【摘要】 补贴利益的认定是反补贴调查中至关重要的环节，其中补贴利益的计算是判定补贴是否存在及其金额大小的关键。《SCM协定》中没有明确规定补贴利益时可以采用外部基准，从美国软木案Ⅳ和中美双反措施案中可以归纳出适用外部基准的一些规则。《中国入世议定书》中关于外部基准的适用的规定是我国企业在反补贴调查中被裁定征收高额反补贴税率的重要原因之一，多哈回合谈判2007年主席案文中的事实专向性和管制价格的规定对我国非常不利，我国应积极参与多边规则的制定，同时进一步深化国内经济体制改革，应对高企不下的国际贸易摩擦。

【中文关键词】 补贴，利益，外部基准

补贴利益的认定是反补贴调查中至关重要的环节，其中补贴利益的计算是判定补贴是否存在及其金额大小的关键。与反倾销中的“正常价值”（normal value）的确定相似，反补贴调查中出现了价格比较（price comparison）及其比较基准（comparison benchmark）的确定问题。如何确定市场基准？在何种情形下可以适用以及如何适用外部基准（external benchmark）？根据美国商务部公布的信息，截止到2013年2月28日，美国商务部对原产于中国的产品总共发起32起反补贴调查[1]。在多数反补贴调查案件中，美国商务部计算中国企业获得的政府提供的投入产品、贷款和土地使用权等的补贴利益时采用了外部基准（external benchmark），即与反倾销调查中“替代国”制度类似的做法，调查机关以中国为非市场经济为由，直接适用其他国家的市场价格作为比较基准（即外部基准）来确定涉案中国企业所获补贴利益的有无和大小。由于缺少选取外部基准的具体程序和标准的规定，实践中的这种做法导致涉案企业的补贴利益被不合理夸大，使中国企业承担不适当的高额反补贴税。因此，美国对华反补贴中的价格比较基准的原则与方法值得关注并积极应对。

一、WTO框架下确定补贴利益的一般规则

WTO框架下确定补贴利益的主要依据为《SCM协定》的第14条“以接受者所获利益计算补贴的金额”。由上述规定可知，补贴利益的计算应当以补贴授予国国内的市场通行条件为比较基准，即国内基准。具体而言，《SCM协定》第14条就构成“财政资助”的四种具体形态应遵循的准则分别作出规定：

1．“政府提供股本”的适当基准为“该成员领土内私营投资者的通常投资做法（包括提供风险资金）不一致”；

2．“政府提供贷款”的适当基准为“可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额”；

3．“政府提供贷款担保”的适当基准为“无政府担保的可比商业贷款的金额”；

4．“政府提供货物或服务或购买货物”的适当基准为“所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）”。之所以选择补贴提供国国内市场为比较基准，是因为每个国家的市场都有其自身特点，尽管该国国内市场受到政府补贴行为的影响，但是与其他外部市场相比，这一市场仍然具有更高的可比性，除非补贴提供国国内市场是由政府作为相同或类似产品的供货商并在市场中占据主导地位时，市场价格已被扭曲，政府实际上充当了“价格制定者”的角色，而私人供货商只是“价格接受者”的角色，即此时如果仍以补贴提供国国内市场为比较基准，会造成事实上的“循环论证”。

二、WTO框架下补贴利益认定中适用外部基准的法律依据

（一）《SCM协定》中没有明确补贴利益认定时是否可采用外部基准

根据《SCM协定》第1条的规定，构成补贴需要有三个条件：政府或公共机构、财政资助及由此而给予的某种利益。虽然有政府或公共机构提供给了某实体财政资助，但是并不是就意味着可以直接认定为该实体接受了补贴，因为并非在所有的情况下每一项财政资助都可以授予利益的。但《SCM协定》中并没有关于利益的判定标准和条件的具体规定，只是在《SCM协定》第14条规定了计算利益接受者所获利益的规则。即在政府提供股本、政府提供贷款、政府提供贷款担保以及政府提供货物或服务或购买货物时如何计算利益数额的规定，只在《SCM协定》第14.d条规定了当政府提供货物或服务，或购买货物，在判定其所得是否低于适当报酬或所付是否高于适当报酬时，“报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定（包括价格、质量、可获得性、适销性、运输和其他购销条件）”[2]，即以财政资助提供国的国内市场为比较基准，但在其他三种情况下应以什么为比较基准并没有明确规定，对于外部基准的问题更是没有任何规定。基于上节内容的分析可知，在反补贴调查中，补贴利益的计算应当首先以补贴提供国国内的市场通行条件为比较基准，即国内市场基准。

