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肖伟，陈静颖：中国应对WTO反规避谈判的立场和策略分析 |
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时间：2013-11-29
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【摘要】 随着我国对外贸易的不断发展，我国已然成为别国反规避措施最大受害国之一，特别是我国的主要出口市场—美欧对我反规避愈加频繁。通过分析WTO反规避谈判的背景、进程和力量对比和我国利益之所在，认为制定反规避统一规则乃大势所趋，也有利于结束美欧不受约束地利用其国内法制对我滥用反规避措施的现状。中国应该联合日、韩等出口国，力争达成一个条件和程序比较严格的反规避统一规则。 【中文关键词】 多哈回合谈判，反规避，我国立场策略 自上个世纪80年代以来，国际层面的反规避谈判一直讨论激烈，但至今悬而未决。二十多年来，中国逐渐成为别国反规避措施最大受害国之一。本文从分析WTO反规避谈判的背景、发展历程和谈判力量对比入手，对中国进行利益分析，探讨中国在WTO反规避谈判中应采取的立场和策略。 一、WTO反规避谈判前景展望 （一）WTO反规避非正式小组磋商 1986年，关贸总协定“乌拉圭回合”谈判开始进行，时任关贸总协定总干事邓克尔于1991年12月提出关于关贸总协定《反倾销协定》的讨论草案，其中包括反规避问题。由于美国与日本、新加坡等国在反规避主要条款上的分歧不可调和，乌拉圭回合最终通过的《反倾销协定》中删除了反规避的内容。 但是，在随后的部长宣言中发布了“关于反规避问题的声明”。[1]这一决定虽未制定或授权各国制定反规避条款，但也未明文禁止反规避措施，使反规避问题成了一个悬案。从一定意义上讲，世贸组织的这一决定，给各国制定反规避条款留下了空间，美欧均将其作为制定和实施反规避条款的依据。{1} 1997年，世贸组织反倾销措施委员会下设的“反规避非正式小组”(Informal Group onAnti-circumvention)正式成立。从1998年4月开始，反规避非正式小组开始定期组织各成员就“反规避”问题进行讨论和磋商。该小组每年4月和10月召开两次会议，会议内容、议题、结果报世贸组织反倾销措施委员会。反规避非正式小组讨论的主要议题为：一、何种行为构成对反倾销措施的规避？二、各成员在处理规避行为时应该如何做？三、世贸组织现有规则能在何种程度上解决规避问题？哪些是世贸组织现有规则无法解决的，有无其他方法可以选择？[2]在反规避非正式小组的组织下，12年来，各国围绕三个议题分别提交文件，展开磋商。 1支持方 美国和加拿大是在非正式小组讨论中较早提交文件的国家。美国极力推动依照本国的反规避法进行统一立法。[3]美国的态度十分积极，以致于虽然上一个议题各国还不能达成共识，就倡导搁置争议，带领大家进入了下一个议题的讨论。加拿大提出了构成规避的几个考虑因素，[4]以及重新展开调查的程序选择，[5]观点与美国接近。欧共体和美国一样，早早将自己国内法对规避方式的界定列出，并提出了区分规避和非规避行为的考虑要素[6]但在2001年后就没有提出新的观点。澳大利亚在2003年才首次提交文件表示赞同反规避，它的建议非常具体，支持对反规避措施适用比反倾销措施更为宽松的调查程序，认为进行调查可以不需要利益方再次申请，对某些规避行为可以使用加速调查。[7]土耳其在其国内还没有反规避立法的时候，已经赞同反规避措施存在的必要性。在实践中它也是反规避措施的积极实施者。[8]墨西哥和秘鲁均是2000年后才提交报告的，它们都依据本国实践，举例说明急需反规避立法，从而支持国际统一反规避立法。