【摘要】 美国对华商品实施“双反”措施有其一定的WTO法依据，但其国内法依据不足。目前，美国正在通过制定和修改其国内相关成文法和判例法，以弥补该不足。这就要求我们一方面要整理自身的补贴措施和“双反”规则，不授人以柄；另一方面，应积极应诉，防范和抗辩美国利用WTO《反倾销协议》、《SCM协定》等WTO规则语义的模糊性，不充分遵循《中国入世议定书》和《中国入世工作组报告书》的相关规定，从而滥用这些规定等现象；并把这些争端诉诸WTO争端解决机构，力争在国际规则的框架里解决类似争端，以解决目前存在的“双反”规则被滥用的问题，为我国争取一个相对公平的结果。

【中文关键词】 “双反”措施，法律依据

【英文标题】 On the Legal Foundations for the “Anti-double” Measures of U. S.

【英文摘要】The “anti-double” measures of U. S. have their legal foundations in WTO law, but the legal foundations are not adequate in its domestic law. At present, the United States is to make up for the shortage, through the enactment and amendment of its statute law and relevant case law. This requires that，on the one hand，we have to improve our own subsidies and “anti-double” rule to avoid giving other country the excuse for revenge； On the other hand, we should actively respond to prevent U. S. from taking the advantage of the ambiguity of WTO “the Agreement of Anti-dumping” and SCM, ignoring Chinese commitments for the entrance into WTO，and abusing the relevant WTO rules. Also，China should resort to WTO dispute settlement body of disputes，to resolve such disputes in the framework of international rules, in order to solve the existing abuse of the “anti-double” rules, for a relatively fair treatment.

【英文关键词】 “Anti-Double” Rules； Law Foundations； WTO

2006年10月31日，美国俄亥俄州造纸商新页（New Page）公司向美国商务部和国际贸易委员会提出申请：请求对自中国、印度尼西亚和韩国这三个国家进口的铜版纸展开反倾销和反补贴调查。2007年3月29日，美国商务部宣布对原产于中国的铜版纸做出反补贴初裁（20.35%的反补贴税），同年5月29日，美国商务部初步裁定对原产于中国的铜版纸征收99.65%的反倾销税。{1}2008年5月31日（美国当地时间5月30日），美国商务部决定对中国产标准钢管征收反补贴和反倾销税。{2}

人们对美国人的反倾销行为已经习以为常，对美国公司同时针对几个国家同时发起行动或者针对某个市场经济国家发起反倾销或反补贴调查也司空见惯。只是这些案件提起和随后的发展之所以引起了人们的广泛关注，其原因一是这是美国首次对过去20多年一直被美国贴上“非市场经济国家”标签的国家提出反补贴诉请；二是该案开启了对同一产品同时采取反倾销和反补贴的双重贸易保障措施的新时期，一改过去的“单刀直入”，而为“左右开弓”。

本文以这些案件为背景，试图探讨美国对华商品采取“双反”措施（所谓“双反”措施是指对同一产品同时采取反倾销和反补贴两种贸易救济措施），在对市场经济国家、非市场经济国家、对中国采取反补贴措施三个方面的国际法和国内法依据。

美国在“铜版纸案”等案件中就其实施“双反”措施所依据的法律主要有国际法和国内法两个方面。国际法方面主要是WTO规则，具体是：一是WTO规则中有关“双反”的规则，包括GATT1994第6条、WTO《反倾销协定》和WTO《反补贴协定》（以下简称《SCM协定》）；二是针对中国产品的《中国加入WTO议定书》（以下简称《议定书》）；国内法方面则是美国的相关国内法规则。

一、从WTO的反倾销反补贴规则看美国“双反”措施的法律依据问题

WTO中涉及反倾销、反补贴的法律规则主要是GATT第6条和WTO《反倾销协定》和《SCM协定》。对于WTO是否允许某一成员对其他成员产品实施“双反”措施的问题，国内有学者持否定的看法。他们认为，GATT1994第6条虽然同时规定了反倾销和反补贴的内容，但进口成员并不能因此而对有关进口产品实施“双反”措施。{3}其主要理由在于：“同时适用反倾销和反补贴措施不符合法理。法理上有一事不能二罚的规定，即对同一个行为不能用不同规则处以相同种类的处罚……在国际法领域，以人为本的法律理念也是制定法律和应用法律的应有之义，对于一个企业倾销和补贴的同一低价行为，我们对其处罚,最终目的是恢复被扭曲的国际经济秩序，实施‘双反’措施，处以一定的税额是合理的，这样可以使其丧失再犯的能力。但如果不加综合考虑……只根据反补贴和反倾销的不同规定就征收不同的税额，最终负担还是落到企业身上，企业可能会不堪重负倒闭，是违背法理的”。{4}

