【摘要】 东道国公共健康措施屡屡被质疑违反了国际投资协定下“间接征收”或“公平公正待遇”条款，其中的一个重要原因是仲裁庭在审查东道国公法行为时主要遵从一般商事契约规则，而并未按国际法审查主权国家公法行为的惯例对东道国公益管制的权力予以尊重。参考国际投资条约仲裁、WTO争端解决机制以及欧洲人权法院基于成员方对体制事前和事后控制能力、民主投入能力及功能的实践经验，对国际投资条约仲裁可考虑采取较WTO涵盖协定下相称性标准和欧洲人权法院政策空间标准更为宽松的公法审查标准。

【中文关键词】 国际投资条约仲裁，公法行为，相称性标准，政策空间标准

晚近大量出现的国际投资条约直接对私人投资者授予实体权利，允许其对主权国家提起争议，[1]使得东道国不得不面临由外国投资者提起的针对其公共权力行使的诉求。因此类争端多由发展中国家的经济管理和发达国家的社会立法损害投资者利益而引发，故我国有学者将其称之为“管理性国际投资争端”，以与传统的“政治性争端”相区别。[2]西方学者则认为在此类争议中，仲裁庭对传统上由主权国家所监管的公共利益进行了审查而将其称之为“公法争议”，以区别于一般商事仲裁所处理的“私法争议”。但是在审查标准上，多数仲裁庭对这些涉及东道国公权力行使的争议仍以一般商事仲裁规则，即“私法审查标准”进行处理，导致东道国公共利益与投资者私人利益保护间的严重失衡，由此引发东道国对国际投资条约仲裁的质疑。[3]无论是20世纪阿根廷因金融危机修改投资待遇所引发的仲裁案件，还是哥斯达黎加和墨西哥为保护环境所引起的Santa Elena v. Republic of Costa Rica案[4]、Metalclad Cor-poration v. The United Mexican States案[5]以及涉及东道国公共健康措施的Azurix Corp. v. Argentine Re-public案[6]，均暴露出国际投资条约仲裁审查标准不适当的问题。即使是发达国家也难独善其身，如2012年澳大利亚为降低民众吸烟率而实施的《烟草简易包装法案》被跨国公司依据《香港一澳大利亚双边投资条约》提起仲裁。国际投资条约仲裁对东道国公益管制措施屡屡作出不利的裁决，限制了东道国的公益自治权，因为仲裁庭运用处理私法性质争议的商事仲裁规则来处理公法性质的争议。基于此，本文通过对国际投资条约仲裁适用私法审查标准的反思，来进一步探讨其在审查东道国公益管制措施时应适用何种“公法审查标准”，以实现国际投资条约仲裁的“去商事化”，[7]并最终在投资者私人利益保护与东道国公共利益自治之间取得平衡。

一、国际投资条约仲裁以私法审查标准审查公法行为之异象

国际投资条约仲裁在审查东道国管制行为时，倘若决定仲裁结果的因素取决于对政府权力和制定公共利益法规的法制权威的判断，那么此类投资争议应属公法争议，[8]其仲裁机制应属公法而非私法领域。[9]具体而言，在判断国际投资公法争议时可基于两项因素—争议事项和适用法律。首先，争议事项应为公法性质的事项，即争议事项并非私人对私人权益行使不满所提起的争议，而是对公共政策不满提起的争议。[10]而且，东道国援引抗辩的条款为投资条约中有关东道国管制权行使的条款，如公共道德、公共健康保护的例外条款。无论是Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia案[11]还是Metalclad Corporation v. The United Mexican States案和Santa Elena v. Costa Rica案，投资者所争议的事项均为东道国保护公共健康或环境的管制措施，这类管制权也通常被双边投资条约的例外条款所涵盖，从而应属公法性质的争议，并适用有别于一般商事争议的审查标准和适用程序。[12]

