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房东：对“文本”的扬弃：WTO条约解释方法的一种修正 |
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时间：2013-12-24
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以服务贸易具体承诺表的解释为分析起点 【摘要】 “文本主义”是WTO上诉机构所倚重的条约解释方法，这种“文本主义”的方法在适用于服务贸易具体承诺表的解释时，可能会产生增加WTO成员在《WTO协定》项下义务的负面效果。因此，服务贸易具体承诺表的解释中有必要引入单个缔约国意图的解释因素。此外，鉴于《WTO协定》文本并不完美，存在着“空白”之处，在特定情形中有必要引入《维也纳条约法公约》第31、32条规定之外的条约解释习惯规则，“遇有疑义，从宽解释”即为适例。 【中文关键词】 上诉机构，文本，具体承诺表，缔约国意图，遇有疑义“从宽解释” 【英文摘要】extualism is a method of treaty interpretation heavily relied on by the WTO Appellate Body. In the context of interpretation of service specific commitments, its application may lead to the negative result of adding to the obligations of WTO members provided in the WTO Agreement. Therefore，it is necessary to incorporate the element of intention of single contracting country into the interpretation of the service Specific Commitments. Furthermore, there are gaps in the imperfect text of WTO Agreement, which necessitates the adoption of custom rules of treaty interpretation beyond the provisions of ar-ticle 31 and 32 of Vienna Convention on the Law of Treaties, such as in dubio mitius. 【英文关键词】 appellate body; text; specific commitments; intention of contracting countries; in dubio mitius 一、文本主义:WTO法律解释方法的主流 WTO成立以来，争端解决机构（尤其是上诉机构）[1]的解释实践一直是学术界研讨的热点问题，几乎每个案例中的法律解释都能成为学理研究的典型样本。尽管这些法律解释所涉领域各异，水准未必整齐划一，但就解释的方法论而言，却有着极高的一致性。众所周知，《维也纳条约法公约》第31、32条已被上诉机构奉为《WTO协定》解释之圭皋[2]。通说认为，《维也纳条约法公约》第31、32条关于条约解释的一般规则，基本上坚持了条约解释客观学派的文本主义立场，即将约文视为缔约国为实现条约的目的和宗旨所作出的真正的意思表示，条约文本解释的出发点就是条约文本，解释的过程就是阐明约文所含意义的过程，而不能从一开始就去臆测缔约意图。{1}627通观上诉机构的解释实践，这种“文本主义”（textual-ism）的立场更是表现得淋漓尽致，条约“文本”（text）的重要性常被强调至极高的程度。{2}393一个典型的例证是，上诉机构几乎逢案必要“查字典”，将字典中的语义解释作为厘清文本中系争“用语（terms） ”“通常意义（ordinary meaning）”的首要步骤。上诉机构频繁“查字典”的做法引发了热烈的讨论。由于上诉机构特别偏爱《牛津英语词典》（Oxford English Diction-ary），有批评者指出该词典俨然已经成为《WTO协定》的组成部分，也有学者认为这种对字典的依赖有其正当性的存在，不应过分夸大其负面效果[3]。