GATT1994第6条5款规定：“在任何締约方领土的产品进口至任何其他締约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同结果。”（No product of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall be subject to both anti-dumping and countervailing duties to compensate for the same situation of dumping or export subsidization.）

尽管补贴与倾销具有不同的性质，但出口补贴的结果往往与倾销的结果相同,都能使一国产品在国外市场上得以低价竞争，并会给进口国国内工业带来实质损害或其威胁。{5}因此，本条款中的“相同结果”应当是指倾销和出口补贴均能造成的对国内产业的实质损害（或实质损害的威胁）。

这个条文包含了两层意思：（1）进口至任何其他成员领土的任何成员领土的产品，不得被同时征收反倾销税和反补贴税以抵消倾销所造成的相同结果；（2）进口至任何其他成员领土的任何成员领土的产品，不得被同时征收反倾销税和反补贴税以抵消出口补贴所造成的相同结果。亦即，任何进口成员政府不得为了抵消倾销所造成的相同结果而对进入其领土的其他成员的产品同时征收反倾销税和反补贴税，也不得为了抵消出口补贴所造成的相同结果而对进入其领土的其他成员的产品同时征收反倾销税和反补贴税。换言之，如果进口成员境内同类产业所遭受的实质性损害是由于其他成员企业的倾销行为或者政府的补贴行为造成的，那么只要该进口成员征收的反倾销税（或者反补贴税）能够抵消此种实质性损害，该进口成员就不能再同时征收反补贴税（或者反倾销税）。这说明，在进口成员政府能否对同一产品实施“双反”措施的问题上，WTO采取了务实的态度,即只要能够抵消相关损害结果，WTO并不禁止进口成员针对受补贴的低价进口产品征收反补贴税或反倾销税。但是，无论是反补贴税还是反倾销税，都应以抵消相关损害结果为限，而不能在征收了足以抵消相关损害结果的反倾销税或反补贴税的同时，再征收一遍反补贴税或反倾销税，以避免进口成员国对进口产品进行双重征税。譬如，假设中国铜版纸每单位所接受的补贴为5元，其倾销幅度为3元，而如果对每单位铜版纸征收3元的反倾销税即可抵消掉美国国内同类产业所遭受的损害，那么美国政府就不能再同时对中国铜版纸征收反补贴税，无论补贴的幅度有多大。{6}

但是，从另一方面讲，当征收单一的反倾销税或反补贴税还不足以抵消倾销和（或）出口补贴所产生的相同实质损害或其威胁时，GATT1994第6条第5款并不禁止进口成员对同一产品实施“双反”措施。这是因为：

首先，从理论上讲，在补贴或倾销的作用下，某一产品对进口成员构成的实质损害或其威胁，粗略划分，存在三种可能：第一，只由倾销造成；第二，只由补贴造成；第三，由倾销和补贴共同造成。但在实践中，倾销与补贴的界限并不总是泾渭分明。比如，在第二种情形下，某一进口产品的低价销售是由出口补贴造成，即出口补贴降低了该产品的出口价格，但同时并不影响其国内市场价格，如果以其国内市场价格作为正常价值，就会出现出口价格低于正常价值的结果，产生倾销。简而言之，该产品低价销售的原因是出口国政府提供的出口补贴，但它同样可以倾销的形式出现。这种由出口补贴造成倾销的情况与第三种情形很相似，所以，“倾销或出口补贴所造成的相同结果”应当涵盖以上三种情形，而不能简单地分解为“倾销造成的相同结果”和“出口补贴造成的相同结果”，换言之，不论低价产生的原因是倾销、出口补贴还是两者共同作用，对由此造成的同一损害结果，只要采取单一的反倾销或反补贴措施，成员都不能同时征收反倾销税和反补贴税进行补偿。

