到了金融审慎例外的特殊性质，针对金融审慎措施认定易产生分歧的特点而设立，缔约方的协商有助于争端的快速解决。即使未形成报告，亦有之后的仲裁庭对事实加以认定。因此，在中美BIT中采纳这一机制并无大碍。对于报告的时限，可以根据中美的实际情况进行一定的调整，美国所规定的180日或许有些过长，加拿大2004年BIT范本中所规定的70日值得我们借鉴，因为如果缔约双方对报告无法达成协议或拒绝对金融审慎例外问题进行磋商谈判，那么时限过长无疑会阻碍争端解决的效率。所以，我们可以在适当时限的基础上，增加一个规定，即“缔约双方主管机构为协商进行接触后，如因形成报告需延长时限的，可以增加至XX日”。这样既考虑到了效率问题，又兼顾了具体情况。

投资者和东道国争端解决仲裁制度是否包括金融争议措施，在一定程度上会对东道国政府能否有效运用金融审慎措施防范或化解金融危机带来不确定的诉讼风险。我国政府在中美BIT谈判中应该谨慎从事。与之相关的问题是，在设计投资者与国家间国际仲裁解决机制时，可考虑加人前提条件，即投资者不得“轻率”（frivolous）提出仲裁要求，作为一种平衡。目前在欧盟与美国的双边贸易和投资协定（TTIP）谈判中，欧盟就提出了这种要求。

（三）协调金融争端解决条款与最惠国待遇条款的关系

中美BIT对金融条款的处理还要考虑到在最惠国待遇条款下的影响。我国第一代、第二代BIT中的最惠国待遇条款均采用高度概括的形式，对最惠国待遇条款并无适用例外。可以预见今后可能会出现BIT中未设置金融及审慎例外条款的缔约国援引最惠国待遇条款来选择金融及审慎例外作为抗辩事由。假如中美BIT中设置了“缔约双方金融主管机构联合报告制度”，像中国与加拿大、哥伦比亚BIT中尽管有“金融审慎例外条款”，但并未设前置程序，因此，加拿大、哥伦比亚也有可能援引最惠国待遇条款去适用这一制度。对于这种风险，我国主管部门应当有所认识并及早进行防范，在今后的中美BIT谈判中对最惠国待遇的适用范围有所限制。美国2012年BIT范本第4条规定了最惠国待遇，同时在第14条规定了最惠国待遇条款不适用的情况，并可在附件二中列出。加拿大2004年BIT范本附录III（最惠国待遇的例外）第一项内容是：“第4条（最惠国待遇）不应适用于在本协定生效日以前有效或者签订的所有双边或者多边国际协定赋予的待遇。”该范本第9条第7款还规定：“本协定第4条（最惠国待遇）不适用于金融服务。”最惠国待遇条款在近年被部分国家用作挑选条约的工具，因此在中美BIT中需设置必要的规制，以防止金融审慎例外的扩大适用。[15]