仲裁庭以私法规则来审查东道国公法行为将会产生以下问题：（1）一般商事争议的违约责任不以过错为要件，只要东道国违反保护投资的协议义务即应承担赔偿责任。仲裁庭如以商事契约规则审查东道国的管制行为往往会忽略措施的公益性目的。在Metalclad Corporation v. The United Mexican States案和Santa Elena v. Costa Rica案中，仲裁庭认为东道国管制措施意图追求的正当目标与是否构成征收无关便体现了这一点。然而，国际法下影响私人权益的公法行为的审查标准，如WTO争端解决机构适用《关税及贸易总协定》（GATT）第20条、《服务贸易总协定》（GATS）第14条及《技术性贸易壁垒协议》（TBT协议）第2.2条的“必要性”标准时，成员方所追求的目标越重要，措施越有可能被接受为必要的。欧洲人权法院在审查《欧洲人权公约：第一议定书》第1条的政策空间（Margin of Appreciation）标准时首先考虑的也是东道国管制措施追求目标的公益正当性以及成员方对保护该公益目标的共识。对东道国公益管制措施目标的考察实际上是国际法善意原则的体现，虽然主观善意并非东道国公益管制措施合法的充分条件，但确为必要的条件。（2）相对于任何第三方，东道国政府更有资格基于其政治、经济和社会因素的综合考量来确定或选择本国的价值取向。这首先意味着对东道国的公法行为的审查应给予克制，以示对东道国主权行为的尊重，对其价值选择、保护程度及保护方法在一定程度上予以容忍。国际法下的公法行为审查标准一般均能给予主权国家一定程度的尊重。例如，WTO专家组在“金枪鱼Ⅲ案”[13]中认为对正当目标保护程度的确定为成员方的专属权力，专家组因此不对美国保护消费者知情权及金枪鱼捕捞方式涉及的海豚保护适当的程度作出认定。欧洲人权法院在审查违反《欧洲人权公约：第一议定书》第1条规定时也给予了成员方较为宽泛的政策空间。如欧洲人权法院在处理管制征收的争议时，倘若成员方采取的公共利益措施产生了征收个人财产的效果，那么法院允许成员方对被征收财产在完全的市场价值以下进行补偿，[14]甚至不予补偿。[15]国际投资条约仲裁对东道国主权行为欠缺尊重体现在以相同标准对不同东道国行政行为的正当性进行评价上。尤其是近年来国际投资条约仲裁被评价成界定了全球行政法的特定原则，为国家从事国内行政管理事务设置了全球标准。[16]例如，仲裁庭通过对“间接征收”和“公平公正待遇”等词语的扩张解释，对一国内行政管理行为以“一致性”、“透明度”、“非歧视”、“相称性”和“可预见”等原则进行检测。这些原则体现了现代法治精神下对政府“良好治理”行为的要求，被学者称为“全球行政治理”或“全球行政法体系”的一部分。[17]但仲裁庭在不具有明确授权的情形下借助司法解释确立“国际行政法”本身便欠缺“国家同意”的意志在内，因而缺乏正当性依据。从宪政的角度看，东道国的政治体制应对其选民或人民负责，仲裁庭因个案临时产生，不同于反映本国人民意志的内国法院，亦非国家明确授权审查其公法行为的国际法庭，且仲裁庭以其认定的全球准则对不同国家的政治体制、意识形态、民主法治及经济、文化发展水平等施加划一的国际行政标准，这对于欠缺行政能力的一些国家而言则显要求过甚。[18]（3）基于争议的契约性，商事仲裁程序一般不对契约方以外的第三方开放，体现了其秘密性的特征。东道国的管制措施涉及广泛的公共利益，仲裁庭对东道国公法行为的裁决也会直接影响到东道国公众的利益，倘若不允许利益相关人在争议解决时提交意见，则不符合现代法正当程序的要求，故对东道国公法行为的审查在程序上应允许可能受裁决影响的公众提交意见。尤其是当一项公益法规由民选政府根据公众意见或基于民主原则制定，仲裁庭若在不允许民主投入的情形下作出影响公众利益的决定不仅是不适当的，而且亦会加剧国际法民主缺失的问题。[19]正是基于此，国际或区域性争端解决机构，如国际法院、欧洲法院、欧洲人权法院，均在审查成员方公法行为时允许与争议有利害关系的非政府组织提交意见书。WTO争端解决程序虽以封闭性著称，但其在“海虾一海龟案”[20]后亦允许非政府组织主动向其提交意见书。在涉及成员方为了保护公共利益而引起争端的“巴西翻新轮胎案”[21]、“金枪鱼Ⅲ案”[22]等案件中，专家组和上诉机构在审查成员方措施是否追求正当性目的以及措施的必要性时，更是极大程度地考虑了附在成员方意见书中的政府组织和非政府组织的意见。与此相比，国际投资条约仲裁程序近年来仅在个别案件，如Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S. A. v. Argentine Republic案中体现了向公法争议程序方向发展的倾向，该案中仲裁庭允许5个非政府组织向其提交了意见书。[23]但在多数案件中，仲裁庭仍然恪守商事仲裁程序的特征，并不允许争议方以外的第三方介入到程序中来。

由此可见，具有私法性质的商事规则在处理商事仲裁或者特定技术问题下是适合的，但对于现代投资者—国家在仲裁中常涉及的公法问题并不适用。[24]因为对这些公法问题的审查要求仲裁庭对国家的基本权力做出判断，这一审查标准不应来自于一般商事仲裁的私法来源，而应来自于同质的公法来源。如此，这种标准方才具有一致性的法理依据，并在保护投资者利益的同时尊重国家的管制权力。[25]

二、WTO与欧洲人权法院的审查标准及其借鉴

国际投资条约仲裁下的公法争议表现为东道国实施的公法行为减损了外国投资者的经济利益，而WTO争端解决机构审查成员方限制贸易公益措施的必要性或相称性标准和欧洲人权法院审查成员方减损私人利益公益措施的政策空间标准因处理的争议与国际投资条约仲裁下的公法争议接近，且审查标准较为成熟和具有一致性，因而极具借鉴意义。

