 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
张军旗：WTO争端解决中的可诉性问题释微 |
|||||
|
时间：2013-12-09
点击：
|
|||||
|
——基于成案的视角 【摘要】 GATT/WTO争端解决的判例显示，WTO成员的立法行为本身、尚未生效的法规措施、没有法律约束力的行政指导在WTO体制中都具有可诉性。已失效的法规措施通常不具有可诉性，但若相关措施是在进入专家组程序后失效的，专家组或上诉机构仍可能对之作出裁决。以上行为具有可诉性体现出了多边贸易体制保护竞争条件的精神。 【中文关键词】 可诉性，竞争条件 【英文标题】 What is Disputable in WTO Dispute Settlement：In the Perspective of Decided Cases 【英文摘要】 The cases decided by GATT/WTO dispute settlement bodies indicate that the matters are disputable relevant to the law—making per se of WTO members，the rules and measures having not yet taken effect，and the non—binding administrative instructions．Normally，people will have no disputes over obsolete legal rules．However，where the invalidity occurs after the matter has been filed with the WTO panel，the panel or the Appellate Body may still make a decision on the case．The fact that these matters are disputable reveals the spirit that the multilateral trade system encourages competition． 【英文关键词】 WTO；disputable；competitive condition 一、引言 WTO成员若违背其根据WTO协议承担的国际义务，则需承担国际法律责任。若一成员的某一行为被其他成员指控违反WTO义务，并被后者诉诸WTO争端解决程序时，专家组或上诉机构裁定被诉成员败诉并要求其承担国际责任的一个必不可少的前提是被诉行为具有可诉性。这一点在协商程序和仲裁程序中同样适用，[1]即通过协商程序或仲裁程序要求相关成员承担国际责任，同样以该行为具有可诉性为前提。只是由于“可诉性”这一用语始出于诉讼，因而在司法程序（专家组程序和上诉程序）以及与司法程序类似的仲裁程序中表现得更突出而已。 可诉性指某种行为有可能属于违反义务的行为而可在法庭上被指控，相应地，法庭也可对此类行为作出违反义务的裁决。反之，若属不具可诉性的行为，被诉方仅依据这种行为的不可诉性即可抗辩其他行为主体的指控。本文试图分析WTO体制中成员某些特殊类型行为的可诉性。由于WTO协议本身对这些问题大多数没有明文规定或规定并不充分，GATT/WTO的判例就成为认识这些问题的主要途径。本文主要涉及的是立法行为本身（即便从来没有实际执行）、尚未生效的法规措施、已经失效的法规措施的可诉性。对这些特殊情形的可诉性作出说明，对于具体认定某种措施是否违反WTO义务很有意义。另外，本文的分析还将参照一般国际法的有关规定，使得这种比较分析也凸显WTO国际责任制度相对于一般国际法上国际责任制度所具有的特殊性。 二、WTO若干行为的可诉性 （一）立法行为本身的可诉性 在一般国际法上，尽管从原则上来说，国家之间重视的是履行国际义务的结果，至于具体采取什么样的履行方式，通常由承担义务的国家自行决定，但是，若一项国内立法存在与条约义务相违背的规定，而这些规定可能并没有真正实施，这是否意味着该国并未违反国际义务，或者说该立法本身是否具有可诉性，还是一个有争议的问题。在WTO“美国——《1974年美国贸易法》第301—310条款案”（以下简称“美国——301条款案”）中，专家组说：“在传统国际公法中，通常，最终会违法甚或随后才会违法的立法行为自身并不意味着须承担国家责任。