（二）《中国入世议定书》明确外部基准适用问题

根据《中国入世议定书》第15（b）条的规定：在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条（a）项、（b）项、（C）项和（d）项所述补贴时，应适用《SCM协定》的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。[3]也就是说，WTO成员对源自中国的产品进行反补贴调查过程中需要计算补贴数额时，如果使用中国的数据存在特殊困难，则该WTO成员就可不使用中国的数据作为计算补贴数额的标准，而使用中国之外的其他“外部基准”。由于该条规定过于模糊，纪律性不强，比如何为“特殊困难”，如果不使用中国的数据，其他数据如何选择，都没有作出明确的规定，所以该条款很容易被其他成员滥用，即调查机关可以很随意地不适用中国数据，而是适用其他国家或国际市场上的相关数据（如银行贷款利率）作为比较基准，以此人为抬高补贴幅度。并且，与第15（a）条中规定的计算反倾销价格可比性条款15年的最长适用期不同，第15（b）条没有使用期限的限定。目前，外部基准的适用是我国企业在反补贴调查中被裁定征收高额反补贴税率的重要原因之一。

三、补贴利益认定中外部基准的适用规则—以美国-软木案IV和中美双反措施案为例

（一）美国-软木案IV中外部基准的适用

1．案情简介

WTO框架下关于外部基准适用的典型案例是“美国-软木案Ⅳ”。该案源于美国商务部（以下简称DOC）对加拿大进口软木的反补贴调查，DOC于2002年对原产于加拿大的软木制品做出终裁，2002年3月25日DOC作出最终裁决，认定原产于加拿大的部分软木产品受到补贴，决定征收18.79％的反补贴税。在调查过程中，DOC采用了美国华盛顿州和缅因州的价格而不是加拿大国内的价格作为确定是否存在利益的比较基准。加拿大认为DOC的反补贴调查过程及最终裁决中有诸多违反WTO相关协定下义务的情形，于 2002年5月3日在WTO争端解决机构向美国提出磋商请求。2004年2月17日，争端解决机构通过专家组和上诉机构有关报告，认定美国商务部在认定补贴和计算补贴额时，没有对以正常价格销售给伐木厂的原木进行“补贴传递”分析。

2004年12月30日，加拿大提出成立DSU第21.5条项下专家组的请求，2005年12月5日，21.5条项下的上诉机构发布报告，支持了专家组2005年8月1日报告中的认定，否决了美国提出的行政复审的建议。[4]

2005年12月5日，世贸组织上诉机构就“美国对加拿大软木的最终反补贴关税裁决”（DS257）一案发布裁决报告。该报告支持争端解决机构专家小组所作的裁决，即要求美国对其相关措施进行修改，使其与世贸组织《补贴与反补贴措施协议》和《1994年关税和贸易总协定》相符。世贸组织上诉机构的该项裁决支持加拿大的主张，即认为美国对加拿大软木征收反补贴税的做法违背了世贸组织规则，加拿大有权对美国产品采取报复性措施。目前，双方将就适用报复性措施的产品的数量问题提交仲裁机构解决。加拿大认为，应对原产于美国的价值2亿美元的产品实施报复性措施。[5]2006年10月12日，美国和加拿大通知WTO争端解决机构，它们经过磋商已就其争议达成DS1U第3.6条意义上的协议。[6]此案最终以两国达成软木协议而总结。