曾任上诉机构主席的巴库斯（Bacchus）先生就对这种批评不以为然，坚持认为《牛津英语词典》正是发现条约用语“通常意义”的最佳处所，因为“就英语单词而言，没有比《牛津英语词典》定义得更好的了”。{3} 当然，对“文本”的恪守并不意味着将条约用语的“通常意义”等同于其“语义”，因为，《维也纳条约法公约》第31条第1款明确规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”接下来的第2款对“上下文”做了进一步的定义，第3款提出了“嗣后协定”、“嗣后惯例”、“有关国际法规则”、“特殊意义”等解释因素。负责《1969年维也纳条约法公约》起草工作的联合国国际法委员会在该公约的《最终草案和评注》（下文简称“《评注》”）中特别强调：“委员会在该条的标题‘解释通则’中使用了单数形式，强调了第1段和第2段之间以及第3段和前两段之间的关系，意图表明该条规定中的各解释方法的适用是一个综合的运作过程……委员会认为，当对该条规定作出整体性解读时，不应被看成在条约解释规范间设定了法律上的等级顺序。该条规定中的解释要素具有一定的先后顺序。但这是逻辑上的考虑，不是有强制力的法律上的等级顺序。”{4}685 -686从上诉机构的解释实践来看，也通常都会对各项解释因素加以考量，但是上诉对条约“用语”因素之“厚”常常会反衬出对其他解释因素之“薄”。曾任上诉机构成员的艾勒曼（Ehlermann）先生也不讳言上诉机构对“字面解释（literal interpreta-tion）”的偏好：“上诉机构确实已经赋予了第一项，即‘条约用语的通常意义’以最大的权重……第二项标准，即‘上下文’的重要性就不如第一项，但较之第三项‘目的和宗旨’，还是会更经常被用到和援引。”{5}615-616 与对“文本”的恪守形成鲜明对照的是，上诉机构对条约解释中另一可能的因素—缔约国（尤其是单个缔约国）的主观“意图（intentions ）”基本上采取的是排斥和不予考虑的态度。在“欧共体电脑案”中，上诉机构指出：“根据《维也纳条约法公约》第31条，条约解释的目的是确定缔约方的共同意图。这些共同意图的确定不能以某一成员主观的和单边确定的‘期待（expectations）’为依据。”[4] 二、WTO服务贸易具体承诺表的解释实践 在WTO争端解决实践中，主要有两个案子涉及到服务贸易具体承诺表的解释问题，即2005年“美国影响跨境提供博彩服务的措施案”（下文简称“美国博彩案”）和2009年“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权及分销服务措施案”（下文简称“中国分销服务案”）。在这两个案件的法律解释中，上诉机构基本上延续了“文本主义”的解释方法，对美国和中国的相关服务承诺作出了“扩大化”的解释。囿于篇幅，本文将不涉及上诉机构相关法律解释的所有方面，分析的重点在于上诉机构对相关成员方真实“意图”的忽略。 （一）“美国博彩案” 在“美国博彩案”中，原告方安提瓜和被告方美国争议的焦点就是美国的具体承诺表中到底有没有包含对博彩服务的具体承诺。在美国的具体承诺表中，通篇都没有出现“博彩服务”的字眼。但安提瓜认为，美国在其具体承诺表分部门10. D“其他娱乐服务（运动除外）”作出了针对跨境提供的全面的市场准人和国民待遇承诺，这其中就包括对跨境提供博彩服务的承诺。 本案中，专家组和上诉机构在查阅《简明牛津用语词典》无法得出肯定性结论的情况下，转而求诸于《服务部门分类表》和《1993年列表指导方针》这两份乌拉圭回合谈判中的法律文件。在根据《服务部门分类表》和《1993年列表指导方针》来审视美国具体承诺表的用语之后，认定该具体承诺表的编列依据了《服务部门分类表》，在美国并未明确表示将偏离该分类表以及另外给出具体定义的情况下，其他成员有充分的理由相信美国承诺表中的分部门10. D的范围和《服务部门分类表》以及相应的CPC代码所体现的范围是一致的，而《服务部门分类表》以及相应的CPC代码中的“其他娱乐服务”包括“博彩服务”。因此，美国的相关承诺同样包括“博彩服务”[5]。 