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莫世健：同时适用“两反”的合法性和重复计算的违法性辨析（下） |
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时间：2013-11-12
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（上接第6期第66页） 3．虽然没有直接使用国内补贴一词，《关贸总协定》第16条第1款间接承认了所谓国内补贴和出口补贴的概念和区别。根据此条款，出口补贴的目的是增加出口，而国内补贴的目的是减少进口。由此可见，不论在哪个环节提供补贴，如果补贴的最终结果是增加了出口产品在国外市场的竞争性，则是出口补贴；如果最终结果是增加了国内产品对进口产品在国内市场的竞争优势，则是国内补贴。这两种补贴都是《关贸总协定》所禁止的。在此语境下所谓的对出口产品提供的国内补贴与出口补贴是同一概念。《关贸总协定》第16条第2款仅规制出口补贴。由此可见，该条款不支持专家组所谓的对出口产品提供国内补贴情形（situations in which domestic subsidiesare granted on exported goods）存在的假命题。[1]因此，事实上专家组未能证明《关贸总协定》第6条第5款不能适用于本案所涉补贴。 4.《关贸总协定》第6条第5款、第3款和第16条是该协定中与补贴相关的主要条款。这些条款的措辞显示立法者根本就没有试图区分出口补贴和对出口产品提供的国内补贴。而后者恰恰是专家组否定《关贸总协定》第6条第5款的唯一理由。加上《补贴和反补贴措施协定》中根本没有使用国内补贴或对出口产品的国内补贴的表述的事实，笔者认为，《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》所涉补贴，不论美国国内法如何定义，只能是《关贸总协定》和《补贴和反补贴措施协定》所指的出口补贴。 基于以上理由，笔者认为《关贸总协定》第6条第5款完全能够成为禁止重复救济或重复计算的法理依据。 根据前文对《关贸总协定》第6条第5款和其他相关协定的分析，以及对专家组相关结论的否定，笔者认为重复救济或重复计算在WTO框架下的违法性毋庸置疑。理由包括： 第一，《关贸总协定》第6条第5款的延伸解读可扩展至禁止两反时对同一利益、事实或数额重复计算的情形，而该解读与美国《新型充气非公路用胎案》中法庭对重复计算违法性的解读基本相同； 第二，《关贸总协定》第6条第5款禁止在倾销和出口补贴所导致的损害为同一利益或权利时同时适用两反措施的解读、也可能扩展至禁止重复计算或重复救济，因为被重复计算或救济的对象（例如，出口补贴额和倾销额）也可代表国内产业或产品利益或权利的损害程度，至少与根据国内损害存在所确定的反补贴税额或反倾销税相关； 第三，《反倾销协定》第3条第5款要求建立倾销和损害间的因果关系、“且这些其他因素造成的损害不得归因于倾销进口产品”，[2]因此，可以推论补贴所导致的损害必须单独认定，不能通过反倾销税补偿（compensate）； 第四，《补贴和反补贴措施协定》第15条第5款要求建立补贴和损害间因果关系，“且这些其他因素造成的损害不得归因于补贴进口产品”，[3]因此，可以推论倾销所导致的损害必须单独认定，不能通过反补贴税补偿（ compensate）。 以上条款虽然没有明确提及重复计算或重复救济，但其解读和适用的后果就是禁止对同一事实、利益、数额或损害的重复计算或救济。这些都是不言自明的。除了前文对《关贸总协定》第6条第5款的详细解读外，前文所提及的《反倾销协定》和《补贴和反补贴措施协定》的相关条款都从归因角度要求在适用两反时应分别将倾销和补贴所造成的损害与其他原因造成的损害区分。这是法律义务和使用反倾销措施和反补贴措施的前提。在同时适用两反的语境下，这些要求意味着美国商务部必须分别明确证明、区分和排除适用反补贴时倾销和其他原因导致的损害；而在适用反倾销时则证明、区分和排除补贴和其他原因导致的损害。因而，两反时对某一损害、利益、数额和事实的重复计算或救济是不允许的。[4] 综上所述，“两反”时的重复计算或救济在WTO规则体系下是不允许的。此做法不仅违反了《关贸总协定》第6条第5款所设立的一般原则，也违反了美国政府按照《反倾销协定》和《补贴和反补贴措施协定》分别承担的在实施反倾销和／或反补贴时，将倾销和补贴所造成的损害和其他原因所造成的损害加以区分的义务。简言之，在同时适用“两反”时，倾销和补贴在两个并行调查程序中所造成的损害是排他性的，不能同时或重复认定和使用。因此，分别证明倾销和补贴因果关系的义务是在两个并行程序中不重复使用同一证据分别认定或推定不同损害的义务，也是对同一补贴不重复征收反补贴税和反倾销税的义务。 