（四）关注国有金融服务企业的认定标准和地位

美国2012年BIT范本认为在给予投资人最惠国待遇和国民待遇时，应当澄清“在相同的情况下”这一限定条件，不能因为投资的国有企业性质而认定其享有的待遇属于“在不同的情况”下的投资待遇，从而拒绝给予投资人最惠国待遇和国民待遇。所以，中美BIT谈判中必将会涉及到中国的国企问题。美国2012年BIT范本在投资者定义中包括了国有企业，并将国有企业（state enterprise）定义为“国家拥有，或通过所有权利益控制的企业”，[16]并进一步规定了协定的义务主体包括了国有企业，如果该国有企业行使了政府赋予的规制性的、行政的或其他政府职能。这里所指的政府职权，包括法定拨款、政府命令和指南以及其他行为，也包括政府授权这些国有企业或其他人对这些行为的执行。[17]如果联系2008年“中美金融信息服务WTO磋商案”，[18]当时的新华社就可以被认定为是这类性质，因为当时的新华社一方面本身向市场提供金融信息服务，另一方面又以监管机构的身份要求彭博（Bloomberg）、路透（Reuter）、道琼斯（Dow Jones）等金融信息服务商提供客户信息等资料。当然，该案最后是因中方同意设立独立于新华社的监管机构，案件得以和解。[19]如果按照美国2012年BIT范本的规定，中国的国有商业银行仍然有可能被认定为类似于政府的主体而受相关条款（如投资者与东道国争端仲裁解决）义务的约束。按照中美“双反”措施WTO争端解决专家组和上诉机构的裁决，[20]中国的国有商业银行具有“公共机构”的地位，通过优惠贷款行使着政府补贴的功能。同样，“美国诉我国影响电子支付服务措施案”中，中国银联被认定为国有企业的性质没有争议。但随着中国信用卡市场对外资的开放，中国银联与外商投资企业之间的争端是否属于BIT中的国际仲裁管辖，将成为一个潜在的问题。在解决国际投资争议中心（ISCID）处理的“马菲基尼诉西班牙案”（Maffezini v. Spain）中，仲裁庭就通过西班牙与阿根廷BIT中的最惠国待遇条款，认定西班牙一家企业为国有企业（依据控股和功能标准），它与阿根廷投资者的合资纠纷属于 ISCID仲裁管辖范围，而不是西班牙主张的是两家商业公司的合资纠纷而由西班牙国内法院管辖。

与此同时，我们也应该注意不能错把金融公共机构定性为国有企业，而使得金融公共机构无法享受规则例外的待遇。在美国与韩国自由贸易协定中，就明确将美国联邦银行储蓄保险公司定性为“公共机构”而非国有企业。

（五）做好金融投资服务业的“负面清单”

为了让谈判双方有选择或保留的空间，美国2012年BIT范本设计了第14条“不符措施”（Non -Conforming Measures），允许对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会组成条款提出保留和例外。该条款已经明确规定，第3条国民待遇、第4条最惠国待遇和第9条高级管理人员和董事会组成条款不适用于：（1）政府采购。（2）当事一方提供的补贴或赠与，包括政府支持的贷款、担保和保险。第3条国民待遇、第4条最惠国待遇不适用于TRIPS协定明确的例外情况。这种“不符措施”在实践中是以附件“负面清单”方式提出的，即通过谈判，当事一方将中央政府层面和地方政府层面的不符措施明确列出。

美国2012年BIT范本的“负面清单”原则同样适用于金融投资服务领域。事实上，在美国与韩国的双边贸易协定中，专门就金融投资服务的“国民待遇”等作了规定，其措词与2012年BIT范本基本一样。因此，我国在金融投资服务谈判中除了要用好“金融审慎例外条款”，还要结合中国国情、参照他国做法，提出具体的“负面清单”内容。

美国与韩国签署的自由贸易协定第13章是关于金融服务的。该章第13.3条明确排除了几类与金融服务有关的措施的适用：第一，构成公共退休计划或法定社会保险体制一部分的金融活动。第二，保证当事方的财政来源的金融活动。第三，政府金融服务部门中与政府采购有关的法规。这是双方共同的“负面清单”。第13.9条作为专门的“不符措施”条款是专门针对单方面不适用“负面清单”的原则。韩国附件三中列出了“负面清单”。从内容上看主要有几类：第一类，单方面声明有关措施并没有违反市场准入的规定。这方面的内容涉及保险公司、银行业务、外汇管理等方面的法律法规，如规定金融机构不得为非商业目的取得不动产。第二类，明确有关措施属于例外情况从而国民待遇条款不适用。如在韩国的外国保险公司的分公司必须在韩国保有特定要求的资产。此外，韩国还就保险、银行、证券行业中涉及市场准入和国民待遇的限制作出了具体描述。这些都可作为中方谈判时的借鉴。