其次，根据该款的含义，WTO只是禁止对补贴或倾销所造成的同一种损害结果实施“双反”措施，而不是禁止对同一产品实施“双反”措施；否则的话，该条款的条文就应该是：“No product…shall be subject to both anti-dumping and countervailing duties for the same situation of dumping or export subsidization”（对倾销或出口补贴所造成的相同结果，不得同时征收反倾销税和反补贴税）”了。比如说，如果倾销仅仅是由补贴的存在导致的，而不存在其他因素的影响，那么此时进口成员国如果遭受了损害，其只能在反倾销措施和反补贴措施之间作出一种选择，即要么采取反倾销措施，要么采取反补贴措施。此时，无论是反倾销措施还是反补贴措施，其所针对的都是同一种损害结果而不是同一产品。

最后，如果在一个产品上同时存在补贴行为和倾销行为，但二者之间不存在因果关系，而且都对进口成员构成了实质损害或其威胁。那么进口成员在采取“双反”措施时需要区分的是：如果出口成员政府提供的是符合《SCM协定》规定的不可诉补贴，而与此同时，出口企业又存在与该补贴无关的倾销行为，那么进口成员政府就只能适用反倾销措施，而不能适用反补贴措施；如果出口成员政府提供的是《SCM协定》规定的禁止性补贴或可诉性补贴，而与此同时，出口企业还存在与补贴无关的倾销行为，那么进口成员国政府是可以对此同一进口产品实施“双反”措施的。为防止重复计税问题的发生,进口成员国政府对同一产品进行“双反”调查是具有合理性的。

综上分析，美国对同一进口产品并用反倾销反补贴措施具有国际法上的合法性，只要其能够避免重复征税，就不算“一事二罚”，也没有违反GATT1994第6条5款以及 WT0《反倾销协议》和《SCM协定》等的规定。

二、对中国适用反补贴措施的法律依据问题

美国对中国产品实施反补贴的另一个国际法依据是：《议定书》和《中国人世工作组报告书》（具体来讲就是：《议定书》第10、15条、《中国入世工作组报告书》第150、151段等相关条款）。

在中美铜版纸案件中，就反补贴法的适用问题,被调查的企业金东公司主张,根据《中国加入议定书》第15条b款规定只有《SCM协定》第14条适用于中国，认为该款并没有赋予WT0成员将反补贴法适用于中国的权利，只要该成员还认为中国是“非市场经济国家”。金东公司的主张和中国政府的主张完全一致，都是把“非市场经济国家”和适用反补贴法的问题捆绑在一起，把前者看作是后者的决定性条件和前提。{7}国内也有学者认为：《议定书》第15条规定了中国在反倾销中的“非市场经济地位”,但并未明确规定其在反补贴中的“非市场经济地位”。{8}笔者认为，根据《SCM协定》和中国入世文件的规定，不管国外是否承认中国的市场经济地位，反补贴措施适用于中国应该是不存在疑问的。

首先，《议定书》第15条的标题“确定补贴和倾销时的价格可比性”意味着该条款的内容包含反补贴和反倾销两方面的措施。

其次，第15条（a）款是关于对华商品采取反倾销时采用中国国内价格还是采用替代国价格的条件；（b）款是关于对华商品适用《SCM协议》的条件和原则；（c）款是关于成员方在适用（a）款和（b）款时，均需向WTO反倾销措施委员会或反补贴措施委员会通知的程序性条款；（d）款则又是涉及在对华反倾销案终止使用这些特殊方法的条件和期限问题。从该条的内容可以看出，WTO成员方在对华商品实施反补贴措施时，并不需要以中国是市场经济国家前提条件，即无论是中国经济或行业是否具备市场经济条件，反补贴措施都可以适用到任何中国商品上。

再次，结合《中国入世工作组报告书》第150段的表述：“若干工作组成员指出，中国正在继续进行向完全市场经济转型的进程，在这些情况下，对于原产于中国的产品进口到一 WTO成员，在反倾销调查和反补贴调查中确定成本和价格可比性时可能存在特殊困难。这些成员表示，在此类情况下，WTO进口成员可能认为有必要考虑与中国的国内成本和价格进行严格比较不一定适当的可能性”。这些措辞，几乎就是照搬了 GATT附件1“关于第6条第1款的注释与补充规定的表述”，这也就意味着，在对华商品实施反补贴措施时，可以参照反倾销中适用于非市场经济国家的特殊规定来确定中国商品的成本和价格。