2．补贴利益认定中外部基准的适用规则

（1）外部基准适用的前提

该案中首先要解决的问题是，反补贴调查中的调查机关在何时可以拒绝使用被调查国的国内基准，而采用外部基准作为确定补贴利益时的比较基准。该问题是在美国-软木案IV中涉及政府提供货物的背景下首次提出的。

在反补贴调查中，美国商务部认为加拿大政府是占主导地位的林地所有人和伐木权合同的提供商，据此认定加拿大的私营伐木权被严重扭曲，从而拒绝将加拿大国内的私营伐木权价格作为国内基准与政府伐木权价格进行比较，而是采用了替代基准（实际上以美国国内的某些伐木权价格为比较基准）。最后，美国商务部认定加拿大的伐木权价格低于“适当报酬” （adequate remuneration），构成补贴利益。

加拿大质疑美国商务部的这一做法违反了《SCM协定》第14（b）条的规定，即“报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）。”专家组支持了加拿大的观点，认为根据《SCM协定》第14（b）条的规定，“政府提供货物或服务或购买货物”的适当基准为“所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）”，因此不应拒绝适用补贴提供国的国内价格作为比较基准。[7]

美国对此提出上诉，上诉机构经过审理后最终推翻了专家组的上述裁决。

首先，上诉机构认为，《SCM协定》第14（b）条并不要求在所有情形下都应适用补贴提供国的国内市场价格作为比较基准，与此相反，计算补贴利益时所适用的比较基准必须涉及、参考或与补贴提供国的现行市场条件相关，并且必须考虑包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件。[8]

（2）政府占据主导地位时外部基准的适用

上诉机构认为，当由于政府作为相同或类似产品的供货商并在市场中占据主导地位时，市场价格已被扭曲，此时就可以不再适用被调查国国内市场价格作为比较基准。[9]但上诉机构的这一结论仅限于特定情形，即政府作为特定货物的提供商在市场中占据主导地位，并导致私人供货商的价格与政府提供商的趋同。换句话说，政府实际上充当了“价格制定者”的角色，而私人供货商只是“价格接受者”的角色。[10]

当政府作为相同或类似产品的供货商并在市场中占据主导地位时，是否可以直接认定市场价格被扭曲？上诉机构认为，就贸易扭曲和对价格的影响而言，政府是被调查产品所在国的惟一供货商以及政府作为相同或类似产品的供货商并在市场中占据主导地位这两种情况并没有多大的差别（be littledifference between situations）。当政府只是作为相同或类似产品的供货商并在市场中占据主导地位时，即使政府不是被调查产品的惟一供货商，但它还是可以利用它的价格策略影响私营供货商的价格，因此，如果政府是某种产品的主要供货商，那么《SCM协定》的补贴纪律和实施反补贴税的成员的权利都会受到损害（undermined or circumvented）。[11]

上诉机构同意专家组的观点，认为《SCM协定》第14条并没有规定要以“纯粹”的市场条件为比较基准，而且事实上不受任何政府干预和扭曲的纯粹的市场是不存在的。“在‘市场条件’这一概念中，有‘市场’所限定的‘条件’并没有排除政府参与的情形。也就是说，即使在提供国市场上有政府的参与，其国内市场价格也可以作为基准，不能以政府参与为由随意弃之不用，转而寻求外部基准。”{1}（P.101）因此，政府作为主导供货商的事实本身并不能作为存在贸易扭曲的证明，并且不能成为允许调查机关直接适用外部基准而不适用被调查国市场价格为比较基准的理由。[12]

（3）政府是惟一供货商时外部基准的适用

该案专家组曾认定当政府是被调查产品所在国的惟一供货商并通过行政手段控制该国产品的所有价格的情形下，就可以适用货物提供国市场价格之外的价格作为比较基准。上诉机构则认为“专家组采用不同方法来处理政府作为特定货物惟一提供商和主要提供商的做法存在问题。在这两种情形下对市场扭曲和价格影响方面几乎没有任何区别。”[13]上诉机构的这一认定表明在政府作为特定货物的惟一提供商和当政府以行政手段控制货物国内所有价格时都可以考虑拒绝适用被调查国市场价格作为比较基准。