[9] 2．反对方 日本认为应该限制反倾销的扩大使用，取消反规避这种单边的同WTO相违背的措施。[10]它认为将合法的根据经济条件变化做出合理反应的商业活动与规避行为客观的区分是几乎不可能的，将某些行为视为规避只是企图绕开反倾销协定的要求而采取反倾销措施。韩国的观点和日本比较接近，认为不必要创设新的反规避规则，原来反倾销规则已经可以解决问题，强调征收反倾销税需要重新调查。[11]中国香港可谓是最有力的反对者，成为发表文件最多的成员之一，主要质疑别国国内立法的程序正当性和反规避措施存在的必要性。[12]它认为只有海关欺诈的情况才是对《反倾销协议》的规避，产品的轻微修改、组装问题是可以通过海关分类和原产地规则来解决的。[13]埃及反对反规避统一立法，只同意海关欺诈的行为规避了反倾销税。此外，它主张各国认定“规避行为”都必须基于完全的调查，这样才符合WTO规则。它尤其强调某些国家的单边行为对发展中国家相当不利。[14] 3．其他国家 新西兰倒戈。1998年，新西兰提交的文件与日韩的观点相同，认为原有规则已足够解决问题，无需再制定反规避法。[15]2002年，它却用同样的案例说明自己认为原有规则不周延，需要制定专门的反规避立法。[16]2003年，它提交了一份文件，明确赞成统一立法，向非正式小组提出下一步应该解决的问题。它还提出了规避行为的消极清单，即它认为不构成规避的几种情况。它希望在非正式小组讨论中，各国先就消极清单达成共识。[17]以色列暧昧。只提交了一份文件，表明自己没有反规避的实践，对美国的调查程序进行了大量提问，文件措辞中立，态度暧昧不清。[18]中国沉默。中国在非正式小组的场合中不曾提交文件，但中国本身总是成为各国文件中反规避实践的对象。 4．磋商所反映的问题 首先，从各国提交文件的数量来看，热烈讨论期从1997年持续到2002年[19]，与之相比，近几年各国提交文件的趋势已经放缓，2003年至2009年只有7个文件被提交。[20]反规避措施的最大使用者—欧共体，从2001年后就再没提交任何文件。究其原因，支持反规避的国家基本在国内法中都已制定反规避条款，没有国际统一立法并不影响他们适用自成一体的反规避措施，这反而给它们带来了更大的自由。 其次，支持派和反对派的力量对比在发生微妙的变化。以欧美为代表的西方发达成员坚决支持反规避措施的适用和制定统一的反规避规则，而以日、韩、中国香港为代表的出口导向型成员认为完全没有实施反规避措施的必要，此种分野与他们的贸易地位有关，无需赘述。但是到了21世纪，支持派的成员数量有所增加，其中包括了秘鲁和墨西哥等发展中国家，以及由反对派转变为支持派的新西兰。笔者认为，这意味着谈判力量对比的格局悄然发生了变化，观点逐渐倾向于赞成统一立法的一方。 （二）主席案文草案 2007年，在多哈发展议程的谈判中，主席提交了《主席对反倾销和补贴与反补贴协议的整合草案》（DRAFT CONSOLIDATED CHAIR TEXTS OF THE AD AND SCM AGREEMENTS，以下简称《主席案文草案》），[21]其中的9b条款专门规定了反规避的内容。此次提出《主席案文草案》的目的是为获取谈判参与方对相关问题更多的意见，此草案是继乌拉圭回合将反规避内容列入《反倾销协定》失败后，制定统一反规避规则的又一次尝试。目前，本轮谈判还在继续，各方意见也正陆续提出。 此草案仍旧规定得比较原则，但是可以看出比邓克尔草案的一处明显进步。它考虑了出口导向型国家的利益，注意防止反规避措施被滥用。比如规定，“规避行为的目的是为了规避反倾销税，而不是出于经济和商业上的考虑”，将合理的商业行为排除在规避范围之外。