最后，《中国入世工作组报告书》第151段的规定进一步确定了在反补贴案中适用中国产品补贴利益的特殊方法的透明度原则，亦即：“WTO成员承诺：（a）当以并非根据中国国内价格或成本进行严格比较的方式，确定一具体案件中的价格可比性时,WTO进口成员应保证已经制定并提前公布有关下列内容：①其确定生产该同类产品的产业或公司是否具备市场条件所使用的标准；及②确定价格可比性时所使用的方法”。

我国签署了世贸组织法律文件以及《议定书》等相关法律文件，承诺履行WTO协定的各项义务，遵循WTO各项规定，《SCM协定》是WTO法律文件的组成部分，我国愿意接受该协定监督和实施。因此，从WTO成员角度讲，任何成员均可依据其国内法和《SCM协定》规定对从我国进口的产品实施反补贴调查。对于反补贴是否能够适用于非市场经济国家的问题，在法律上已经没有障碍。在对中国采取反倾销和保障措施已远远不能满足国外遏制中国商品出口势头的情形下，寻求反补贴法对我国的适用成为其他国家或地区的首选。

三、从美国国内法规则看美国“双反”措施的法律依据问题

美国等西方国家的贸易立法和实践中存在着市场经济国家和非市场经济国家两种区别。传统上，美国等国家和地区是对非市场经济国家不实施反补贴措施的。欧盟和美国等贸易大国和地区目前还没有赋予中国的市场经济地位，这就产生了对非市场经济国家实施反补贴措施和对中国的特别待遇等法律问题。

在GATT成立以前，有关补贴的国内法规范主要见于美国法，而美国也是世界上采用反补贴措施的主要国家。美国对反补贴的态度和做法，不仅对其他国家有着举足轻重的影响,也直接影响GATT和WTO的反补贴规范。考察美国反补贴的成文法和判例法实践，经历了一个“不能适用”到“可以有条件适用”的逐渐发展过程。

（一）美国现行成文法的规定

目前，美国的反补贴成文法主要包括：（1）《1979年贸易协定法》之前的反补贴法，适用于所有国家；（2）《1979年贸易协定法》中的反补贴法，适用于受《关税与贸易总协定》约束的国家。此后，美国反补贴法又几经修改：1979年《第3号重组方案》、《1984年贸易和关税法》、《1988年综合贸易和竞争法》。《1988年综合贸易和竞争法》的早期文本曾明确规定，在补贴可被合理认定和计算的情况下，反补贴法适用于非市场经济国家。根据该法第1316节，所谓“非市场经济国家”是指“管理当局确定不根据成本或定价结构的市场原则运行,从而该国商品的销售不反映商品的公平价值的任何外国。”该法还授权美国商务部很大的自由裁量权，根据一定的标准来考量一国是“市场经济国家”还是“非市场经济国家”。该条款后来被删除了。所以，美国成文法并没有明确规定可以对非市场经济国家采取反补贴措施。

但是，受加拿大在2004年对中国产品实施反补贴措施调查的影响，美国众议院和参议院有些议员提交议案，要求修改法律，将反补贴法适用于非市场经济国家，特别是中国。2005年7月27日，美国众议院通过了旨在对中国实施反补贴措施的《美国贸易权利执行法案》，试图为对非市场经济国家实施反补贴措施提供成文法依据。后来虽然该法没有在参议院获得通过，但美国国会对是否对非市场经济国家实施反补贴措施的意图已十分明显。

（二）在反补贴判例法方面

关于对非市场经济国家是否实施反补贴措施的问题最初是在20世纪70年代末80年代初美给予罗马尼亚、匈牙利、中国、捷克等几个非市场经济体的最惠国待遇时提出来的。1983年9月12日，美企业对我国出口的纺织品和服装进行反补贴调查，开创了对非市场经济国家试图援用反补贴法的先河。只是当时的里根政府以采取全球性纺织品进口限制措施为条件，使原告放弃了对该案的反补贴调查。