四、专家组对重复救济结论的分析 （一）对专家组部分认定的质疑 中国在《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》中关于美国重复救济违法的主张未获专家组支持，但美国国际贸易法庭已经明确认定美国商务部在实施“两反”时的重复计算违法。[5]WTO专家组对中国重复救济违法主张的否定和美国法院对双重计算违法的认定形成对比和反差。各自的结论和理由发人深省。中国在《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》上诉中并未就重复救济问题的认定上诉，这是否意味着中国已经接受了专家组对于本案重复救济问题的结论呢？笔者希望能够通过对本案专家组报告就重复救济问题的讨论发表自己的看法。 《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》的专家组报告全面否定了中国关于重复计算违法的主张。该否定结论主要包括以下四个方面的内容：[6] 1．专家组认为中国关于美国防止“两反”中重复救济出现法律的缺失是一种违反WTO义务的不作为（omis-sion）的主张超出了其授权范围。笔者不认同此结论，后文对此将详细讨论。 2．专家组认为中国未能证明在使用“两反”措施时，美国在重复救济问题上违反了其《补贴和反补贴措施协定》第10,19.3,19.4和32. 1条或《关贸总协定》第6条第3款项下义务。[7]笔者同意此结论，也不认为这些条款能够支持重复救济违法的主张。 3．专家组认为中国未能证明在适用“两反”时，美国违反了其按照《补贴和反补贴措施协定》第12. 1和12. 8条向中国政府和相关人提供信息以协助后者评估重复救济的存在、并提供其涉及重复救济决定的基本事实和理由的义务。[8]笔者认为这些条款和重复救济或重复计算的关系需要进一步研究。 4．专家组认为中国未能证明在以非市场经济方法对中国产品适用“两反”时，美国违反了其按照《关贸总协定》第1条第1款项下义务。[9]该条款也是需要进一步研究的问题。 以上是《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》专家组报告涉及重复救济问题的主要结论。除认同和需要进一步研究的问题外，笔者将详细说明其对不作为指控超出专家组授权结论的质疑。 专家组关于美国防止“两反”中出现重复救济法律的缺失是一种违反WTO义务的不作为（omission）的指控超出了其授权范围结论的推理令人费解。[10]根据专家组报告内容看，专家组的论证过程主要涉及两个关键问题：第一，专家组的授权范围是否包括重复救济的不作为之诉；第二，中国在争议解决程序中所提交的要求磋商的文件和要求设立专家组的文件中就重复救济主张措辞的差别是否应当构成否定不作为主张的基础。[]11 关于专家组的授权范围，专家组报告的第一页已明确说明，即根据中国在其提起争议的编号为WT/DS379/2文件中所提及的适用协定（covered agreement）中的条款审查中国提交争议的事项、向争议解决机制（DSB）作出推荐意见并依据适用协定条款的具体授权进行裁决。[12]如果是这样的话，中国在其提起争议要求的WT/DS379/2文件中已经以“as such claims”方式将美国不作为违法问题提交了DSB解决，[13]故所谓的不作为问题当然属于专家组授权处理的范围。显然，不论专家组报告的推理过程如何，按照《维也纳条约法》第31-33条设立的解释规则，[14]专家组授权的文字本身已经非常清楚地说明其授权以WT/DS379/2文件为基础，而中国的不作为主张白纸黑字就是该文件的一部分，故怎么会超出其授权范围呢？ 中国提起磋商的文件和要求设立专家组的文件就重复救济措辞的差别导致所谓的不作为诉求超出专家组授权范围的观点是美国提出的。[15]事实也是如此，中国提起磋商的文件仅就美国四个具体实施两反措施的案例中的违法问题要求磋商，且仅就所谓的《中国的复合编织袋》（Laminated Woven Sacks from the People's Republic of Chi-na）一案中的重复救济问题提出违法指控。[16]但在后来提交的建立专家组的文件中（即WT/DS379/2文件），在论述其要求的法律依据时，中国将相关依据分为：“ as ap-plied claims”和“as such claims”[17]此分类的法律依据、理性和必要性不得而知。但专家组将所谓的“as appliedclaims”定义为与四项两反调查案例相关的诉求，而将所谓的“as such claims”定义为涉及普遍适用性规则的不作为指控（alleged omission）。显然专家组认为“as appliedclaims”和“as such claims”的性质不同。美国认为这两类法律依据主张的差别在于：前者与要求磋商的范围一致，而后者超出了磋商问题的范围。