在该案中，美国的一项重要抗辩即为其根本没有对“跨境博彩服务”做出具体承诺的“意图”：其一、远程提供赌博服务是美国国内法明确禁止的行为，其不可能对外做出这方面的承诺；其二、在美国具体承诺表发生法律效力的1994年，跨境提供博彩服务（主要表现形式为通过在互联网上设立博彩网站向他国网民提供博彩服务）这种服务形式本身是不存在的。针对美国的再三辩白，专家组作出了这样的“评论（comments）”：“美国多次强调其没有对赌博服务作出承诺的意图。考虑到在GATS、甚至GATS中所体现的‘服务贸易’概念出现之前数十年，本案中产生争议的那些立法就已经存在了，这可能是真实的。因此，我们对美国的这种观点有同情之意。然而，一项具体承诺的范围不能取决于某成员在谈判时的所意愿或所不意愿的。”[6]专家组在其报告结尾处的“结论性评语（concluding remarks）”中再次表示：“我们注意到在这一点上，美国很可能是无意间作出了关于赌博服务的具体承诺。然而，专家组要做的不是去揣测美国在作出具体承诺时的意图。我们的任务是根据事实和证据去解释和适用GATS。”[7] 上诉机构支持了专家组的观点，再次强调指出：“在GATT1994的语境中，上诉机构已经认定尽管单个成员的减让表中的关税承诺只约束该成员，但依然代表了所有成员的共同协定。因此，确定承诺表中某项减让含义的任务，和解释任何其他条约文本的义务一样，涉及到确定成员方的共同意图，应该依循《维也纳条约法公约》第31、32条所编纂的国际公法上的解释习惯规则。”[8] （二）中国分销服务案 在“中国分销服务案”中，有关当事方争议的焦点之一是中国服务贸易具体承诺表2. D“视听服务”分部门中针对“录音制品分销服务（sound recordingdistribution service）”所作出的承诺是否包括“非实体形式的电子录音制品”的分销服务（例如通过互联网下载）。专家组依据《简明牛津用语词典》（并结合其他解释因素）认定“sound recording”的通常意义不限于有形载体的音乐；“ distribution”可定义为任何有价值的事物（包括有形、无形）在消费者间的直接交易；而在对具体承诺表中市场准入限制所使用的“prod-ucts”一词，专家组指出，字典中的定义是“人造的或经改良的供销售的物件或物质（最近也适用于服务）”。据此，专家组认定“sound recording distributionservice”不限于有形产品，也包括无形产品与服务[9]。 中国在专家组程序中指出，“录音制品分销服务”的承诺不可能包括“非实体形式的电子录音制品”的分销服务，因为这种服务及相关法律管制规则，都是在中国加入WTO之后才出现的。所以，中国加入WTO之时，不可能有做出这种承诺的“意图”。而专家组则认为，从缔约当时的情势来看，此类服务当时在中国已经存在，欠缺国内和国际法律框架并不代表中国没有做出承诺的意图[10]。但是，专家组充其量只是说明此类情势并不排除中国有做出承诺的意图，并未从正面回答中国到底有没有此种意图。 中国在上诉中，对专家组字典版本的选择和适用《维也纳条约法公约》第31、32条的具体解释提出了诸多质疑。其中一项诉求即为“专家组没有考虑缔约时的情势是否表明中国并无就录音制品的电子分销服务做出具体承诺的‘意图’（intention）”[11]。上诉机构拒绝采纳中国的主张，主要理由是：“根据《维也纳条约法公约》第31、32条，条约解释的目的是确定缔约方的‘共同意图’而非中国的个别意图。我们忆及，就此问题，上诉机构在‘美国博彩案’中认定：‘确定承诺表中某项减让含义的任务，和解释任何其他条约文本的义务一样，涉及到确定成员方的共同意图。’因此，缔约情势只和此种‘共同意图’相关。”[12] 三、对“文本主义”的初步反思：具体承诺表的特殊法律属性 从前述两案的分析中可以看出，上诉机构对服务贸易具体承诺表的解释屡有“出人意表”之处，至少是出乎做出具体承诺的成员方之意料—上诉机构“客观地解释”出了他们未曾做出的承诺。撇开上诉机构在这两个案件中具体的解释细节不谈，更值得探讨的是其将具体承诺表的解释方法和GATS主体规范的解释方法完全等同的作法。上诉机构这种模式选择的立论基础在于：上诉机构认定，各成员的具体承诺表构成GATS的组成部分，其内容就是条约的一部分。确定承诺表中一项承诺的含义的任务就如同解释任何条约文本的任务一样，应该用《维也纳条约法公约》第31、32条来加以解释。基于这种认识，上诉机构驾轻就熟地回到了“文本主义”的路径，而对相关成员做出具体承诺时的“意图”视之不见—即使有充分的证据证明这种“意图”是真实的，是客观存在的。 