1.“乔治城钢铁案”——不对“非市场经济国家”实施反补贴措施原则的确立

1983年，美国钢铁生产商对从波兰和原捷克斯洛伐克进口的钢铁产品提起反补贴申诉（通常称之为“乔治城钢铁案”）。最终，美国商务部裁定，反补贴法不适用于非市场经济国家。商务部认为，在非市场经济国家中无法认定“补贴”，理由在于当时在这些国家，企业生产活动的所有投入产出要素的价格（利润也必然被包括在内）均由国家通过行政权力加以决定。{9}

美国商务部指出，如果“补贴”的概念适用于非市场经济国家，那么政府的每一项措施都将构成补贴。{10}由于反补贴法不适用非市场经济国家，美国国会选择了另外两项措施来处理非市场经济国家的不公平贸易问题：《反倾销法》和《1974年贸易法》第406节，即贸易干扰条款。美国国会在《反倾销法》中特别提出了对待非市场经济国家的替代国价格调查措施，而反补贴法中却没有类似的规定。“406条款”则完全是以共产主义国家的产品为特定的制约对象而制定的。美国商务部认为，美国国会的态度是倾向于采取反倾销和防止贸易干扰手段制裁非市场经济国家的不公平贸易行为。#p#分页标题#e#

该案产生了美国不对非市场经济国家实施反补贴措施的判例法,导致了“反补贴法不适用非市场经济国家”原则的确立。

2. Lasko公司关于中国的电风扇案——“市场导向产业”标准的确立

与“乔治城钢铁案”所确立的不对非市场经济国家实施反补贴措施的原则不同，在1991年的“Lasko公司关于中国的电风扇案”中，美国商务部却显示出了与“乔治城钢铁公司案”不同的风格。

1990年，美国Lasko公司申请对原产于中国的电风扇进行反倾销调查。在初裁和终裁中，美国商务部在计算正常价值时，对于中国生产商购自市场经济国家的原材料投入直接按照其购买价格计算，没有使用替代国价格，第一次提出了非市场经济国家中市场经济导向行业的测试标准。在电风扇反倾销案中，美国Lasko公司败诉，转而在1991年又以中国的电风扇产业是市场导向产业而申请适用于反补贴法。美国商务部接受了 Lasko公司的申请，认为1988年反倾销法修正案允许在确定非市场经济国家的出口商的外国市场价值时使用实际的市场经济投入的方法，表明美国国会认识到传统非市场经济国家向市场经济国家转化的意图。非市场经济国家中的某个行业可能免受非市场经济的扭曲而可将其在非市场经济国家中发生的实际价格和成本在倾销的计算中使用并得出有意义的结果。如果在非市场经济国家中某个被认定为具有足够市场导向的产业的价格或成本被作为外国市场价值计算的基础，就意味着任何补贴也可能是有意义的，而且是可以被合理认定和量化的。因此，反补贴法可以适用于非市场经济国家中的某个市场经济导向的行业。美国商务部还规定了市场导向行业的测试标准：（1）被调查产品的定价和产量必须实际上不存在政府的介入；（2）被调查产品的生产行业，应以私有和集体所有制为特征；（3）被调查产品的所有重要投入，无论是原材料还是非原材料，以及所有计入商品总值的投入，必须按市场决定的价格支付。1991年美国商务部对中国电风扇的反补贴调查案裁定反补贴法虽不适用于非市场经济国家，但适用于非市场经济国家中的市场经济导向行业。