在出口国和第三国组装的情况下，量化零部件或者半成品的价值占据成品价值的比例，防止反倾销主管当局拥有过大的自由裁量权等。 1．中国对于《主席案文草案》的反应 2008年1月12日，中国一改以往在此问题上的沉默态度，联合中国香港和巴基斯坦提交文件，表达了对《主席案文草案》反规避部分的看法。[22]也是第一个此类公开发表的文件。[23]中国在该文件中表示了反对意见，反对该文本没能给反规避一个清楚的定义，其实质是反对给予各国主管机构过大的自由裁量权。中国此次之所以在反规避问题上表现得积极，笔者认为，这与中国在反规避调查中所受的严重损害有关。 2．对于《主席案文草案》的其他评论 由于各国代表正式提交的官方文件很少，通过整合新闻和机构评论可以看到观点集中于：第一，存在硬伤。WTO规则中，决定是否征收反倾销税的关键在于是否造成了损害，如果反倾销税的范围扩大到零件或者半成品，征税之前却没有调查它们是否造成了损害，就违反了GATT 1994第6条。[24]第二，更为精确量化。尤其是“取经”欧共体“25％-60%”规则，为构成规避的零部件价值占成品价值比例进行定量，并运用了大量脚注来解释具体名词。[25]，这是本草案的一大进步。第三，不同立场国家分歧仍然很大。有的代表团认为根本不需要把此草案列入议题，有的代表团强烈赞同列入议题。[26]一些评论认为草案不能让人满意，因为他们比某些国家的国内法更难以证明规避，但同时认为无论如何分歧，反规避规则会逐渐统一。[27]美国认为此草案为规避制造了安全港。台湾地区和新加坡认为草案会被滥用，而且会影响全球产业链。[28] （三）制定WT0反规避统一规则的条件已经成熟 笔者认为，作为反倾销程序的补丁程序，反规避制度的发育同反倾销制度有许多相似之处。此次《主席案文草案》出台前，谈判局势又呈现出如同制订反倾销协定时的复杂局面。回顾《反倾销协定》的发展，1967年和1979年两个《反倾销守则》因为争议太大而没有普遍效力，直到1994年乌拉圭回合谈判，才通过一揽子协议的方式将《反倾销协定》变成一个真正的各国共同遵守的国际协议。回到反规避规则的谈判，1994年对邓克尔草案的讨论已是轰轰烈烈，2005年香港会议召开，对于反规避问题，各利益方又表现出巨大分歧，美国发出警告，如果有人阻止将反规避问题列入讨论议题，他们将阻止其他动议的谈判。另一方面，多数“反倾销谈判之友”[29]的成员寻求更严格的规则，不愿意目前的草案提及反规避问题，认为如果提及，就是美国和欧共体的胜利。[30]从《邓克尔草案》到2007年《主席案文草案》，谈判历经13年，反规避同反倾销一样也经历了两次正式谈判和改进。同样的利益格局，同样的谈判体制（“一揽子协议”），加之多哈回合进程的不断延续，所以，我们大胆判断，反规避规则迈向制定统一规则的条件已经成熟，只等WTO成员在其他议题达成一致，WTO统一的反规避规则即将出炉。 此外，尽管在理解上存在争议，但不得不承认，前述WTO部长宣言中发布的“关于反规避问题的声明”在客观上已经确认了制定反规避统一规则的必要性，且为成员方制定国内的反规避法律提供了依据。现在已有30多个国家（包括我国在内）制定了反规避条款，而且有一些国家存在不受约束地滥用反规避措施的情况。一方面，WTO很多成员方需要反规避条款来保证其反倾销措施的实施效果，另一方面，很多成员方呼吁通过统一规则限制一些成员方在反规避问题上自行其是。从WTO谈判过程看，支持制定统一规则的越来越占了上风，完全反对制定统一规则的声音越来越弱了。现在谈判的重点已经转移到该制定一个什么样的统一规则上来。 从法理上分析，有论者提出了在反倾销的合理性尚未得到理论上的充分证明的情况下，通过反规避来强化反倾销措施是否合理的疑问。