笔者认为，上诉机构只注重了成员的具体承诺表和GATS主体规范同为GATS组成部分这一“形式”，却未能注意到此二者的实质性差别，从而机械地、简单化地将二者的解释标准等同起来，其可议之处主要不在于解释的过程，而是解释方法的选择。其根源在于对具体承诺表的特殊法律属性—双边特质和契约色彩的认识不足。 （一）具体承诺表的双边特质和契约色彩 虽然从形式上来讲，一成员的具体承诺表和GATS的主体规范同为CATS的组成部分，同为多边规范的组成部分，但就其实质而言，具体承诺表和主体规范的显著不同在于，前者具有强烈的双边属性[13]。 首先，在服务贸易市场准入和国民待遇具体承诺表的谈判过程中，每个成员先就自己拟开放的服务部门和方式“出价（offer）”，并就希望其他成员开放的服务部门和方式“要价（request）”，再经过多轮次、多对手的双边谈判就自己服务业的开放水平做出承诺，所有的这些双边承诺都将借助于最惠国待遇原则而自动适用于所有成员，从而最终“多边化”，并以具体承诺表的形式法律化。 其次，在具体承诺表的履行过程中，实质上呈现出以做出具体承诺的成员为一方，其他成员为一方的双边格局。例如，根据CATS第21条的规定，做出具体承诺的成员可以在其具体承诺表中任何承诺生效之日起3年期满后的任何时间修改或撤销该承诺，并应与可能受到不利影响的其他成员进行谈判，以期就任何必要的补偿性调整达成协议。如果未能按期达成协议，则可能将转入该成员与受影响成员的双边仲裁程序。 具体承诺表的这种双边特质决定了其必然具有浓厚的“契约色彩”，其目的不在于“造法”，而是“缔约”—缔结一项以做出具体承诺的成员为一方，其他所有成员为一方的“双边契约”，在这项“契约”中，起决定作用的不是规则的创设，而是两方之间权利义务的交换和平衡（虽然不平衡是一种常态）。较之GATT, WTO素来为人称道之处即在于其摆脱了前者浓厚的“契约”属性，更加“法律化”了。{6}104-108笔者认为，这种评价在大多数场合可能是中肯的，但不能适用于具体承诺表。 （二）对文本的“扬弃”：相关成员意图的考量 上诉机构一再强调法律解释的目的是找出WTO各成员的“共同意图”，不应考虑某个成员的“个别意图”。这种论断之于《WTO协定》的主体规范是正确的，因为就主体规范的形成而言，确实存在着各成员的意图相互作用直至形成一种“共同意图”的过程，而且很难说某单个成员的意图在这其中发挥着主导性作用。但就具体承诺表的形成而言，其一开始就是由各成员自己提出来的，虽然其间也经过了和其他成员的讨价还价，虽然其在最终定案以后已成为CATS的组成部分，也仍然还是属于一成员“自己”的具体承诺表。归根结底，在一成员“自己”的具体承诺表的形成过程中，该成员单方面的真实意图所发挥的作用是无法回避的，在对具体承诺表加以解释的时候，理应赋予这种单方面的真实意图以必要的权重。 此外，尽管该成员的具体承诺表最终成为CATS的组成部分，在形式上具有了“所有成员之间的一种协定”的属性，其间所折射出来的“共同意图”的范围和程度也无法和主体规范相提并论。事实上，在一成员具体承诺表的形成过程中，一般也只会有少数具有实质利害关系的成员会真正地加以关注，会去“要价”，其他大多数成员只是被动接受而已。笔者在此处并不是想要否定一成员的具体承诺表也代表了某种“共同意图”，笔者想要强调的是，此种关乎具体承诺表的“共同意图”不同于涉及主体规范的“共同意图”：就前者而言，一成员单方面的真实意图在其中起了非常显著的作用；就后者而言，某一成员的单方面意图可以忽略不计。因此，如果有客观证据证明某成员确实无做出某项服务贸易具体承诺的意图（如前文所引案例中的美国和中国），双边格局中“一边”意图的缺失已使得“合意”的基础不复存在，其也就不可能和其他成员达成所谓的“共同意图”，此时理应对该种具体承诺的存在得出否定性的结论[14]。 笔者所主张的将《WTO协定》主体规范的解释和具体承诺表的解释区别对待的作法，源自这两类条约规范不同的法律属性。这种依据条约属性的不同而在条约解释方法上各有侧重的设想虽然不常见诸于国际法实践，但也绝非无迹可寻。国际法上有一种传统的、但有争议的条约分类：即契约性条约和造法性条约。{7}743“契约性条约”是“由一系列互惠型的权利和义务所构成，此类条约几乎都是双务的，是对实质利益的互易型调整”；而造法性条约则是“由一系列普遍性的、非特别互惠性的规范声明组成，这些规范是缔约方（更好的表述可能是‘制定标准的缔约方’）为他们自己设定的。”