（一）WTO对成员方管制措施适用的相称性标准

WTO涵盖协定对成员方限制贸易公益措施的相称性审查之依据主要是GATT第20条（a）款及（b）款、GATS第14条、《TBT协议》第2.2条等条款下的必要性条款。[26]成员方采取的贸易限制措施，如为追求公共健康、公共道德等公益价值的必要措施需满足以下三个条件：一是措施实施的目的为追求正当目标。二是措施对意图实现的目标产生实质性贡献。在“韩国牛肉案”[27]中，上诉机构就曾严格解释必要性要求，要求措施对正当目标的实现应是不可或缺的。但在此后的“美国网上博彩案”[28]、“巴西翻新轮胎案”[29]、“中国原材料出口限制案”[30]等争端中，措施对正当目标要求只要产生或倾向于产生实质性贡献即可。三是措施的贸易限制性与其对正当目标的实现是相称的，即不存在其他同等实现正当目标的合理替代措施。在多起争端中，专家组和上诉机构对相称性均作了较为严格的解释，但在“美国丁香味香烟案”[31]、“金枪鱼Ⅲ案”和“肉类原产地标志案”[32]等争端中，上诉机构似乎放宽了对《TBT协议》第2.2条的解释，即无论是禁止在烟草产品中添加香味还是“无害于海豚”标志或原产地标志的使用，在追求正当目标，并有一定科学依据的情形下，均可为必要的措施。不少学者认为国际投资条约仲裁如采纳此审查标准，则可弥补其对东道国公益管制过多的于涉，且是可行的。[33]相称性标准作为发展的最为成熟的国际公法审查标准，也在部分国际投资争端中有一定程度的适用，有学者甚至认为国际投资争端解决中心（ICSID）针对公法行为的仲裁裁决已经出现了向相称性标准方向发展的倾向。[34]如在Continental Casualty v. Argentine Republic案[35]中，仲裁庭大量引述了WTO争端解决机构在相关争端中对“必要性”一词的解释，用以审查东道国公法行为的正当性。在Metalclad Corporation v. The United Mexican States案中，仲裁庭亦将投资者合理期待，东道国管制利益的重要性，限制的分量和效果以及其他涉及投资者的特定情形，如投资者是否有违反授权许可的记录等因素列入东道国管制措施是否相称的考察因素。[36]在LG＆E Energy Corp. v. Argentina案[37]中，仲裁庭认为判断是否构成间接征收，应在措施的公益目的和限制投资利益效果之间取得平衡。另外，相称性原则不仅被WTO争端解决机构广泛运用，而且还为其他区域性争议解决机构，如欧洲法院、欧洲人权法院所适用，欧洲人权法院的政策空间标准也在一定程度上包含了相称性原则。由此可见，该原则在国际法体制下成为判断限制私人权益的国家公法行为正当性的主要标准。

但需要注意的是，上述学者在主张适用相称性标准时，并没有具体指出纳人相称性考察的具体因素，且往往忽略了不同体制下相称性标准的差异，如WTO争端解决机构适用的相称性标准与欧洲人权法院政策空间标准中包含的相称性考察就存在明显的差别，而前述各投资争端在适用相称性标准时也并非基于统一的标准，如Continental Casualty v. Argentine Republic案适用的是WTO在解释GATT第20条（b）款或GATS第14条的必要性时的相称性标准，而Metalclad Corporation v. The United Mexican States案所考察的投资者合理期待因素等则并非WTO涵盖协定下相称性标准的内涵。LG＆E Energy Corp. v. Argentina案的相称性标准为“目的和效果原则”的反映，亦与前两案存在差异。相比之下，WTO下的相称性标准最为详尽和确定，也最为严格。首先，它体现了成员方对公益价值的追求及与自由贸易的相称。其次，它要求措施实施方式和手段的相称。最后，它要求措施对目标实现程度与其贸易限制性之间相称。因需考察成员方措施对正当目标的实现程度以及其他可能采取的合理替代措施，WTO争端解决机构在进行相称性审查时非常注重成员方措施的科学依据性和非可替代性，对成员方的立法和行政能力施加了非常严格的要求。

（二）欧洲人权法院的政策空间标准

《欧洲人权公约：第一议定书》第1条规定，任何自然人和法人都具有和平享有其财产的权利，但前述条款并不减损国家依据其一般利益或征收税收和其他罚金执行其认为必要法律的权利。欧洲人权法院在审查成员方公益措施是否侵害自然人和法人的财产权时执行政策空间标准。政策空间为《欧洲人权公约》授予成员方立法、行政和司法机关自由裁量的空间或程度。欧洲人权法院仅克制地审查国内主管机关在制定和实施公益措施时，是否对个人财产权予以相关与充分的考虑，其政策目标对个人权益的减损是否是相称的。欧洲人权法院政策空间标准审查的因素包括争议问题所涉公共利益及公约所保护的权利，争议措施的性质及成员方的特定情形，[38]以及公约成员方法律对该问题是否存在共同的认识等。[39]倘若欧洲人权法院认为成员方享有较宽松的政策空间，则会实施较宽松的相称性审查，反之则实施较为严格的相称性审查。[40]

政策空间标准下的相称性审查与WTO的相称性审查有明显的区别。首先，在WTO确定必要性的三个因素—目标的重要性、措施对目标的实现程度、措施的贸易限制性中，措施的贸易限制性实为最重要的因素，因为一旦存在能同等程度实现目标的贸易限制性较低的替代措施，则不符合相称性的要求。而在政策空间标准中，政府意图实现公益目标的重要性则为决定其享有政策空间的最重要因素。在Pinnacle Meat Processors Co. v. United Kindom案[41]中，欧洲人权法院认为英国为避免可致命疾病的传播为最重要的价值，即便其措施导致申请人破产亦是合理的。在Fredin v. Sweden案[42]中，法院认为环境立法具有保护自然的公益目标，即便政府未向财产所有人支付市场损失的赔偿，亦为相称的。由两案可见，成员方如保护公共健康、环境等重要价值时，欧洲人权法院将会执行较宽松的审查。其次，欧洲人权法院在作相称性审查时，并不要求成员方主管机关采取对个人财产权限制性最低的措施。在Pinnacle Meat Processors Co. v. United Kindom案中，英国议会如仅禁止出售患有牛海绵状脑病的牛脑则可降低措施对个人财产权的限制，但欧洲人权法院认为议会基于监管难度和风险的考虑，禁止销售任何牛脑是合理的，属政策空间的应有之义。在Evan v. UK案[43]中，争议立法尽管并非是对《欧洲人权公约：第一议定书》第1条的违反，但同样涉及人权法院对政策空间的评价。法院认为英国议会对冲突利益进行平衡后制定的明确的规则，并不违反公约所授予的裁量权。最后，政策空间标准允许欧洲人权法院根据成员方在经济、历史、文化、哲学等方面的差异，对其赔偿义务做出灵活处理。如在处理成员方因经济体制改革征收私人财产的Kozacioglu v. Turkey案中，允许政府对个人以适当赔偿代替全额赔偿，在涉及保护历史文化遗迹的Holy Monasteries v. Greece案中，欧洲人权法院甚至允许政府不予补偿。