笔者认为，反倾销原来宣称的理论基础确实不能让人信服，然而，各国通过协商达成《反倾销协定》本身已经证明在现实条件下，各国需要通过反倾销措施来对国内产业提供一定的保护。既然各国存在现实需要且达成协议，就可以证明其存在的现实合理性。既然各国可以采取反倾销措施，其就有通过反规避措施来禁止规避反倾销的行为，以保证其反倾销措施实施的预期效果。规避法律、严重削弱法律实施效果的行为，各国当然有权采取措施加以禁止。 二、中国在WT0反规避谈判中的立场 （一）中国在反规避谈判中的利益分析 1．反规避对我国的显性影响 目前，中国是世界反规避调查的最大受害国。举例来说，1979 ~ 2004年，欧共体对全球12个国家（地区）发起反规避调查28起，针对中国大陆的占14起。此番世界性金融危机爆发，美国迅速对中国开展了大量的反规避调查，美国商务部2008年10月27日对产自中国的折叠金属桌反规避案作出肯定性初裁，[31]2009年6月19日对华薄棉纸作出反规避终裁，[32]2009年8月12日对华定尺碳素钢板作出反规避终裁。[33]007年起，土耳其和墨西哥也开始对中国产品进行反规避调查。尤其是土耳其，在2007年1月15日至2008年1月21日间，已经发起了4起针对中国产品的调查。越来越多的国家将反规避的利剑指向中国。 从国外对我国提起反规避调查的成功率来看，比率很高，远远高于提起反倾销调查时的成功率。而且税率一般按反倾销裁定的最高税率计算。从发展趋势来看，随着针对我国产品的反倾销调查的增多，我国必将面临越来越多的反规避调查。总之，反规避措施是影响我国出口的一道重要的屏障。 中国在屡屡遭受外国反规避调查的同时，也承受着别国对我国反倾销措施的规避行为。例如，在新闻纸反倾销案件中，2001年至今，韩国几乎没有对中国出口新闻纸，但是其在菲律宾的合资企业对华出口增长幅度较大，俄罗斯、日本、挪威、瑞典和芬兰等第三国已经代替加拿大、美国在中国新闻纸的市场份额。{2}所以，要维护几年来反倾销工作的胜利果实，就必须防止和应对随时可能发生的规避行为，因此，我国也需要完善反规避的立法。 2．反规避对我国的隐性影响 反规避措施必会对中国吸收国际投资产生负面影响。由于各国在反规避领域“各自为政”的现状，无论投资者向中国投资是出于人力和原材料成本的商业考虑，还是真正出于恶意规避的目的，都有可能被随意启动反规避调查。接受调查耗时耗力，最后还可能落得被加征反倾销税的后果，投资者很可能因此减少其在中国设立加工或组装类工厂的投资，从而影响中国吸引外资的数量。．反规避措施还会对我国正常合法的出口产生一定的负面影响。中国原材料价格和人力成本低廉，某些跨国公司便会通过我国进行组装规避反倾销，一旦引起别国的反规避调查，势必会影响中国其他同类产品厂商的正常出口。这些隐性影响无法被量化，但是其给中国带来的伤害可能远远大于反规避调查的显性影响。 从总体利益上讲，我国主要是反规避措施的受害者而不是使用者，所以，我国应坚持WTO制定一个条件、程序比较严格的反规避条款。 （二）中国应采取的谈判立场---积极推动反规避统一规则的制定 从反规避对我国影响来看，别国很容易就对我国启动调查，而我国对于别国企业规避反倾销措施的情况却还处于几乎无法可依的窘境。可见，反规避制度的存在还是必要的。全球反规避现状对我国的负面影响主要在于反规避被别国所滥用，只有制定全球统一规则才能最终解决反规避滥用的问题。 笔者认为，推动反规避统一规则的制定是中国现阶段的最优选择，理由如下： 1．大势所趋 正如前文分析，比照反倾销制度，反规避制度进入WTO法制势在必行。从欧共体在20世纪80年代制定第一个反规避法开始，三十年的发展历程，两次大的国际立法讨论，众多国家的国内立法，促成了反规避制度的改进和完善，为国际统一立法打下了殷实的基础。 反规避制度进入WTO的两次尝试确实都失败了，而且还存在着难以弥合的分歧。