[18]且不论专家组的结论是否正确，如果“as applied claims”和“as such claims”的分类可能导致争议的话，为什么中国当初没有将“as suchclaims”中的重复计算问题作为已经提及的四个案件中的违法指控提出呢？这四个案件都涉及重复计算或重复救济问题。这样至少会迫使专家组面对此四个案件中的重复救济或重复计算指控，而不能以程序理由拒绝面对重复救济和重复计算问题。可见中国要求磋商的文件与要求建立专家组文件就争议范围措辞的差别和方式对专家组的决定有一定影响。再者，美国还认为中国的不作为主张没有满足《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）第6条第2款关于申请人必须明确特定措施（spe-cific measures）的要求，因为中国并未明确任何美国国内法条款作为依据。[19]但笔者认为美国对DSU第6条第2款的解读是错误的。如果这种解读合理的话，则所谓的特定措施只能限于具体的法律规定和决定，而不作为指控则永远无法满足DSU第6条第2款。如果美国的解读成立的话，《关贸总协定》第23条第1款的非违约之诉则永远不可能满足DSU第6条第2款的要求。这显然是违背逻辑和事实的。 专家组对以上两个问题的讨论显然更倾向于接受美国的观点。但专家组好像也意识到或部分意识到难以自圆其说的困难。故专家组对所谓的不作为（omission）超出其授权范围的认定逻辑显得混乱和矛盾。如果说其授权的依据是代表中国诉求的第WT/DS379/2文件的话，中国已经在该文件中提出了美国在重复救济方面的不作为指控，故专家组已经获得授权。如果说专家组认为中国的指控不够具体因而不能满足特定措施的要求的话，专家组将无法解释《关贸总协定》第23条第1款的非违约之诉问题。所以，在报告中专家组一方面认为中国的不作为之诉涉及一种新的措施，即普遍性和未来适用性的规则（即暗示符合DSU第6条第2款），一方面又认为此类规则增加了现争议的范围并改变其性质，因而超出其授权范围。[20]这种逻辑的循环是可笑的，即如果不作为之诉是符合DSU第6条第2款的规则，且中国已经在相关的文件中明确提出，该问题当然属于现争议的授权范围；专家组不能一方面认为其授权的依据是中国提交争议的第WT/DS379/2号文件，一方面又通过对该文件的限制性解读将文件中提交的问题或主张排除，而排除的同时又承认该问题或主张符合DSU第6条第2款所描述的特定措施。虽然存在这些法律适用错误、逻辑和推理的瑕疵，中国并未就此问题的认定向上诉机构提起上诉。[21]这是笔者所不能理解的。 必须指出，专家组的报告仅以中国所提出的具体主张和理由为基础，应当是对中国观点和主张的答复。[22]中国重复救济主张的失败是否存在技术层面的缺陷和疏忽呢？这包括中国提起磋商和要求设立专家组文件在重复救济问题上措辞的差别，以及关于专家组授权条款本身文字就明确指向并限定在第WT/DS379/2号文件措辞范围内的观点的缺少。试想如果中国在磋商时就提起不作为的指控，或后来不区分“as applied claims”和“as suchclaims”的话，或将相关的“as such claims”转到“as appliedclaims”项下提起的话，专家组的推理过程和结论是否会被迫改变呢？试想如果中国明确提出了专家组本案授权的文字解读只能导致不作为之诉属于授权范围结论的话，专家组还会得出超出其授权的结论吗？中国主张、观点、陈述和论证的合理性是一个必须认真思考的问题。 （二）中国重复救济违法立场的理性思考 根据《美国：对来自中国的部分产品同时实施两反措施案》的专家组报告内容、中国提交争议的相关文件和笔者对于重复救济或重复计算违法性在WTO规则体系中法律依据的理解，[23]笔者认为中国在本案中提起的重复救济主张理由、论证思路和法律依据方面有不少需要反思和商榷的地方，主要问题如下： 1．中国使用了“重复救济”一词，并指责美国政府未授权商务部在计算反倾销税和反补贴税时采取必要调整措施避免重复救济违反其WTO义务。[24]笔者在前文已经讨论过重复救济或重复计算在WTO框架下的违法性问题，故此认为中国援用的各项法律依据缺乏说服力。对此，美国抗辩时指出中国未能成功地证明WTO哪项规则或者条款要求美国就避免重复救济立法。[25]由此看来，笔者认为如果中国政府指控美国商务部的做法不仅违反美国法，且违反美国按照《关贸总协定》第6条第5款、《反倾销协定》第3条第5款和《补贴和反补贴措施协定》第15条第5款所承担的义务也许更有效。 2．在该案中，是否应当更有效地利用美国国际贸易法庭对重复计算的违法认定是一个需要进一步研究的问题。