（二）中美双反措施案中外部基准的适用

在中美双反措施案中，中国认为美国商务部在标准钢管或矩形钢管中拒绝适用中国国内价格作为确定热轧钢价格基准的行为违反了《SCM协定》第14（d）条的规定，本案专家组认为，根据《SCM协定》第14（d）条的规定，政府作为主导供货商的证据是允许拒绝适用被调查国国内市场价格之前必须要证明的核心事实。专家组同意美国—软木案IV中上诉机构的观点，即不认同“本身违法”规则（“perse” rule）[14]，也就是说，不能将政府作为主导供货商的事实作为直接拒绝适用被调查国国内市场价格作为确定补贴利益的比较基准的理由。但专家组同时表明，它认为“当政府作为主导供货商成为案件的惟一相关证据时，（上诉机构）报告并不必然阻止此时认定被调查国存在市场扭曲，从而可以不采用被调查国国内市场价格”[15]。中国认为专家组将《SCM协定》第14（d）条理解为允许调查机关仅仅根据政府作为主导供货商的事实本身就可以拒绝将被调查国国内市场价格作为比较基准的裁定是错误的。

上诉机构认为应对“政府为主导供货商”和“政府为重要供货商”两种情况加以区分。“当政府是重要供货商时，该事实本身不能成为认定被调查国价格扭曲的证据；但是当政府作为主导供货商时，被调查国的市场价格有可能被扭曲，但仍然需要逐案分析”[16]。有一点可以确定，政府在市场上的主导地位越强，则其行为导致市场价格产生扭曲的可能性就越大。[17]因此，上诉机构认为，如果调查机关认为由于政府处于主导供货商的地位而使得被调查国国内市场价格产生扭曲，从而造成《SCM协定》第14（d）条项下的对比成为循环对比，调查机关就可以拒绝使用被调查国的国内市场价格。因此，允许调查价格拒绝使用被调查国国内市场价格的核心因素不是政府在作为主导供货商的事实，而是被调查国国内市场价格是否受到扭曲。……价格扭曲必须建立在逐案分析的基础上，且调查机关不能仅根据政府作为相关产品的主导供货商的事实进行认定，而拒绝考虑政府市场份额之外的其他证据。[18]

综上所述，特别是美国—软木案IV和中美双反措施案中上诉机构的认定，可得出以下结论：

根据《SCM协定》第14条的规定，补贴利益的计算应当以补贴授予国国内的市场通行条件为比较基准，即国内基准。但这并不排除在符合条件的情况下适用外部基准的可能性，即调查机关使用被调查国国内市场之外的其他市场作为比较基准。但外部基准的使用需要遵循一定的规则和限制。

第一，调查机关必须证明，被调查国市场价格由于政府提供财政资助而受到扭曲；

第二，调查机关在选择作为替代的比较基准时，应当“确保（ensure）所选用的替代基准与提供国主导市场条件相联系或指向该主导市场条件，或者与该主导市场条件相连结，以足够反映（adequately re-flect）购买或者销售的价格、质量、可获得性、适销性、运输和其他条件”{1}（P.101）。

第三，判定是否可以适用外部基准的核心要素在于被调查国国内市场价格是否受到扭曲，而不是政府是否为主导供货商的事实。

第四，判定被调查国国内市场价格是否受到扭曲应结合反补贴调查一案件的具体证据逐案认定。

四、多哈回合谈判中的外部基准及我国的应对

（一）多哈回合谈判中的外部基准问题

补贴利益认定中的外部基准问题是多哈回合谈判中多方争议的焦点之一。多哈回合规则谈判小组2007年出台的主席文本对于SCMA第2条“专向性”作出修改，但出人意料的是，既不是对于“企业、产业”等概念的澄清，也不是对认定事实上的专向性补贴时需要考虑的四项因素进一步规范，而是“在没有任何提案基础的情况下，主动对《补贴与反补贴措施协定》第2条中补贴事实专向性作了一项局部的补充性修改，并在没有遭到任何反对意见的情况下，又被第二次主席案文保留下来”{2}（P.385），主席文本在SCMA第2.1（c）条中增加以下规定：“在补贴以管制价格提供货物或服务的情况下，可以考虑排除被调查国家中以管制价格（regulated prices）获得货物或服务的企业”。