但WTO谈判的性质是一揽子协定，某些议题被作为筹码而换取其他议题的利益是谈判的“潜规则”。反倾销谈判成功的历史就是各国妥协的历史，在反规避问题上再次实现妥协是很可能的。 当今世界，欧共体和美国在世界贸易领域仍扮演着举足轻重的角色，这两个成员的反规避立法已经发展得比较成熟，国际统一立法也主要是由这两个成员推动的。而这两个成员也凭借自身巨大的影响力，带动越来越多的成员加入到支持统一反规避立法的行列中来，国际上反对统一反规避立法的声音已经日显单薄，让以美欧为代表的西方发达成员们放弃这种既得利益，是“不可能完成的任务”，而制定比较严格的反规避条款已成为出口导向型国家争取的重点。 2．博弈需要 首先，中国应该进行合作博弈，不再作旁观者，以推动最后共识的达成。合作博弈强调通过合作带来对双方或多方更加公平和更有效率的结果，它较诸彼此不合作的两败俱伤，一定是有更有效益的。反规避的国际局势正是如此。如果各国在制定统一规则的问题上一直不合作，那么，因为没有统一规则而滥用单边规则的现状将对中国造成更大伤害。正是在这个意义上，合作总是有效率的。{3} 其次，中国应该把握住这个合作博弈的机会，积极参与，在与其他成员的交流中传达自己的观点，并且顺应局势调整自己的立场，逐步完善自己的提案。好的提案才能使中国在最后制定统一规则的时候掌握话语权。中国已经成为世界第二大经济体和第二大贸易体，无论是发达国家还是发展中国家，都期待中国成为负责任的大国，做制定国际规则的建设者而不是旁观者。中国应当审时度势，发出自己的声音。 3．优点突出 由于几次谈判的失败，国际社会一直没有一部反规避统一规则。一些国家通过制定单边规则的形式来满足贸易中反规避的需要。国际贸易中，单边规则的缺点毋庸讳言，很容易导致透明度、可预见性和正当程序方面的问题。 中国是各国反规避单边措施最大的受害者，在这种情况下，就有必要设定一些共同的规则，所以需要国际规则（团体理性）限制各国对反规避措施的滥用（个体理性）。 4．谈判筹码 首先，中国的国际影响力增强，手中握有很多谈判筹码。知识产权、农业补贴以及纺织品问题，都是中国和其他国家存在利益冲突的关键问题，我国如果能将反规避统一立法问题与其他议题的立场相结合，将在谈判中取得更多的收获。#p#分页标题#e# 其次，截至目前为止，中国对于反规避统一规则的制定一直都呈现一种暧昧态度。如果中国旗帜鲜明地提出自己的主张，有条件地推动统一规则的制定，对于达成比较严格的统一规则会起到促进作用。 再次，中国可以联合众多“反倾销之友”和发展中国家盟友的力量。多哈回合被确定为“发展回合”，因而，与以往的多边贸易谈判相比，发展中国家的利益相对得到了较多的考虑。在反规避问题上，与我国持有相同或相似立场的国家还有较强大的阵容，只要联合的好，就会争取到比较有利的结果。 三、中国在WT0反规避谈判中的策略选择 （一）力争制定条件、程序比较严格的统一规则 1．强调给予“规避”更加严格、明确的定义 目前邓克尔草案、多哈发展议程的《主席案文草案》均列举了“规避”的方式，而没能给出清楚的定义。“规避”的定义恰恰是划分国际贸易中不同国家利益的关键，定义不清会给法律执行者留下过大的自由裁量空间，这样的立法方式是不周延的，亦难为各国所接受。如果各国利用“规避”还未被清楚定义的机会，对进口产品征收反倾销税，无异于在“规避”WTO《反倾销协定》的要求。中国在关于多哈发展议程《主席案文草案》的讨论中，提出了澄清“规避”定义的要求，这是正确的做法。 2．严格WTO反规避启动机制，提高发起反规避的调查门槛 反倾销和反规避的消极作用并非仅仅在于反倾销税的征收，调查程序启动本身即可发挥阻碍外国产品进口的作用，大量繁琐的问卷以及专业程度极高的诉讼准备，使得中小企业无力应付，最终常常不得不放弃应对调查而被施以反倾销税。