有学者推崇政策空间标准，认为尽管政策空间标准与相称性标准本身并不存在孰优孰劣的问题，但不同国际体制应采纳的审查标准应考虑其不同的体制能力，以及法院或仲裁庭对成员方国情的了解程度等因素。[44]体制能力强的争议解决机构可对成员方适用较为严格的审查标准，而体制能力较弱的机构则更应尊重国家的公法行为，克制其审查。WTO涵盖协定约文较明晰，DSU对专家组与上诉机构的职能进行了明确的限定，并规定了审查的范围和程序，其专家组成员虽为临时指定的，但其常设上诉机构能为成员方提供可预见的且前后一致的法律解释，成员方可通过WTO部长级会议、研讨会等表达对相关价值的关注和立场。相比之下，国际投资条约的内容含糊，又无上诉机制对仲裁庭的法律解释和适用进行审查，且仲裁员对东道国的特定国情和价值取向亦并不了解。因此，国际投资条约仲裁应适用较为宽松的公法行为审查标准，政策空间标准要比相称性标准更为适宜。

（三）其他标准

除了相称性标准与政策空间标准外，国际法下的善意标准还允许国家有自行平衡冲突的权利，并尊重国家基于平衡作出的决定，只要国家的决定是诚实且公正的，是最“仁慈”的审查标准。[45]善意标准为主观标准，尤为尊重国家的公益自治权。1949年《国家权利与义务宣言草案》第13条曾将善意履行条约义务作为国家的责任之一，[46]GATT第20条一般例外条款的引言“不得在情形相同的国家之间构成任意的或不合理的歧视”一般也被认为是对成员方公益措施“善意”执行的要求，可谓是对国际法下善意标准的延展。但总体而言，善意标准过于宽松，只考察了国家公益措施制定的主观目的，而忽略了对私人财产利益的不利影响及可能实施的替代措施，因而一般只能作为其他标准的补充，而非是一个独立的审查标准。#p#分页标题#e#

三、国际投资条约仲裁的公法行为审查标准之思考

从当前国际投资条约仲裁的实践看，有越来越多的东道国会在外国投资者提出公法争议中主张适用公法行为审查标准，而部分仲裁庭在案件审查中亦参考并适用了WTO的相称性标准、欧洲人权法院的政策空间标准及国际法下的善意标准等，但仍有很多仲裁庭拒绝适用东道国所主张的公法审查标准，仍以一般商事规则审理案件。如在Siemens AG v. Argentine Republic案[47]和Azurix Corp. v. Argentine Re-public案[48]中，阿根廷主张仲裁庭适用政策空间标准从而只对受到影响的投资者进行适当的补偿, ICSID仲裁庭以国际习惯法和双边投资条约并不包括该标准而拒绝适用之。在Biwater Gauff （Tanzania） Ltd.v. United Republic of Tanzania案[49]中，坦桑尼亚提出其采取的措施应为政策空间所允许的措施，因为水力和卫生服务极为重要，东道国有权在发生危机时保护争议的服务，仲裁庭驳回了坦桑尼亚的观点，并认为不存在支持政府于涉行为是必要的公共目的。即便在参照WTO或欧洲人权法院适用公法行为审查标准时，仲裁庭的做法也欠缺一致性。比如，在Continental Casualty v. Argentina Republic案中，仲裁庭重叠适用相称性和政策空间标准。又如，在Metalclad Corporation v. The United Mexican States案和LG＆E Energy Corp. v. Argentina案中，即便均适用了相称性原则，两个仲裁庭纳人相称性考察的因素也是不同的。

可见，虽然提倡仲裁庭适用相称性、政策空间标准等审查东道国的公法行为，旨在尊重国家的公益自治权，并对其行为提供可预见的且相一致的审查标准，但是在国际投资争端中适用不同的审查标准并不能实现裁决一致性的目标，且重叠适用多种标准会使审查的标准过于严格。因此，笔者认为确立合理的审查标准应先确立正确的研究方法，然后针对国际投资条约仲裁的“个性”，而非盲目地适用相称性或政策空间标准。在这一点上，笔者赞同威廉·伯克华特（William W. Burke White）教授和安德烈·冯·斯达登（Andreas von Staden）的体制比较分析法，通过比较国际投资条约仲裁与WTO争端解决机构及欧洲人权法院的体制差异来定制适合的审查标准。但体制比较分析法也有缺陷，如体制比较的前提是用于比较的对象具有可对比性，其适用的审查标准对其本身是合理的，倘若用于比较的体制所采用的审查标准本身存在适用缺陷，则应在分析中进行修正。