与此处修改相呼应，主席文本对于SCMA第14（d）条中也增加关于管制价格的规定，根据该处修改，如果被调查成员的国内市场价格受到管制，调查机关就可以适用其他价格作为确定补贴利益额度的基准，也就是说可以使用被调查成员国内市场价格以外的其他价格作为确定基准，即外部基准。

（二）我国的应对措施

1．积极参与多边规则制定

多哈回合规则谈判经过十年的谈判已经取得了不少成果，很多成员积极提出提案，参与谈判，目前为止已经形成了两稿主席文本。但是我国在规则谈判中特别是补贴与反补贴规则谈判的相关议题上没有投人足够的精力，对于将来可能对我国产生不利影响的多边规则的制定没有引起足够的重视，以至于出现在主席文本中涉及补贴认定规则的几处修改，如管制价格专向性和外部基准的适用等，都会使我国将来在与他国贸易摩擦中处于不利地位，我国应在今后的多哈回合规则谈判中投入更多的精力和关注，意识到多边规则制定对于我国的影响，尽力在今后的谈判中充分表达我国意愿，使得将来的多边规则符合我国长远利益，也可以有效减少涉华贸易摩擦案件。#p#分页标题#e#

2．继续深化经济体制改革

有学者分析为什么主席文本会在没有提案基础的情况下，对事实专向性认定规则中增加关于管制价格补贴专向性和管制价格时外部基准的修改条款{2}（P.386），由于我国现行经济体制还有很多需要进一步改革的空间，而且条文中并没有对于何谓管制价格做出具体界定，我国很多产品的价格很容易被认定为管制价格，无论出于何种原因，可以肯定的是，该修改一旦确定下来，将会对我国产生极为不利的后果。因此进一步深化经济体制特别是国有企业改革，实现资源的有效配置，才是避免国际贸易摩擦的根本之道。

【作者简介】
窦希铭，法学博士，北京大学光华管理学院博士后。

【注释】
[1]See ：the website of United States Department of Comwnerce,http://ia.ita.doc. gov/stats/inv-initiations-2000-current.html,2013-2-28.
[2]SCMA. Art. 14. d.
[3]详见：《中国人世议定书》第15条。
[4]See: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds257_e.htm, 2011-10-22.
[5]罗蓉编译：世贸组织上诉机构就“美国对加拿大软木的最终反补贴关税裁决”（DS257）一案发布裁决报告，http://www.ciqolcom/a/falvshiwu/maoyijiujidiaocha/shimaozhengduan/2005/1208/109429. html,20l1年10月22日。
[6]See: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds257_e.htm, 2011-10-22.
[7]WT/DS257/R, Panel Report on US-Softwood Lumber IV, p. 8. 1（b）.
[8]WT/DS257/AB/R, AB Report on US-Softwood Lumber IV, p. 96.
[9]LD．,p.103.
[10]LD．,p.99.
[11]Ld．, p.100.
[12]WT/DS257/AB/R, AB Report on US-Softwood LumberⅣ, para. 102.
[13]Ld.，p. 100.
[14]“本身违法”规则是指无论是否存在其他证据，政府作为主导供货商的事实本身就意味着存在市场价格的扭曲。
[15]WT/DS379/R, Panel Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties（China），pp. 10,45.
[16]WT/DS379/AB/R, Appellate Body Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties（China），p. 441.
[17]LD．,p. 444.
[18]LD．,p. 446.

【参考文献】
{1}邓德雄：《国外对华反补贴研究-政策转变、影响及对策》，中国商务出版社2010年5月版。
{2}宋和平主编：《多哈回合反倾销和反补贴规则谈判研究》，法律出版社2011年版。