美国国内判决涉及这样几个问题：第一，美国国际贸易法庭认为在没有授权的情况下商务部的“两反”措施未能避免重复计算即构成违法（即商务部的重复计算做法缺乏法律依据，故构成违法）；[26]第二，如果按照法庭的判决逻辑，美国会通过立法授权的话，重复计算即可合法；第三，法庭的判决仅涉及中国提出的四个“两反”案件中的一个，即其他三个案件中的重复计算仍然存在，且是否违法仍待判断。由此可见，美国国内法庭认定重复计算违法仅涉及美国国内法的技术问题。但事实上，不仅在法院于2009年9月做出第一个重复计算违法判决后，商务部没有上诉、而仅以改变部分计算作为应对措施，且在法院于2010年8月4日再次判定美商务部重复计算违法后仍没有提起上诉。再者，美国会至今没有修改法律。这种现象是否能够说明一些问题呢？笔者认为有必要进一步研究美国国内法关于这方面的案例和观点，以建立和论证重复计算或重复救济的WTO违法问题。 3．中国指控采取了重复救济概念的做法的合理性需要研究。以上分析显示，重复救济并非WTO规则特定概念，而更像一个美国国内法中重复计算概念的演变。．而事实上中国在专家组程序中对重复救济概念的解读与美国国内法程序中重复救济概念类似。[27]当WTO协定中没有重复救济概念，而中国使用了该概念；美国法中使用了重复计算概念，但中国没有使用时，面对的技术困难是可想而知的。这种与WTO规则和美国国内法的脱节可能导致专家组对此的否定态度。当中国援用的WTO条款不能提供直接或有力的法律依据，且不能就重复救济概念的理性作出有创意的合理解读时（此结论是基于中国采取的重复救济概念实际上类似于美国的重复计算概念的事实[28]），如何依法处理重复救济则成为专家组的棘手问题。 4．笔者认为中国重复救济的指控主要是以“不作为”为基调的。例如，中国要求设立专家组的请求称：美政府机关未采取必要措施以确保反补贴税的实施符合《关贸总协定》第6条和《补贴与反补贴协定》第10条规定；[29]美政府未授权商务部在计算反倾销税和反补贴税时采取必要调整措施避免重复救济；[30]美政府未授权商务部采取措施避免重复救济的事实构成违反其一系列WTO义务的不作为（omission）[31]中国要求建立专家组的请求结尾称：鉴于这些原因，中国认为上述措施导致中国按照《关贸总协定1994》《补贴和反补贴措施协定》、《中国入世议定书》和《反倾销协定》所获得的利益受到减损（im-pair）和灭失（nullify）[32]此结论的表述与《关贸总协定》第23条第1款关于非违约之诉的表述相似。[33]中国的请求也确实援用了《关贸总协定》第23条第1款。[34]非违约之诉判断的基础强调法定利益的减损或灭失，而重复救济或重复计算所涉及的补贴额只应被计算一次的主张（即重复计算违法主张），如果作为法定利益的话则必须有相应的直接或间接的法律依据。笔者认为该利益最接近的法律依据是《关贸总协定》第6条第5款，但中国要求设立专家组的请求仅提及《关贸总协定》第6条、却未直接援用第6条第5款。虽然在专家组程序中好像援用了此条款，但显然未能合理有效地利用该条款支持其立场。所以，除了技术层面的关于不作为是否属于专家组授权范围的争议外，重复救济指控的失败可能与缺乏被减损的法定利益的证明相关。再者，同样的重复计算问题也完全可以作为违约之诉提起，即由于在美国实践中存在重复计算做法而违背了WTO禁止重复计算或重复救济的义务，但中国以“as applied claims”方式提出的禁止重复救济的WTO条款都被专家组否定。[35]笔者认为，这些主张被否定的重要原因之一是中国未能有效利用《关贸总协定》第6条第5款。笔者在前文已经证明，该条款是认定重复救济或重复计算违法的依据。 五、结论 根据以上分析，笔者认为，中国在WTO专家组的诉求应当明确强调《关贸总协定》第6条第5款、《反倾销协定》第3条第5款和《补贴和反补贴措施协定》第15条第5款的原则。根据《关贸总协定》第6条第5款、《反倾销协定》第3条第5款和《补贴和反补贴措施协定》第15条第5款的原则，美国政府不能够通过立法授权商务部有权进行重复计算或忽视重复计算风险。如果这样做的话，美国政府则直接违背了其按照以上条款所承担的WTO义务。届时，中国政府则可启动违法之诉。#p#分页标题#e# 如前所述，中国已经就专家组报告提起了上诉，但并未就重复救济问题提起上诉。从技术层面看，中国在本案中关于重复救济的主张已经彻底失败。但这不等于中国不能在另一案件中再次提起重复救济或重复计算违法的主张。笔者认为中国应当尽快将此问题再次提交WTO争议解决程序。 就美国国内法程序而言，在重复计算违法问题上，笔者认为美联邦法院应当不会推翻国际贸易法庭就重复计算违法所作的判决。由于中国在WTO程序中对美“两反”程序合法性的质疑和美国际贸易法庭对重复计算违法的认定，笔者认为美国国会修改法律允许商务部在对非市场经济实施“两反”时忽略重复计算风险的可能性很小。 【作者单位】 【注释】 |
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