笔者认为，在比较国际投资条约仲裁与WTO争端解决机构和欧洲人权法院争端处理机制时，应注意以下几个因素：（1）基于争议的国际性，审查标准应考虑成员方对法院、仲裁庭等的事前和事后控制能力。（2）基于争议的公法性，审查标准应考虑法院、仲裁庭等对成员方价值的民主投入能力。（3）审查标准的宽严应考虑国际投资条约仲裁、WTO及欧洲人权法院的裁决对成员方的影响。（4）基于国际投资条约仲裁的特定功能性，审查标准不应显著减损其“保护投资者合理期待”的功能。（5）晚近国际投资、贸易、人权等领域分而治之加剧了国际法的“碎片化”，国际投资和贸易领域的强势治理应注意对人权、环境等规则的消极影响，其审查标准或解释原则应注重与人权、环境等规则的“规范整合”。[50]

第一，因素（1）直接决定主权国家对法院或仲裁庭审查标准的同意程度，是评价其审查标准正当性和有效性的最关键因素。一般而言，若成员方对国际争端解决机制事前和事后的控制能力强，则可适用较为严格的审查标准；相反则宜适用较为宽松的审查标准。事前控制能力主要体现为国际投资条约内容的精确性，事后控制能力则体现为国际投资条约仲裁的问责能力。国际争端解决机制在审查成员方的公法行为时，应具有可预见性和一致性，使得成员方可以在立约时充分预见其条约责任，并可根据争议解决的结果调整自己的行为。东道国保护投资者义务和责任在国际投资条约下通常由一系列标准构成，不仅措辞含糊，而且条约也无统一的解释规则，故在发生争议前缔约者实际上无法预见这些标准对其公共健康管理权力限制的程度，况且含糊的条约用语亦为仲裁庭宽泛解释管辖权，扩大东道国义务和责任提供了契机。进而，国际投资条约仲裁采一裁终局，无需遵循先例，即便仲裁庭对同一法律标准作出了完全不同的解释，国家也无法通过上诉机制来进行事后纠正。体制问责机制的缺失进一步加剧了条约内容的不可预见性及裁决结果的非一致性。[51]相比之下，WTO争端解决机构的规则内容更为精确，并有确定的解释规则，上诉机构可纠正专家组的不当解释和裁判。

第二，国际争端解决机构对东道国的公益措施或法规进行审查时，其民主投人能力越强，越能了解成员方各利益相关人的价值需求，越适宜采取较为严格的审查标准。以澳大利亚《烟草简易包装法案》为例，在法案尚未实施时，澳大利亚已将草案提交给了WTO。2011年WTO与贸易有关知识产权理事会就澳大利亚简易包装措施召开了各成员方会议，以便各成员方对该法案表述自己的意见，[52]争端解决机构在处理简易包装措施案时，也会清楚地了解澳大利亚政策的来源和目的。《欧洲人权公约》也为成员方提供了表述其人权立场和政策的机会，其人权法院在审查成员方的公法行为时，允许代表相关人权价值的非政府组织提交意见书也提高了人权法院的民主投入能力。与WTO争端解决机构和欧洲人权法院相比，国际投资条约仲裁不设常设机构，从而成员方无法通过正式渠道表述本国民众的意见，在仲裁程序中，除了个别争端，仲裁庭一般也不允许代表东道国的公众代表或非政府组织向其提交意见书。

第三，国际投资条约仲裁与WTO争端解决机构和欧洲人权法院对主权国家公权力行使的影响程度是不同的。国际投资条约仲裁庭一旦作出对主权国家不利的裁决，主权国家则需对投资者损失按市场价值进行赔偿。欧洲人权法院与之类似，但法院可基于措施的公益性，豁免成员方赔偿或以部分赔偿代替全额赔偿。WTO争端解决机制则具有“既往不咎”的特征，即便成员方措施被认定为违反WTO涵盖协定，成员方只需要修改其措施，并不承担措施所导致的贸易商和生产商的损失赔偿责任。三者相较而言，国际投资条约仲裁处理结果对主权国家管制措施的影响最为直接，也最为严重，从此角度看，国际投资条约仲裁最宜适用较为宽松的审查标准。

第四，国际投资条约仲裁旨在降低投资者在东道国投资的政治风险，保护其合理期待，促进资本的跨国自由流动。这意味着东道国应在一定程度上容忍对其公益管制权的限制，但这种限制应与其向投资者作出的投资保护承诺和投资者的合理期待相称。基于东道国政府有向其市民提供公共产品的责任，投资者不应宽泛地期待东道国政府不会制定和实施任何影响其投资利益的环境、公共健康等政策。其可合理期待的程度和范围应从投资行业的性质、措施是否对国内外不同行业一视同仁地实施，东道国政府是否作出特定保护承诺及措施对投资利益影响的程度来判断。如在Grand River Enterprises Six Na-tions Ltd. v. United States案[53]中，加拿大大河六国（Grand River Six Nations）公司认为美国政府与大烟草公司之间达成每出售一支香烟便向美国政府交纳一定数额的香烟疾病救治费用的协议构成了间接征收。仲裁庭认为《北美自由贸易协定》（NAFTA）所保护的合理或合法的预期产生于国家一方以明示或默示的方式明确表述或保证的内容，如香烟贸易历来就受美国政府严密而广泛的管制，投资者不应期待在不受政府立法管制的情形下在美国经营大规模烟草贸易。另外，东道国环境、人权等措施如对国内外不同行业均实施，则其措施对投资者的不利影响亦不具有针对性，不应构成征收行为。但倘若东道国为吸引投资，对投资者确有特定保护的承诺，或投资者的投资基于东道国吸引投资的特定优惠政策，东道国事后专断地取消优惠政策或承诺，对投资利益的实现构成重大障碍，则基于投资者的合理期待原则，东道国应对投资者的利益损害进行赔偿。当前世界各国纷纷根据多边环境和人权公约制定管制措施，只要其措施对治理人权、环境等问题的减缓和解决具有科学依据，除非东道国对投资者有特定的保护承诺，一般不应视为国际投资协定下的征收行为。