如一国承担义务，在没有适当补偿的情况下不没收外国国民的财产，那么只有在外国人财产被实际没收时，才会正常地产生国家责任。”{1}但也存在不同观点，如施瓦岑伯格教授曾指出：“国际法院存在足以得出下列结论的相关法官意见：仅仅存在这种立法，至少在宣告性判决程序中，就可构成足以确定对求偿者法律利益的一种最近的非法威胁。”{2}布朗利教授指出：“可能发生，特别是就条约义务而言，立法机关的作为和不作为立即产生责任（的情形）。如果一项条约创设了将条约规定并入国内法的一项义务，没有这样做就会因违反该条约而承担责任。”{3}德国学者魏智通也有类似观点。{4}从以上观点可以看出，在一般国际法中，立法行为本身可能并不具有可诉性，但也并不当然不具可诉性，至少在条约对缔约国的立法行为规定了明确义务的情况下是如此。 对立法行为本身的可诉性，GATT1947没有规定，实践中GATT专家组区别强制性立法与裁量性立法而确认其可诉性（为行文之便，本文姑且将之简称为“二分法”）。《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》（以下简称《WTO协定》）在条文规定上有一定进步（第16．4条），另外，WTO的专家组起初也采用“二分法”，但后来有重大发展，确立了逐案分析立法行为可诉性的原则，从而使得裁量性立法也有可能被裁定为违反WTO义务。以下分别详论。 1．CATT的“二分法” GATT的专家组将立法分为“强制性立法”（mandatory law）与“裁量性立法”（授权性立法）（discretionary law）两大类，前者是指要求或命令行政机关必须从事某种行为的立法，行政机关自身没有选择的余地。这里所谓没有选择的余地，是针对特定事实而言的，行政机关在正常实施法律的情况下只有一种选择而不是两种或多种（甚至可能相反的）选择时，这一法律才构成强制性法律。如果立法只是授权行政机关在一定范围内自由裁量是否采取某种措施（即便针对的是同一特定事实），则这一法律属于裁量性立法。 GATT争端解决实践确立了这样的一般原则，即强制性立法本身是可诉的，不论是否实际实施；而裁量性立法本身则不具可诉性。 在“美国——对石油和某些进口物品的税收案”（以下简称“美国——石油税案”）中，专家组指出，GATT第11条（取消数量限制）和第3条（国民待遇）的目的“不仅保护现有贸易，而且为计划将来的贸易创设所需的预见性。对于这种与GATT不符的现存立法，如果要等实施该立法的行政行为被实际适用于贸易后才能被缔约方挑战，将不会达到这一目的。规定配额的规章存在本身，即便尚未限制某一具体的进口，也会被认为违反了GATT第11．1条；同样，规定国内税的强制性立法本身，即便并未适用于任何具体的进口产品，也应认为落入了第3．2条第一句话的范围。”{5}而在本案中，美国于1986年制定的关于对进口石油和某些进口化学品征收货物税的《附加基金税法》规定，进口商应提供关于应税化学品数据的足够信息，以使税务部门能够确定征收征税数额，否则应征收5％的从价惩罚税，或由财政部长规定另外一个税率，其数额等于该物品以最常用方法生产时应征的金额。对于该惩罚性税率，专家组指出：“……由于该法案使税务部门有可能通过颁布规章而避免征收该税的要求，所以存在惩罚性税率规定本身并未构成违反总协定项下美国承担的义务。”{6} 在“欧共体——零部件进口管理条例案”（以下简称“欧共体——零部件案”）中，日本针对欧共体反倾销法律中的反规避规定提出，欧共体根据该规定采取的措施以及该规定本身都违反了欧共体在GATT项下的义务，因此请求专家组向缔约方全体建议，要求欧共体不仅取消根据该规定采取的措施而且废止该规定本身。对此，专家组指出： “该反规避规定并未授权欧共体委员会和理事会必须实行税收或其他措施；它只是授权委员会和理事会可以采取某些措施……鉴于上述情况，专家组认为欧共体反倾销法规中存在反规避规定本身并未与总协定项下欧共体的义务不一致。尽管从总协定的总体目标来看，欧共体如撤销反规避的规定是可取的，但只要欧共体停止对各缔约方实施该条款，它就履行了其在总协定下的义务。”{7} 这种“二分法”在此后“泰国——对香烟的进口限制和国内税案”专家组报告、“美国——对金枪鱼进口的限制案”的1991年专家组报告（未通过）和关于“美国——影响烟草的进口、国内销售和使用的措施案”的1994年专家组报告等争端解决报告中得到肯定和重申。可见，这种“二分法”在GATT期间保持了一致性和延续性。 2．WTO期间的“逐案确定法” 与GATT不同的是，WTO协议明确规定了立法行为的可诉性。