从以上对美国成文法和判例法中对“非市场经济国家”适用反补贴法的态度变化可以看出，虽然其总的发展趋势是由不适用到有条件的适用，但是，就中美铜版纸案来说，美国商务部发起的“双反”措施调查显然没有法律依据。因为按照美国联邦宪法所确立的三权分立与制衡的要求，国会具有对外贸易政策与法律的制定权，以总统为核心的行政机构主要行使对外贸易政策与法律的执行权，而美国联邦最高法院与相关法院拥有相应的司法审查权。美国贸易法从法律渊源角度讲主要由两大部分组成：一部分是国会历年通过的综合性与专门性的贸易立法；第一部分是在联邦宪法赋予的国会参议院与总统共享自由贸易条约締结权、总统贸易行政协定权及国会对外贸易政策与法律的制定权三方面共同作用之下产生的美国自由贸易条约与协定。这两个部分的内容是有机统一的：第一部分的贸易立法权由国会独享；第二部分的締结自由贸易条约与协定权则主要由国会与以总统为核心的贸易行政机构共享。所以，就美国对中国适用反补贴法的法律依据而言，美国商务部与国会均有宪法性对外贸易政策与贸易法律权力，但归根到底，国会的对外贸易管制权占主导地位。美国商务部要在国会通过的成文法或美国国际贸易法院形成的判例法指导下实施贸易救济措施。现在仅凭美国商务部的做法就说美国对非市场经济国家实施反补贴措施具有法律依据的理由不够充分，至少与美国的外贸法律管制体制不符合。

四、结语

美国政府在对华产品上实施“双反”措施有其一定的WTO法依据，但其国内法依据不够，目前，美国正在通过制定和修改其国内相关成文法和判例法，以弥补该不足。然而，即使美国对华商品实施“双反”措施有其一定的法律依据，并不意味着美国的这些措施就具有了充分的合法性。在具体的操作上，美国利用了 WTO《反倾销协议》、《SCM协定》等WTO规则语义的模糊性，没有充分遵循《中国入世议定书》和《中国入世工作组报告书》的相关规定，存在滥用这些规定的问题。{11}一方面，美国等国家对华商品采取“双反”措施有其一定的法律依据，但另一方面，国外在进行“双反”措施调查过程中很容易滥用相关规则的模糊之处，得出对中国商品不利的结论。这就要求我们一方面要整理自身的补贴措施，不授人以柄；另一方面，应积极应诉，并把这些争端诉诸WTO争端解决机构，力争在国际规则的框架里解决类似争端，为我国争取一个相对公平的结果。

【作者简介】
张蹇，浙江财经学院法学院讲师，苏州大学博士研究生。杭州：310018。

【注释】
　　{1}Fact Sheet,Commerce Finds Unfair Dumping and Subsidization of Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China, http：//trade.gov/press/press_releases/2007/china-paper -101807. pdf,2007-10-24.
　　{2}吕博：《从美国对华标准钢管双反案看中国应对贸易摩擦的新形势》，载《国际商报》2008年6月13日。
　　{3}沈木珠：《国际贸易法研究》，法律出版社2002年版，第474页。
　　{4}武长海：《从加拿大复合地板反补贴案看反补贴》，http：//www.cac5.gov.cn/DefaultWebApp/ showNews.jsp? newsld-201190000126.访问日期：2008年11月22日。
　　{5}陈立虎：《现代国际贸易法》，中国商业出版社2002年版，第662页。
　　{6}臧立：《WTO法律体系下实施“双反”措施的合法性研究——由“美国对华铜版纸案”引发的思考》，载《法商研究》2008年第1期。
　　{7} 《中国对美国公布对华铜版纸反补贴案初裁表示强烈不满》，中国发展门户网：www. chinagate. com. cn，2007-4-2，访问日期：2008年11月22日。
　　{8}徐泉：《美国反补贴法适用探析——以对“非市场经济国家”的适用为考察对象》，载《法商研究》2008年第1期。
　　{9} Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet from the People's Republic of China. Oct 18,2007，p.20. .ita. doc.gov/download/cfsp/final/china-cfs-cvd-final-memo-101707.pdf.访问日期：2008年10月29日。
　　{10} Carbon Steel Wire Rod from Poland； Final Negative Countervailing Duty Determination,49 FR 19374(May 7，1984)； and Carbon Steel Wire Rod from Czechoslovakia； Final Negative Countervailing Duty Determination,49 FR 19370(May 7,1984).
　　{11}相关文章可以参阅陈广昌：《补贴的认定和计算应当符合专向性标准——评美国对华铜版纸反补贴认定和计算的部分错误》，载《中国律师》2008年第1期；李仲平、李炼：《“美国对华铜版纸案”述评——基于反补贴申诉的考察》,载《法商研究》2008年第1期；龚柏华、倪洁颖：《中美有关铜版纸征收反倾销和反补贴税WTO磋商案评析》，载《国际商务研究》2007年第6期。