第五，国际争端解决机构对国家公法行为审查标准受到国际争端解决机构所属领域及其功能性价值的影响。不同国际组织基于不同的功能而建立，回应特定的社会需求，使得体制之间相互孤立，导致在跨政策领域上缺乏协调、合作和一致性，呈现出“碎片化”的特征。[54]国际投资条约的主要功能为投资保护，WTO的主要功能为促进自由贸易，两者共同的特征为代表资本优势团体的利益。这样的体制趋向性使其在涉及经济利益与人权价值冲突的政策领域，国际投资和贸易的强势治理会削弱公共健康多边治理的实效。因为当前国际“硬法”和“软法”的较量并非以制定主体为核心，而以条约是否有清晰的规则对成员方设置有约束力义务和具有独立有效的争议解决或执行机制为标准。[55]WTO涵盖协定下的《TBT协议》、《SPS协议》等已经对成员方的人权政策产生了“向下竞争”的影响，为避免违反WTO涵盖协定，成员方会尽可能不采纳国际劳工组织或世界卫生组织确立的劳工和公共健康标准。[56]从此意义上说，仲裁庭应对东道国公法行为采取更为克制的审查标准，尤其是该公益管制措施亦为东道国在人权、环境等公约和协定下的义务或建议措施。如澳大利亚采取的烟草简易包装措施为世界卫生组织《烟草控制框架公约》第11条和第13条的建议措施，虽然并非成员方的强制性义务，但也体现了177个成员方在烟草控制问题上的某种共识。因此，仲裁庭在审查时就应注意到此点，这也是《维也纳条约法公约》第32条要求特定国际条约的解释应考虑成员方在其他公约和协定下达成的共识和义务的整体解释原则的要求。

综上分析可知，国际投资条约仲裁对东道国公法行为的审查宜采取较为宽松的审查标准。WTO争端解决机构适用的相称性原则过于严格，除了少数争端，如“欧共体石棉案”[57]、美国丁香味香烟案、金枪鱼Ⅲ案和肉类原产地标志案，大多数国家尤其是发展中国家的公益政策往往不能满足必要性要求。欧洲人权法院的政策空间标准相比WTO相称性标准的确在公益价值的确立上给予了成员方更广泛的自主权，也注意到不同国家在历史、文化、经济发展水平上的差异对公益价值追求的影响，但政策空间标准毕竟仅是在与欧洲法制背景类似的国家之间实施，其政策空间和措施相称性的确认均依赖于欧洲人权法院的自由裁量。国际投资条约仲裁的当事方不仅包括发达国家，而且也包括大量的发展中国家。对于临时组成的仲裁庭而言，东道国对其事前和事后的控制能力都较低，故针对东道国公法行为的审查适宜采取更为直观和可预见的标准。对此笔者认为，国际投资条约仲裁审查东道国公法行为应注意如下几点：（1）东道国的公法行为应为追求正当的公益目标，并允许东道国自行确定其保护的公益价值和标准。该公益目标的全球共识性越高，越重要，且东道国面临需保护该公益价值的紧迫性越高，东道国在措施的种类和方式上越享有宽泛的自治权。（2）东道国所实施管制措施意图保护的目标如包含在与投资者母国所签署的国际投资条约的例外条款中，则应给予东道国政府较多的自治权。（3）东道国采取的管制措施应有科学依据，东道国在制定该措施时如国际社会已有采取该措施的共识，则应确认该措施有助于公益目标的实现。倘若国际社会对该措施的采取存在分歧，则由东道国证明在制定该措施时已充分咨询了专家意见，具有一定的科学依据。因此，在审查此项标准时，仲裁庭应注意东道国特定的情势，如实施该措施的民众意愿、保护该公益价值的紧迫性以及外国投资者财产权益受影响的程度等。若外国投资者受影响的程度越高、金额越大说明东道国管制措施的科学依据越充分。（4）符合上述（1）和（3）的东道国的管制措施如符合非歧视、正当程序、透明度的原则，[58]即便对投资者造成了不利的影响，也不应视为间接征收或非公平公正待遇。在解释正当程序、透明度等原则时，应承认南北国家在行政能力方面的差异，不宜以发达国家严格的行政标准来要求发展中国家。（5）投资者合理期待原则不宜作为区分间接征收和无需赔偿合法管制行为的主要依据，但可作为东道国对其管制行为适当补偿的依据。在个案中，东道国倘若对投资者的投资利益作出了特定保护的承诺，即便东道国公益管制措施是合法正当的，也应给予投资者适当的乃至全额的赔偿。

四、结语

国际投资条约仲裁出于对东道国和投资者之间契约性义务的保护，为投资者提供了安全、稳定的国际投资法制环境。但近年来国际投资条约仲裁对东道国公法行为的不当审查引发了对其审查标准适当性的反思。从现行国际投资条约仲裁的实践来看，合理预见原则、效果原则等商事规则仍为判断间接征收或公平公正待遇的主要标准，使东道国不得不为其正当的合法管制要求支付巨额的投资赔偿，使得投资者对于国家的仲裁机制变为了投资者攻击政府合法公共利益法规的工具。[59]为此，澳大利亚、美国等均出现了抵制国际投资条约仲裁机制的呼声。在2004年澳大利亚与美国的双边投资协定、2011年澳大利亚与新西兰的双边投资协定中都已取消了投资者单方向东道国提起仲裁的条款。2012年澳大利亚更是公开发布吉拉德（Gillard）政府贸易政策声明，表明政府在未来国际投资协定中将审慎签署允许投资者对东道国提起国际投资条约仲裁的条款。[60]在泛太平洋合作框架（TPP）的谈判中，澳大利亚也以其禁烟政策为例向TPP各成员国发出警示，投资者与国家争议解决仲裁机制削弱了政府行使公权力向民众提供公共健康保障的能力。[61]类似的质疑也出现在美国，彼得·迪法席欧（Peter DeFazio）联合其他22名国会议员联合致信奥巴马总统表达了对NAFTA第19章投资者与国家争议解决机制的不满，认为由非美国国籍公民而不是美国法院审查美国法律是否合法削弱了美国贸易法的实效，建议代之以国内法院的司法审查。[62]