此外，中国在谈判金融负面清单时一定要注意适度控制。一方面要体现我国金融业的核心利益，另一方面也要避免庞大的“负面清单”对金融深化改革造成的负面影响。

四、结语

金融服务条款是中美BIT谈判中需要重视的一个关键条款，谈判中我们要平衡好东道国与投资者的利益。在双边投资保护协定中纳入金融审慎例外条款，是对东道国金融管理主权的尊重，但是滥用金融审慎例外也会构成对投资者的歧视，违反双边投资条约所作出的承诺。因此，对于构成审慎例外抗辩理由的情形我们应当谨慎认定，既要强调目的正当性，又要尊重自主认定并作出必要的约束。笔者认为，参考和引用《巴塞尔协议》等相关国际组织拟订的被广泛承认的国际文件，可以作为审慎措施认定的补充。

【作者单位】
复旦大学法学院。

【注释】
[1]英文原文可参见http://www. ustr. gov/sites/default/files/BIT％20text％20for％20ACIEP％20 Meeting. pdf,2013年7月30日访i]。
[2]有的协定虽然得到了签署但至今没有生效，如美国和俄罗斯于1992年签订的双边投资协定即是如此。
[3]参见http://www. ustr. gov/sites/default/files/pub/gjjjfw/images/uploads/agreements/fta/korus/asset_upload_fi1e587_12710. pdf, 2013年8月31日访问。
[4]中加BIT也是采用了该种定义。
[5]如在第20条第1款规定的金融服务中，注释18提到了“每一个金融机构”；第20条第8款中则有两次提到“金融机构”。
[6]英文为“financial institution means any financial intermediary or other enterprise that is authorized to do business and is regulated or su-pervised as a financial institution under the law of the contracting party in whose territory it is located.”
[7]See China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413,July 16,2012.
[8]同前注[7]，第7.192段。
[9]中加BIT第33条第3款中加了“合理的”限定词。
[10]Article 13. 10-Exceptions（Footnote 5 ： It is understood that the term“prudential reasons”includes the maintenance of the safety , sound-ness,integrity,or financial responsibility of individual financial institutions or cross-border financial service suppliers）．
[11]这一规定与2004年BIT范本一样，在讨论中曾经有建议将该段话删除，因为根据这一规定，审慎例外只能在其能够证明不与BIT相违背的情形下，才能适用，以抵消其他条款关于缔约方承诺和义务的规定。这意味着，政府预防未来金融危机的行为是否被视作违反了BIT将面临极大的不确定性。转引自曾莉：《美国2012BIT范本评析》，《云南大学学报（法学版）》2013年第1期。
[12]当然也应该看到由于中国目前已经处于“东道国”及“外国投资者”的双重身份，金融审慎例外条款也同样会有双面性。加12年发生的中国平安保险集团告比利时政府的国际仲裁案就是一例（Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance（Group） Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29），目前还不清楚比利时是否能够以“金融审慎例外”为其应对金融危机采取的金融紧缩政策辩护。
[13]See Qiao Liu, Xiang Ren, Transfer of Funds in China-US BIT Negotiations: Comparing the Articles of Agreement of the IMF, Journal of International Trade Law＆Policy, J. I. T. L.＆P.，2012,11（1）,6-26.
[14]余劲松．《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期。
[15]正在进行的加拿大与欧盟自由贸易协定中的投资篇章也涉及投资问题，欧盟提出金融服务争端不能作为争端解决机制的例外，对此，加拿大坚决反对，坚持审慎例外原则。
[16]“state enterprise” means an enterprise owned, or controlled through ownership interests, by a Party.
[17]For greater certainty, government authority that has been delegated includes a legislative grant, and a government order, directive or otheraction transferring to the state enterprise or other person, or authorizing the exercise by the state enterprise or other person of governmental authority.
[18]See China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers, WT/DS372/2, March 18,2008.
[19]参见崔凡：《美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判》，《国际贸易问题》2013年第2期。
[20]See United States-Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, March 11，2011.