《WTO协定》第16．4条规定：“每一成员应确保其法律、法规和行政程序与所附各协议规定的义务相一致。”这一规定并未区分强制性立法与裁量性立法，似乎暗示二者均具有可诉性，但实践中专家组和上诉机构并未直接作这种解释。 WTO初期，专家组和上诉机构继续沿用GATT的“二分法”。如在“欧共体——香蕉案Ⅲ”中，上诉机构确认GATT中发展起来的这种两分法仍可适用于WTO争端{8}。又如在“阿根廷——影响鞋、纺织品、服装和其他物品进口措施”案中，专家组运用“二分法”判定，缔约方之间的竞争关系已被阿根廷的这种行为单方面地改变了，因为阿根廷的强制性措施明显地具有违反《关贸总协定》第2条约束税率的潜在可能性，并因此损害了WTO体制的安全性和可预见性{9}。 但在“美国——301条款案”中，专家组采用了与GATT的“二分法”有截然不同的做法，详述如下。 《1974年美国贸易法》第301节—310节（习惯上统称“301条款”）是美国外贸法中的单边报复制度，其中第304节授权美国贸易代表（USTR）在发起调查后18个月期限内，即便是在DSU争端解决程序终结前，针对外国的法律、政策或做法是否否定了美国的权利或对美国贸易造成负担等作出判定。第305节和306节则规定了可以依据304节的判定采取进一步措施。欧共体指控这些规定违反WTO的DSU第23条。 该案专家组首先在回顾GATT和WTO有关判例的基础上肯定立法措施本身也会违反GATT/WTO义务，并且认为《WTO协定》第16．4条已明确确认立法措施本身具有可诉性。专家组还认为，除此而外，对于DSU第23条义务的性质也决定了立法措施本身就可能违反该条义务，因为该条要求成员解决争端时只能诉诸DSU规定的多边程序，而且这一义务与立法是否实际实施没有关系{10}。 作为被诉方的美国援引GATT的“二分法”，强烈主张，第304节并非强制性法律，它并没有“命令”USTR必须做违反DSU第23条义务的事情，因而并不违反第23条{11}。而欧共体则主张，虽不“命令”（mandate）行政机关违反WTO协议，但“允许”（allow）违反WTO协议的立法会（could violate）违反WTO义务；304节就是具有这种特点的立法{11}52。 对此分歧，专家组指出：“我们相信，解决双方在抽象地认为哪种类型的立法会违反WTO义务这一问题上的分歧，与提交给我们的此类案件的解决，并无密切联系。在我们看来，解决此类案件的适当方法是，仔细审查相关WTO义务的性质，并根据审查结果评估争讼措施。这样，问题就成为，在正确解释所涉WTO具体义务的情况下，是只有强制性国内立法是被禁止的，还是裁量性国内立法也被禁止。我们不接受这样的法律逻辑，即存在一种涵盖所有国内立法的快捷、硬性的规则。……第304节是否违反了（DSU）第23条首要地取决于第23条所包含的准确的义务。”{11}53 专家组经对所涉的DSU第23条进行审查后认为，该条可禁止有一定裁量性因素的立法，因而立法中含有裁量性这一事实在效果上可排除与WTO的一致性{11}54。即专家组不是以争讼所涉及立法本身的性质为基础而是以第23条义务的内涵为基础确认“301条款”违反义务。 人们可能会问，既然所涉立法尚未具体实施，亦即尚没有实际产生具体的歧视，那么究竟是什么构成了对义务的违反呢？专家组指出，对私人的间接影响是主要原因之一。在仅涉及国家间关系的条约中，国家责任仅在实际发生违反时才产生。相反，在其利益部分依赖于私人经营者活动的条约中，仅仅立法存在本身就可能对私人经济活动产生感觉得到的“冷冻效果”（chilling effect）{11}81。由于这种“冷冻效果”的存在，私人会通过改变其贸易方式，如购买国内产品代替进口产品，以避免立法中宣布的可能税收甚或仅仅是歧视性危险。这种真实存在的危险或威胁，被发现影响进口产品和国内产品间的相对竞争关系，因为其本身即带来进口产品向国内产品消费的转移{10}84。 这里的“冷冻效果”论可谓一语中的，点出了WTO成员立法行为本身具有可诉性的要义，也凸显了多边贸易体制保护竞争关系的特点。由于认识到这种特点的存在，本案专家组改变了以往的“二分法”，认定裁量性立法并不当然不具可诉性。至于某一具体立法是否违反了WTO的某项具体规则，则要根据具体情况加以分析。这是一个重大转变，一方面，它适应了WTO义务性质多样化的特征，另一方面，它符合多边贸易体制保护跨国竞争关系这一根本要求，因为有些裁量性立法同样能够产生“冷冻效果”。