{8}25国际法院在1951年“对《防止及惩治灭绝种族罪公约》提出的保留”一案的咨询意见中指出：“在该公约中，缔约国并无自身的特别利益；他们全部只拥有一种共同利益，即达至这些崇高的目标，这是该公约存在的原因。因此，在这种类型的公约中，没有人可以主张国家的个别利益，或者主张在权利和义务间维持一种完美的契约式平衡。”{9}23从这些表述中可以看出，国际法院尽管没有明确提出契约性条约和造法性条约的分类问题，但隐含地认可了这种分类。{10}909-910 在《1969年维也纳条约法公约》出台之前的年代，国际条约常被与国内立法及合同相类比—契约型条约对应国内法上的合同；造法性条约对应国内立法[15]。相应地，在这两类条约的解释过程中，所考量及侧重的因素亦有不同。契约型条约的解释注重于通过对缔约准备资料的考察以探寻缔约方的主观意图，偏于“主观解释”；而造法性条约的解释则更着力于条约用语真实含义的客观探求，偏于“客观解释”。{11}102-104 在《维也纳条约法公约》第31、32条的起草过程中，要不要根据条约的这种分类对条约解释规则加以区别也曾引发过讨论，最终的结果则是未作区分。{12}83-85随着该公约的订立和生效，第31、32条在国际条约（包括《WTO协定》）的解释实践中的绝对支配地位得到了普遍的承认，国际法上一度存在的基于条约类型的不同而在解释因素上作不同侧重的做法似乎已渐渐被淡忘，但这并不能否认这种分类依然有其合理的存在价值。事实上，尽管国际法委员会认为：“就提出条约的一般解释规则而言，委员会认为没有必要作出这种区分”，但也并不否认这两类条约的解释方法似乎不应完全等同—“有些法学者在阐述条约解释原则时，将立法性条约和其他条约加以区别。就某一特定的解释原则、格言或方法是否适宜在具体案件中适用而言（例如不利于文件起草人的原则或准备资料的使用），也确实受到条约属性的影响。”{4}684李浩培先生也曾对《维也纳条约法公约》第31条、第32条的不足提出了颇有见地的批评，并提出了自己所属意的条约解释规则：“条约解释的通则应是：条约应依其目的，善意地予以解释，以使其发生合理的效果。在双边条约，由于这种条约的实质在于缔约双方权利义务的平衡，解释时应注重探求缔约双方缔约时的共同意思，以发现条约的目的而据以解释。在一般性多边条约和建立国际组织或国际制度的条约，由于这些条约的实质不在于缔约各方权利义务的平衡，而在于为国际社会创立一般国际法或建立国际组织或制度，解释时应注重条约所建立的法律、组织或制度的社会目的及其发展，从而对于这些条约的解释可以超出缔约各方缔约时的意思。”{13}361尽管李浩培先生对条约解释方法的分类的基础是双边条约和多边条约，但考虑到契约性条约多为双边条约、立法性条约多为多边条约这一客观事实的存在，这种分类同样可以适用于契约性条约和造法性条约的差别。 应该指出的是，尽管诸如“契约型条约”和“造法性条约”这样的分类已少人提及，但这并不代表现代国际法全然忽视了条约类型的划分。例如，联合国国际法委员会拟定的《2001年国家责任草案》就将责任国义务分成三种类型：个别对受害国承担的义务；对包括受害国在内的一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的义务；对整个国际社会承担的义务[16]。由于国际义务的来源无外乎国际习惯法和条约，且在现代国际法环境中主要是条约，这种分类显然也关系到条约的分类。尽管《2001年国家责任草案》的这种分类目前尚不涉及条约解释—主要的法律效果体现在受害国的起诉资格，但体现了不同类型的条约规范在一定程度上需要不同的法律规则，对条约解释规则的进一步完善也具有一定的借鉴意义。 四、对“文本主义”的进一步追问：“完美”的文本？ 前文的分析已经指出，上诉机构解释实践中对“文本”的极大倚重源自于其对作为解释方法的《维也纳条约法公约》第31、32条的理解。上诉机构在“印度专利案”中曾经指出：“条约缔约方的合法期待反映在条约的语言之中。条约解释者的职责是检视条约的用词以确定缔约方的意图。”[17]确实，国际法委员会在《评注》中也指出：第31条“规定的基本理念是必须将约文视为当事国意图的真实表示；因此，解释的出发点应是阐明约文的含义，而不应从一开始就去探询当事国的意图。”