国际投资条约仲裁自始便存在欠缺一致性、不被问责等制度上的缺陷，但其对促进投资所起到的积极作用亦不容否认。笔者认为，在现有的制度未作根本变革之前，制定适当的解释规则确认对东道国公法行为审查标准将能在保护私人投资者和东道国公共利益方面取得平衡，并达到恢复主权国家对国际投资条约仲裁信心之目的。

【作者简介】
王燕，广东外语外贸大学国际商务英语学院。

【注释】
[1]See Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, Fordham L. Rev. , Vol. 73， No. 3，2005，p.1529.
[2]参见徐崇利：《晚近国际投资争端解决实践之评判:“全球治理”理论的引入》，《法学家》2010年第3期。
[3]参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护问题研究》，《中国法学》2011年第2期。
[4]See Case No. ARB/96/1,Award,2000.
[5]See ICSID Case No. ARB（AF）/97/1 , Award, 2000.
[6]See ICSID Case No. ARB/01/12,Award,2006.
[7]蔡从燕：《国际投资仲裁的商事化与“去商事化”》，《现代法学》2011年第1期。
[8]See William W. Burke White and Andreas von Staden, Private Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor－State Arbitrations, 35 Yale Journal of International Law,2010,p.288.
[9]See Gus Van Harten＆Martin Loughlin, Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law, 17 Fur. J. Int’l L.，2006,p.121.
[10]See Abram Chayes,The Role of the Judge in Public Law Litigation, 59 Harv. L. Rev.， 1976, p. 1281.
[11]See UNCITRAL,PCA Case No. 2012-12.
[12]同前注[7]，蔡从燕文。
[13]See US-Measures Concerning Importation, Marketing, Sale of Tuna Fish and Tuna Fish Product, WT/DS381/R,2011 ,para. 7.622.
[14]See Lithgow v. United Kingdom,102 Eur. Ct. H. R. （ser. A），1986, para. 121．在该案中，法院对英国国有化关键产业的措施允许其给予适当赔偿而不是全部赔偿。Also See Kozacioglu v. Turkey, App. 2334/03, Eur. Ct. H. R. , 2009, para. 63．在该案中，法院认为土耳其为保护历史和文化遗产进行的征收可以在市场价值下进行补偿。
[15]See Holy Monasteries v. Greece,301 Eur. Ct. H. R.（ser. A），1994, para. 71.
[16]See Benedict Kingsbury and Stephan Schill,Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, Public Law＆Legal Theory Research Paper Senes Working Paper No.9,2009,p.46.
[17]同前注[9],Gus Van Harten ＆ Martin Loughlin文，第123页；同上注，第45页。
[18]这在2000年阿根廷因遭遇经济危机而修改投资条件而导致的一系列“征收”争议中表现得很明显。仲裁庭对阿根廷作出了征收赔偿的裁决，对阿根廷遭受经济危机的事实及其在紧急情形下的应变和行政能力并没未作较多的考虑。
[19]See Barnali Choudhury, Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration’ s Engagement of the Public Interest Contributing to the Dem-ocratic Deficit?, Vand. J. Transnat’L L. , Vol. 41 , No. 1, 2008, p. 794.
[20]See US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R,1998 , paras. 107-108.
[21]See Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/R,2006.
[22]同前注[13]，第7.8～7.9段．
[23]See ICSID Case No. ARB/03/19, Order in Response to a Petition by Five Non-Governmental Organizations for Permission to Make Ami-cus Curiae Submissions（Feb. 12,2007） , http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet? request Type＝CasesRH＆actionVal＝showDoc＆docld＝DC519＿ En＆caseld＝C19, last visit on May 12 , 2012
[24]同前注[8],William W. Burke White and Andreas von Staden文第285页。 #p#分页标题#e#
[25]同前注[24];See Rahim Moloo and Justin Jacinto, Standards of Review and Reviewing Standards: Public Interest Regulation in International Investment Law, Yearbook of International Investment Law and Policy, Oxford University Press, 2012，http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm?abstract＿id＝2036243 , last visit on Oct. 20,2012.
[26]学者们也将相称性标准宽泛地称为比例原则，本文基于讨论主题为东道国实施的公益管制措施，因此所指相称性标准以WTO涵盖协定下GATT、GATS及TBT协议例外条款中的“必要性”规定为代表。有的学者认为比例原则（相称性标准）在WTO涵盖协定下的体现包括必要性条款，也包括合理、适当等条款，因此《补贴与反补贴措施协议》（SCM协议）中第4.11条款、CATS中第6.4条、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第46条、《关于争端解决规则与程序的谅解》（ DSU ）第22.4条等均为比例原则的体现。参见韩秀丽：《寻找WTO法中的比例原则》，《现代法学》2005年第4期。
[27]See Korea-Various Measures on Beef, WT/DS/169/5,2000, para. 161.
[28]See US-Measures Affecting Cross-border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R,2005, para. 306.
[29]同前注[21]，第145段。
[30]See China-Measures Relating to Exportation of Raw Materials, WT/DS/394/R,2011, para. 7.511.
[31]See US-Measures Affecting Production and Marketing of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R,2012.