当然，“冷冻效果”有个度的问题，是否达到违反WTO义务的程度，则要根据争端的具体情况作出判断。尽管本案专家组反复强调，其裁决并不是要全面推翻以前GATT/WTO关于强制性立法与裁量性立法的法理，但显然变革重于延续，至少被诉方不能仅依据其相关立法属于裁量性立法作为抗辩理由。 另外，关于强制性立法与裁量性立法的涵义及区别，笔者想强调的是，有些立法（如“301条款”）虽然从文字上并未明确命令行政机关违反WTO协议，但倘若行政机关正常执行法律可能会造成违反义务的结果，该立法即构成强制性立法。也就是说，并不因行政机关在正常执行法律时也可能出现并不违反义务的行为（特别是基于不同的事实）的情形，就认定该法不属于强制性立法。因此，笔者认为，专家组认定“301条款”属于强制性立法的观点是完全正确的。 （二）尚未生效的法规措施 前一部分讨论的立法本身是针对已生效的立法（立法机关的立法）而言的。这里所说的尚未生效的法规措施可包含以下三项内容，即（1）已经在立法机关获得通过但尚未正式生效的立法；（2）有关立法已经生效但其中规定的行政措施尚未颁布或尚未生效；（3）不直接依赖于立法的行政立法或行政措施已经制定但尚未正式生效。 就第一项内容而言，一项立法在制定通过之后要么是自公布之日起生效，要么是此后一定期间后生效。即便是后一种情况，通常这个期间不会太长（一年之内更为常见），经贸领域的立法尤其如此，因之，这样的立法（即便尚未生效）对于经营者会产生强烈的心理预期，对其经营活动会产生直接影响。前一种情况就更是如此。因此这些立法应具有可诉性。 其中第二项内容实际上已经包含在前文讨论的“立法行为本身”之中，具有可诉性。 就第三项内容而言，从对竞争关系的影响这个角度来看，行政立法或行政措施一经正式产生（即便尚未正式生效），其与立法机关的立法的影响并无根本性区别，因为它们同样会对于竞争关系能够产生直接而迫切的“冷冻效果”，并且由于行政立法和行政措施从制定到生效的时间间隔比之于立法机关的立法从制定到生效的时间间隔往往更短，其“冷冻效果”的紧迫性更强，经营者会感到该缔约方/成员的对国际贸易的规制即将发生变化。因此，行政机关的行政立法或行政措施，即便尚未生效，同样具有可诉性。 但要强调的是，要指控尚未生效的措施违反WTO义务，必须满足一个前提条件，即该措施的内容必须是确定的，已在有权机关中正式通过的，而不能是一个模糊的、尚未实际形成的政策或想法。1992年6月，哥伦比亚、哥斯达黎加、危地马拉、尼加拉瓜和委内瑞拉请求根据第22条第1款与欧共体就欧共体委员会通过的一项关于统一香蕉进口制度的建议进行磋商{12}。欧共体的答复是，未来的共同体香蕉进口制度目前仍处在准备阶段，所以目前的筹备工作不能被视为可依照总协定第22条第1款或第23条第1款进行正式磋商的一项措施{13}。 其实，一项正在形成中的政策，如正在起草中的法律法规或政府正在考虑或讨论（但也只是考虑或讨论）中的措施，对于国内产品和进口产品间的竞争条件也会产生某种程度的“冷冻效果”，至少会引起跨国经营者的某种担心或忧虑，但这些法规措施的适用毕竟尚且遥远，相应地其“冷冻效果”在程度上也必然比较轻微，因此，多边贸易规则没有，也不应把这些法规措施纳入可诉范围。 （三）已经失效的法规 若一项法规或措施由于到期或由于成员的撤销而失效，它就不再对竞争关系产生消极影响，这样的法规措施自然不具可诉性。实践中没有一起案件是申诉方针对已失效的措施提起的。若争讼的法规或措施是在进入专家组程序之后失效的，专家组就无须继续审理案件，也无须作出被诉方是否违反WTO义务的裁决。这看起来是顺理成章的，也是GATT/WTO的惯常做法。但实践中，也有专家组对一些已经失效的法规或措施作出了裁决。 在“日本——影响消费用胶卷和相纸措施”案（以下简称“日本——胶卷案”）中，专家组总结了针对已失效法规措施的专家组实践，指出：“GATT/WTO的专家组通常并不对已经失效或已被终止或撤销的措施作出裁定。只在涉及特殊情况的几个案例中，专家组针对不再存在或不再适用的措施审理了案件。在这几个案件中，这些措施的一个共同特点是它们在不久之前还是适用的。……不排除一种可能性，即从来没有正式撤销的过去的‘措施’以继续存在的行政指导的方式适用。同样，即便这些措施被正式撤销，其中的政策会通过继续存在的行政指导继续适用。”{14}#p#分页标题#e# 在一般国际法领域，判定某种行为本身违反义务也是法律责任的一种形式，属于“抵偿”（satisfaction）[2]的具体形式之一。