{4}684但是，这种解释方法预设的一个前提是，“文本”已然体现了缔约方的共同意图。问题在于，这种前提总能成立吗？尤其是在WTO的语境中。 答案似乎是否定的。杰克逊先生就《WTO协定》文本的问题指出：“为了能够在事实上‘结束’谈判—这意味着在书面上获得一个所有必要的各方都能够同意的最终协定，因此，在条约中对一些事项避而不谈或使得条约中的一些词语比较含糊，而不是试图对其进行精确的界定，这是非常必要的。”{6}215很多学者也持有同样的观点[18]。 如果我们认可这种观点，就不能不承认，《WTO协定》文本本身绝非“完美”，甚或很不“完美”。既然文本本身可能会有瑕疵，可能无法体现出所谓的“共同意图”，那么对文本的过度依赖就是危险的行径。仍以服务贸易具体承诺表的解释为例，如果做出具体承诺的一方有确凿的客观证据证明自己根本无意作出某项具体承诺，那么，必须要承认该成员并无此种“意图”（在“美国博彩案”中，专家组和上诉机构实际上认可了这一点）。既然做出具体承诺的成员无此“意图”，那么其他成员如何能够和他达成一致，从而形成所谓的“共同”（common）意图呢？显然，合意的基础是不存在的。此时如果依然要从条约的“文本”的“解释”中强行推导出这种所谓的“共同”[com-mon）意图，无异于缘木求鱼，其结果不言而喻。当然，前文已经指出，具体承诺表本身具有特别的法律属性，但我们不能否认这种“共同意图”的缺失同样可能存在于《WTO协定》的主体规范之中。 也有学者从另外一个角度解释上诉机构解释实践中对“文本”的过于依赖。Hudec先生指出，上诉机构的法律解释常常关涉众多敏感问题，常会招致成员国政府和外界的诸多非议。在面临这种压力时，“上诉机构会合理地推断，面临政治批评时的最佳避难手段就是尽可能地靠近这些成员国政府都接受的法律文本这一庇护所。”{14}633艾勒曼先生也根据其任职上诉机构的亲身经历道出了上诉机构的“苦衷”：“对‘条约用语通常意义’的极大倚重，保护了上诉机构免受这样的批评：其报告增加或减少了所设协定所规定的权利和义务。”{5}617笔者认为，如果艾勒曼先生所言属实，那么这恰恰可能是上诉机构应受批评之处：在文本本身存有瑕疵，“共同意图”不明甚或缺失的情况下，仍然抱定文本不放，从中推导出虚幻的“共同意图”，不就是在“增加或减少所设协定所规定的权利和义务”—前文所叙及的“美国博彩案”及“中国分销服务案”中为相关成员“解释”出本不存在的具体承诺即为“增加”的例证，从而违反了DSU第3.2条为其设定的首要职责吗？ 五、“文本”的扬弃：可能的路径 （一）体制内的路径 应该指出的是，尽管《维也纳条约法公约》第31、32条回避使用了“意图”这个词，但这并不意味着在条约解释过程引入单个缔约国的意图就一定不容于《维也纳条约法公约》。诚如国际法委员会在《评注》中所言：“大多数法学者强调约文作为条约解释基础的优先性，同时也承认体现当事国意图的外在证据以及条约的目的和宗旨，作为解释的手段具有一定价值。”{4}682这似乎提供了一种在《维也纳条约法公约》解释规则的范围之内“扬弃”文本的可能，可称之为“体制内路径”。尽管国际法委员会并未明言应如何将这种“体现当事国意图的外在证据”纳入《维也纳条约法公约》解释规则的适用过程，但是《WTO协定》的解释实践却已经向我们展示了这种可能。有趣的是，正是上诉机构自身提供了这种可能。 《维也纳条约法公约》第32条所列举的解释因素是“解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”国际法委员会回避了对该项解释因素的进一步界定，上诉机构则曾经提出“缔约之情况”可以包括体现缔约国单方面意图的客观证据，这在“欧共体鸡肉案”的上诉机构报告中有所体现：“为确定缔约方的意图，源自单个成员的法案或文件可以作为第32条所指的‘情势’，如果存在该法案或文件已经公布、并可为公众获取，所以利害关系方可以知悉其内容的事实。”[19] 遗憾的是，尽管上诉机构展现了这种可能性，却在将其转化为现实方面着力甚少，表现出了过于谨慎的态度。{15}27-28在“美国博彩案”中，又转而表示“缔约情势只和共同意图相关”[20]，似乎做出了自我否定。上诉机构这种谨慎和矛盾的心态恰恰表明了其对“文本”之不舍和对其他解释因素的怀疑主义态度。