而欧美各国的反规避立法，对于申请主体和申请审查的规定偏于宽泛，致使出口商很轻易就被卷入调查程序。应要求主管当局站在中立的立场上，审查反规避调查的申请方证据的准确性和充分性，证明调查程序的启动是必要的，进而提高启动调查的门槛，避免对企业的正常生产经营活动造成过多影响。 3．强调正当程序的重要性，主张反规避调查必须经过损害调查 《反倾销协定》明确要求征收反倾销税必须经过损害调查。作为《反倾销协定》的延伸，反规避统一立法也应当符合WTO已有规则，在采取反规避措施之前，都必须经过损害调查程序，避免某些国家可以轻易采取反规避措施，影响正常的国际贸易，也使得反倾销法律制度保持整个法律体系的统一性。 4．条文尽量精确，避免模糊 欧美反规避法律制度受到批评最多的就是其实体上和程序上均存在一些模糊的规定，实践中很难让当事人预见结果。因此，未来WTO反规避立法应吸取这方面的教训，争取制定操作性强、透明度高的反规避法律条款。精确的法律无形中就会抬高反规避措施启动的门槛，符合中国作为出口导向型国家的利益。《主席案文草案》中接受欧共体的关于构成组装规避的比例规则，就是在法条的精确问题上迈出了重要一步。 5．统一规则适当借鉴既存国际法草案和成熟国内立法 统一规则应当以邓克尔草案、多哈发展议程中的《主席案文草案》为主体，可以适当借鉴欧美反规避立法中的一些内容。总的来说，邓克尔草案、多哈发展议程中的《主席案文草案》的反规避条款表现出相当的折衷性，较之美国、欧共体的反规避条款，它们实质上是严格了反规避措施的实施条件，缩小了反规避措施的实施范围，限制了反规避的灵活性与处罚力度，说明它们较多考虑了大多数国家，特别是发展中国家的要求。因此，在上述两个草案中的大部分内容应该说是进步的，合乎当今世界经济格局的实情的。再者，正如前文所分析的那样，欧美的反规避法律，经过了多年的实践，并不断被各国所质疑，经过了多次修改，内容比较成熟，也值得借鉴，但决不能作为立法蓝本采用。 6.博弈手段 中国作为最大的发展中国家成员，在促成共识的过程中，应该投入更多人力物力财力，充分搜集分析信息，知己知彼，扬长避短，不应过分妥协。中国还应发挥自己对其他发展中国家成员的影响力，带动它们更多参与到讨论当中来，壮大自己的力量，争取主导讨论进行的方向，争取更多有利的谈判结果。 其次，在博弈理论中有关于“先行优势”的论述，先行为的博弈方可能利用先行之利获得利益，后行者可能会吃亏。在反规避问题上，议案的提出者往往可以主导谈判的进程和谈判发展的方向，从而获得利益。欧美一直把握主动权，积极提出自己的议案。中国也不能消极地坐等别国提出议案来讨论，而应主动提出建设性议案，争取讨论围绕中国提出议案展开，并最终尽可能多地进入最终通过的文本之中。 （二）尽快完善我国反规避立法 目前，我国的反规避法律仅体现为《中华人民共和国反倾销条例》中的一句话，即第55条： “商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。”因此形成了有法可依，无“法”执行的局面。因此，我国应当尽快制定自己完善的反规避立法，结束上述无“法”执行的困境。 而且，我国可以自己的完善法规作为制定国际统一规则的提案基础，在此基础上进行谈判，增加我国在WTO反规避规则多边谈判中的发言权和影响力，并在此过程中最大限度地体现我国的利益。完善我国反规避立法，不仅可以解决现实中我国反规避无法可依的操作困境，保护我国合法的贸易利益，而且有助于形成对等威慑，制约欧美、土耳其、墨西哥等国反规避措施对我国出口的滥用。 |
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