判定某行为违反义务本身也会给违反义务的国家以一种道义上的压力，促使其以后不再重犯。这可能也是GATT/WTO专家组和上诉机构对已失效法规或措施作出裁决的重要原因。而这些违法措施不久前还在适用，更增强了要求对这些措施作出裁决的必要性。 但话说回来，专家组只需认定争讼措施与WTO义务不一致就足够了，无需再做进一步要求被诉方使其措施与WTO义务一致。在“美国——某些欧共体产品进口措施”案中，在专家组作出报告时，美国的“3月3日措施”不再存在，但专家组仍然建议美国使其行为与WTO义务相一致{15}。这一建议就多此一举，上诉机构也认为这是一个错误{16}。 当然，从严格意义上说，上述案例中涉及的已经失效的措施都是已经进入专家组程序的措施，因此实质上是专家组是否需要继续做出建议或裁决的问题，而不仅仅是是否具有可诉性的问题。 （四）没有法律约束力的政府文件 DSU第16．4条要求WTO成员的“法律、法规和行政程序”必须遵守’WTO义务，表面上看起来似乎并没有对不具法律约束力的政府文件作出要求，但由于这种不具法律约束力的政府文件也具有直接影响竞争关系的“冷冻效果”，所以也被GATT/WTO的司法实践认定为具有可诉性。 在“日本——半导体贸易案”中，专家组就认定，日本政府的不具法律约束力的“行政指导”构成了《关贸总协定》第6．1条禁止的“措施”。专家组认为，有理由相信，有充分的刺激因素和阻止因素使非强制性措施发挥作用{17}。在本案中这种刺激和阻止因素就是日本政府的“行政指导”。 “日本——胶卷案”中出现了类似情况，日本又一次提出可被指控的措施“必须是提供了一种利益或施加了有法律约束力的义务”，试图以此说明日本政府发布的“行政指导”不属于可诉范围。对此，专家组指出：“一项政府政策或行动不必具备实质上的约束力或强制性特征以使私人经营者可能必须以抵消或损伤（GATT1994）第23．1条（b）项下合理预期的利益的方式遵守之。实际上，很清楚的是，不具约束力的行动，其中包含了对私人经营者以特定方式行事的充分的激励或抑制因素，能够潜在地对市场准人的竞争条件产生不利影响。”{14}49 在这两起争端中，专家组从广义上将WTO成员所采取的、会对竞争条件产生影响的行为均归于具可诉性的行为，这一点很有意义，这样能够避免成员政府转而采取各种非正式措施实行贸易保护。这种观点与WTO《保障措施协议》对于“自愿出口限制”之类措施规定的精神实质是一致的。此类限制很多时候是在缔约方政府怂恿、暗示或暗中指令下产生的，其中往往存在很强的政府因素。《保障措施协议》一方面规定成员不得寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何此类措施，并且明确要求成员不得鼓励或支持公私企业采用或维持同类的非政府措施{18}。亦即若成员以不具法律约束力的行政指导的方式促成此类措施，即为违反义务。 三、结语 由于成员行为的可诉性是成员承担国际法律责任必不可少的前提，因此在WTO争端解决程序中，争讼措施的可诉性往往成为申诉方成员和被诉方成员交锋的一个重要问题。前文援引的GATT/WTO争端已经证明了这一点。若被诉方认为其措施不具可诉性的主张得到肯定，专家组仅依据这种不可诉性即可驳回申诉方的指控，而无须进一步审理该措施中的实际内容是否与WTO协议有不同之处。相反，若申诉方认为该措施具有可诉性的主张得到支持，专家组才会进一步审理该措施与WTO义务的一致性。 当然，某一措施具有可诉性并不等于其必然违反义务，而只是说它“可能”违反义务，是一项“可以”被质疑并作为被诉对象的措施。另外，并不是在所有争端中当事双方都必然对此问题展开辩论，这并不是说在某些争端中不存在可诉性问题，而是因为在这些争端中争讼措施的可诉性是明确的，当事双方没有争议。如已经由成员行政机关实际实施及正在实施的措施即是如此。（也正是因为如此，本文并未涉及这部分内容。）这时双方争议的焦点即会转为争讼措施的实际内容是否与WTO义务相一致。 就本文涉及的成员的立法行为本身、尚未生效的法规措施、没有法律约束力的行政指导等行为的可诉性而言，虽然从严格意义上来说，专家组和上诉机构的报告不具有创设“先例”的效力，但其具有事实上的“先例”效力，这已成为不争的事实。因此，专家组和上诉机构关于可诉性的上述法律解释，一方面将为以后成员间以及专家组和上诉机构处理争端提供一种重要依据和导向，提高争端解决的效率，另一方面，无疑将为各成员提供一种强烈的法律上的预期，促使各成员自觉调整其行为，以避免被诉乃至承担国际法律责任。 |
|||||
|
|||||