尽管《维也纳条约法公约》第32条所列举的解释因素仅为补充性解释方法，居于从属性地位，但这并不妨碍单个缔约国的意图作为解释因素在特定情形中的价值：在依据第31条作解释而“意义仍属不明或难解”或者“所获结果显属荒谬或不合理时”—即“文本主义”的解释方法无法推导出缔约国的“共同意图”时，作为“解释之补充资料”，发挥独立适用的作用。 当然，就主体规范的解释而言，试图厘清这种可能存在于文本之外的缔约国意图可能具有更大的困难。因为相关规范的谈判过程更为复杂，往往呈现出双边谈判、小集团式磋商、各方真正充分参与的多边谈判（例如部长会议）、甚或主要成员的“绿屋会议”多种谈判形式并存的局面。当上诉机构去探寻这种错综复杂的“缔约情势”所蕴含的缔约国意图时，无疑会面临更大的挑战。但困难本身不能成为不作为的正当理由，甚或正是上诉机构存在价值之体现。 （二）体制外的路径—以“遇有疑义、从宽解释”的适用为例 我们无法排除这种可能：《WTO协定》的某项条款或某种用语由于谈判过程中的失误甚或有意为之，出现文本“空白”的情况，即使穷尽《维也纳条约法公约》第31、32条的所有解释方法，仍然无法得出其确定含义（尽管上诉机构应该会竭力避免这种情况的出现，而这可能就表现为一种对文本的“强行解读”，这恰恰又是对WTO体制的莫大伤害）。那么应如何处理？存在着《维也纳条约法公约》之外的、可以援用的“国际公法上的解释习惯规则”吗？ 答案应该是肯定的。DSU第3.2条所设定的解释《WTO协定》的标准是“国际公法上的解释习惯规则”，《维也纳条约法公约》第31、32条当然属于但并不等同于“国际公法上的解释习惯规则”，此种“解释习惯规则”理应还包括其他的内容。 从《维也纳条约法公约》第31、32条的起草过程来看，联合国国际法委员会将自己的工作定性为：“限定在将构成条约解释一般规则的少数原则分离出来并加以编纂。”{4}683也就是说，这两条规范着力点在于条约解释的“少数原则”，并未穷尽“国际公法上的解释习惯规则”，权威国际法著作在谈及条约解释问题时，除了引述这两条规范以外，通常还会列举“遇有疑义、从宽解释（in dubio mitius）”、“不利于文件草拟人的解释（contra proferentem）”、“明示其一则排除其他（expressio unius est exclusio alterius ）”、“一般不得背离个别（generalia specialibus non derogant）”等其他“解释习惯规则”。{16}1278-1281 从WTO争端解决实践来看，尽管上诉机构在“美国汽油案”的报告中就指出《维也纳条约法公约》第31条构成了“解释习惯规则”，但同时也强调第31条只是“取得”（attained）了“解释习惯规则”的地位，构成此种“解释习惯规则”的“一部分”（forms partof）。 笔者认为，如果《WTO协定》的文本确实出现了穷尽《维也纳条约法公约》第31、32条依然无法填补的“空白”，上诉机构理应明确引入新的解释因素。例如，“遇有疑义、从宽解释”即为备选之一。因为在《WTO协定》文本出现了“空白”的情形中，一种合理的推断应是各成员在相关约文的真实含义上并不存在所谓的“共同意图”。考量到《WTO协定》相关规范主要体现为为成员设定的约束性义务，这种“空白”所具有的法律意义可以理解为并未为各成员设定真正的义务，也就是“遇有疑义、从宽解释”。奥本海指出：该原则“在必须条约解释中加以适用。如果一项规定的意义含糊，应该采纳那种使负担义务方较少负担，或对当事国的属地或属人最高权较少干涉，或对当事方较少限制的意义。”{17}561布朗利也认为该原则属于国际公法上的条约解释习惯规则。{1}631事实上，上诉机构也曾在“欧共体荷尔蒙案”中提及了该规则[21]，但仅仅是作为对依据《维也纳条约法公约》第31、32条所得出的解释结论的一种“旁证”，并未赋予该规则以“独立的”适用价值。 即便如此，上诉机构也招致了学者们的批评，{18}31比较有代表性的为杰克逊教授的观点：“事实并未标明从轻解释原则是条约解释国际习惯法的一部分（而事实上有一些证据表明它被有意遗漏在《维也纳条约法公约》的条款的字里行间）。进而，至少在一个具有众多成员方的重要国际机构中，这样的一个概念将严重损害该组织的生存、持续的效率、以及达到其目标的能力。除了其他的含义之外，在条约解释中强调该原则就是使条约四分五裂，这意味着将使得它在不同的情况下适用于不同的国家时具有不同的含义。