[32]See US-Certain Country of Origin Labeling Requirements, WT/DS384/AB/R,2012.
[33]See Alec Stone Sweet＆Jud Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, Colum. J. Transnt’l L，Vol. 47, No. 1，2008,p.72；同前注[16]。
[34]同上注, Alec Stone Sweet＆Jud Mathews文，第76页。
[35]See ICSID Case No. ARB/03/9 , Award ,2008 , para. 198.
[36]同前注[5]。
[37]See ICSID Case No. ARB/02/1,2006, para. 135.
[38]See Buckley v. United Kingdom, 1996-IV Fur. Ct. H. R. para. 1272.
[39]See Rasmussen v. Denmark,87 Fur. Ct. H. R. （ser. A）， 1984, para.40.
[40]同前注[8]，William W. Burke White and Andreas von Staden文，第308页。
[41]See 27 EHRR（1998）,App No.33298/96，（Commission Report） , para. 217.
[42]See ECHR, Judgment,23 Feb. 1994, para. 45.
[43]See 46 EHRR 34,2008,para. 15.
[44]同前注[8], William W. Burke White and Andreas von Staden文，第329～330页。
[45]同上注，第312页。
[46]第13条规定，任何国家都有善意履行条约或其他国际法义务的责任，并不得以其宪法和法律条款作为不履行该责任的借口。
[47]See ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 2007, para. 354.
[48]See ICSID Case No. ARB/01/12,Award,2006,para. 369.
[49]See ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 2008.
[50]Vassilis P. Tzevelekos,The Use of Article 31（3）（C）of the VCLT in the Case Law of the ECtHR:An Effective Anti-Fragmentation Tool or a Selective Loophole for the Reinforcement of Human Rights Teleology? Between Evolution and Systemic Integration, Mich. J. Int’l L. Vo. 31，No.1, 2010 , p. 630.
[51]See Julia Hueckel, Rebalance Legitimacy and Sovereignty in International Investment Agreement, Emory L. J. Vol. 61 , No. 1 , 2012, p. 610.
[52]See Intellectual Property Council Talks Health, Tobacco Packaging and Enforcement, http：//www. wto. org/enghsh/news_e/newsll_e/trip_24octl1_e. htm,last visit on November 30,2012.
[53]See ICSID Case No. ARB/10/5,Award, 2011， para. 127.
[54]See Andrew T. F. Lang, Re-thinking Trade and Human Rights, Tul. J. Int’l＆Comp. L.， Vol. 15, No. 1 , 2007 , p. 378
[55]西方国际法学者将国际法划分为“硬法”和“软法”，划分标准不一，有学者提出以“规则是否设定义务”、“规则的精确性”及“是否授权第三方机构解释和执行规则”三个因素来区分国际法中的“硬法”和“软法”。See Kenneth W. Abbott et al, The Concept of Legaliza-tion, Int’ 1 Org. , Vol. 54, No. 1, 2000, pp. 401-403; Gregory C. Shaffer and Mark A. Pollac, Hard Versus Soft Law in International Security, B. C.L. Rev. , Vol. 52, No. 9,2011 , p. 1160.
[56]See Arie Reich,The WTO as a Law-Harmonizing Institution, U. Pa. J. Int’l Econ. L. ,2004 , Vol. 25, No.1 , p.350; Joost Pauwelyn, How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law, J. World Tr. , Vol. 37 , No. 2 , 2003 , p. 1022.
[57]See EC-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R,2001.
[58]笔者的这点建议参考了近年来美欧等在签订国际投资协定时制定的间接征收例外条款。该例外条款目前主要以三种形式出现。第一种是美国2004年双边投资条约示范文本和东盟全面投资协定所采纳的非歧视标准，只要东道国追求合法目标的管制措施符合非歧视要求，则不构成间接征收。第二种是国际可持续发展学会在《投资和可持续发展示范协定》中的建议，除了非歧视的要求，东道国无需赔偿的正当管制行为还需主观上善意，形式上符合正当程序。第三种以2007年挪威双边投资条约示范法为代表，要求东道国政府的合法管制行为应符合相称性要求。
[59]See Paul Michael Blyschak,State Consent, Investor Interests and the Future of Investment Arbitration: Reanalyzing the Jurisdiction of In-vestor-State Tribunals in Hard Cases, Asper Rev. Int’l Bus. ＆Trade L. , Vol. 9, No. 1，2009,p.99.
[60]See Gillard Government Trade Policy Statement, http://www. baidu. com/link? url＝o7UWGJqjJ4zBBpC8yDF8xDh8vibil V-klColb-pJPK1X5PFxzTW2b,last visit on June 20,2012.
[61]See Big Tobacco Warning at the Free Trade Talks,http://www. smh. com. au/business/world-business/big-tobacco-warning-at-freetrade-talks-20120911-25qam. html,last visit on Nov. 20,2012.
[62]See DeFazio Seeks Protections for Forestry Jobs in Trade Agreements, http://www. defazio. house. gov/index. php? option＝corn content＆view＝article＆id＝794: defazio-seeks- protections-for-forestry-jobs-in-trade-agreements＆catid＝69:2012-press-releases,last visit on August 5,2012.