就WTO而言，它正好摧毁了《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款的目标，即提供可靠性和可预见性的需要。此外，这是对国际组织的一种静态看法，阻碍了该组织以一种能够使得它更好地履行其使命的方式来适应世界变化的情况，特别是经济变革。”{6}215-216 笔者认为，这种观点值得商榷：其一，“遇有疑义、从宽解释”原则作为条约解释国际习惯法的一部分是得到广泛承认的，在权威学说（如前文所引的奥本海和布朗利的著述）及国际法院的相关判例{19}中都有体现。尽管《维也纳条约法公约》未提及该项原则，但前文已经指出，联合国国际法委员会在起草《维也纳条约法公约》第31、32条时，已将自己的工作明确定性为：“限定在将构成条约解释一般规则的少数原则分离出来并加以编纂。”{4}683。也就是说，这种“有意遗漏”最多意味着“遇有疑义、从宽解释”没有上升到“条约解释一般规则的少数原则”这一高度，并不能够否认其作为一项条约解释国际习惯的存在。《WTO协定》文本出现穷尽《维也纳条约法公约》第31、32条依然无法填补的“空白”不可能是一种普遍情况，只会是少数的例外情形。在这种严格的限定条件下适用这项规则并不意味着就将该项规则提升到了普遍原则的层面，而正是作为一项“例外”的解释习惯规则来解释“例外”的情形，可谓恰得其所。其二，考虑到上诉机构法律解释的权威性及在争端解决实践中得到了普遍遵循的客观现实，如果上诉机构在《WTO协定》某项规范的解释中适用了“遇有疑义、从宽解释”，我们有理由相信这种解释结果并不会局限于具体案件的当事方，几乎必然会被后案的专家组和上诉机构报告所采纳，从而同等地适用于所有成员方，并不会出现“使条约四分五裂”，使条约的规定“在不同的情况下适用于不同的国家时具有不同的含义”的局面。如果上诉机构在服务贸易具体承诺表的解释中适用了该规则，则确实可能出现对不同成员具体承诺表中的同一用语做出不同解释的情况，但这是由具体承诺表的自身属性所决定的—前文已经指出，不同成员的具体承诺表都具有很强的个性和差异性，同一用语完全可能具有不同的含义，本身就是“四分五裂”的。其三，前文也已指出，在出现了文本“空白”、“共同意图”缺失的情形时，如果由上诉机构通过所谓的“解释”来填补这项“空白”，不就是在“增加或减少所设协定所规定的权利和义务”，从而违反了DSU第3.2条吗？勇敢地承认这种“空白”，做出从宽的解释，不是“摧毁”，而是实现了DSU第3.2条的目标。其四，在条约解释中承认“空白”的存在，并保持克制的态度不去填补“空白”，即使真的“阻碍了该组织以一种能够使得它更好地履行其使命的方式来适应世界变化的情况，特别是经济变革”，那也绝非上诉机构的过错，因为这非其职责所在。问题的根源在于WTO的“立法机关”（部长会议和总理事会）未能履行其填补“空白”的职责。 事实上，在WTO争端解决实践中，除了“遇有疑义、从宽解释”之外，专家组和上诉机构也曾引用过像“明示其一则排除其他”、“推定一致”、“保护合法期待”、“禁止权利滥用”、“演进解释”这样的“解释习惯规则”。{20}尽管这些解释规则是独立于《维也纳条约法公约》第31、32条还是逻辑地源自这两条规范尚存争议，尽管上诉机构对这些解释规则的适用是零碎的、随机的、不系统的，也从未脱离于《维也纳条约法公约》第31、32条而独立适用（这种“独立适用”的场景正是本文试图描绘的），尽管我们无法期待上诉机构能够很快在这方面做出有价值的突破，但这毕竟也是通向“体制外路径”的一丝微弱的曙光。 结语 “对文献的解释在某种程度上是一种艺术而非精确的科学。”{4}683这是国际法委员会在《评注》中被广为引用的一句名言。这也说明了为什么条约解释的问题总是能够引发无数的讨论与争鸣。与WTO上诉机构日益丰富的解释实践相伴而行的，既有不绝于耳的褒扬之声，也不乏从未停息的批评之音。尽管本文所持立场也主要是批判性的，但并不代表笔者否认上诉机构通过法律解释实践，在推进《WTO协定》乃至国际公法规则完善发展方面所付出的艰苦努力和所取得的显著成绩。所谓瑕不掩瑜，本文绝非对上诉机构法律解释实践的全盘否定，仅为试图提供一种可能的局部性替代方法。从这种意义上来讲，本文探讨的是一种“例外”，这也是文章标题使用“修正”的原因所在。 |
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