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论WTO 争端解决机制中的报复制度 |
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时间：2008-04-17
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摘要: WTO 的报复制度在GATT 报复制度的基础上已大为强化,但仍存在重大缺陷。克服这些缺陷的有效方式是建立惩罚性集体报复制度。在集体报复制度建立之前,需要对报复方式的选择进行审查,以防交叉报复的滥用。
关键词: WTO ;争端解决机制;报复
中止减让及其他义务(即报复) 是GATT/ WTO 争端解决机制中为实施多边贸易协议所能够采取的最后救济手段。经过乌拉圭回合谈判,WTO 报复制度相对于GATT 的报复制度已大为强化,但仍然存在一些重大缺陷,不利于WTO 协议的实施和多边贸易体制的健康发展,需要在未来的多边贸易谈判中加以改进。本文将在评述WTO 报复制度新发展的基础上, 分析这些缺陷,并提出了改进的建议。
一、WTO 报复制度的新发展
相对于GATT 争端解决机制来说,WTO 争端解决机制在多方面都有重大发展,如在设立专家组及通过专家组报告中准自动程序的使用,上诉程序的设立, 对争端解决程序规定严格时限,等等。所有这些发展都体现了加强争端解决程序的司法性、强化争端解决的力度的精神。报复制度的强化也是其中一个令人瞩目的发展。
为了更充分地认识报复制度的新的发展的意义,有必要首先回顾一下GATT 争端解决机制中报复制度的特点。
(一) GATT 的报复制度
根据GATT1947 第23 条第2 款后半段的规定,凡缔约方全体认为,情势已严重到足以有理由采取行动时,得批准一个或几个缔约方对任何一个或几个缔约方中止履行减让或本协定其它义务。这是GATT 关于报复制度的一般规定。另外,在第19 条和第28 条中还有关于中止减让的特别规定[1]
总协定的立法史表明,第23 条关于报复的规定是为了限制国家在采取单边报复方面的习惯法权利。1930 年代滥用报复、弱肉强食的做法不仅使国际贸易环境严重恶化,而且,将世界引向战争的深渊。因此,对报复施加国际制约,成为总协定的缔造者们的一种共识。如一名总协定的起草者所言:“我们要求世界各国授予一个国际组织以限制它们作报复的权利。我们力图驯服报复,管制报复,把它限制在一定界限之内。通过将它置于国际控制之下,我们努力制止其扩散和增加,将它由经济战的武器,转化为维护国际秩序的工具。”[2]将报复置于国际控制之下,被认为是GATT 对国际法作出的一项重大贡献。[3]
在决策程序上,根据惯例,以共识(consensus’,又被译为“协商一致”) 方式作出授权报复的决定,但争端各方不参与授权报复决定的审议和决策活动。[4]这倒是与GATT 中的一般决策程序的一个明显的区别。因为,在一般决策程序(包括设立专家组及通过专家组报告的程序) 中, 争端双方都是参与其中的。
报复作为最后的救济手段,一般认为其目的仍然是保持缔约各方间的利益平衡,而且,根据授权采取报复必须是适当的,而不一定是同等的,即所采取的报复措施必须与受损害的程度相称。姑且将这一要求简称为“报复水平相称原则”。但是,这里存在一个问题,GATT 体制着眼于保护竞争条件,而不同竞争条件对贸易出口量的影响往往难以准确估量,那么,又如何来判断报复措施与受损程度的相对称性呢? 在GATT 历史上仅有一次授权报复(即授权荷兰对美国的报复) 的情况来看,缔约方全体一方面考虑了荷兰政府所提出的报复措施的性质,另一方面,还考虑了下列因素: (a) 所涉及的贸易价值; (b) 荷兰所受损失中的较广泛因素; (c) 兰政府所提出的措施的主要目标是促使该问题根据总协定的宗旨和精神得到最终解决。[5]可见, 缔约方全体要根据多方面的因素来确定报复的水平,这其中有很大的弹性。
(二) WTO 报复制度的新发展及其意义
相对于GATT 的报复制度来说,WTO 报复制度的新发展主要体现在以下几个方面。
1 实施报复的条件得到进一步明确。
GATT 中实施报复的条件是“情势足够严重”,措辞非常含糊。这种条件在WTO《管理争端解决的规则和程序的谅解》(以下简称DSU) 第22 条中已得到明确,变得更富有操作性和可预见性。即如果建议或裁决在合理期限内未得到执行,而在合理期限届满后20 天内当事双方未就补偿办法达成一致,起诉方得请求DSB 批准对被方中止实行涵盖协议的减让或其它义务,即实施报复。(第2 款) 对于确定“合理期限”的方式和程序,DSU 也在第21 条(对建议与裁决执行的监督) 第3 条款中做了近乎详尽的规定。
2 允许进行交叉报复
在GATT 争端解决程序中,报复只限在同一部门或同一协议中使用。WTO 的DSU 第22 条第3 款则规定起诉方可以选择请求批准的三种报复方式,即(1) 起诉方应首选在那种与被裁定为违法或者引起抵消或损伤措施的同一部门中实施报复。(2) 当起诉方认为在同一部门中实施报复并不可行或有效,它可以选择在同一协议的不同部门中实施报复,即“跨部门报复”。
(3) 如起诉方认为“跨部门报复”也并不可行或有效,而情势又很严重,它可以中止其它涵盖协议规定的减让或其它义务,即可以进行“跨协议报复”,也就是所谓“交叉报复”。
交叉报复是报复制度最令人瞩目的发展。它最初是由贸易大国提出来的,一些成员尤其是发展中国家成员对之持反对态度,但最后仍写进了DSU 中。
蕴含在交叉报复及上述报复原则的一个精神是报复的可行性和有效性,这是GATT 的报复制度没有给予应有重视的。GATT 将报复的使用局限于同一贸易部门或同一贸易协议中, 而由于各缔约方的“比较优势”不同,起诉方在其受损害的同一贸易领域中可能并不从被诉方进口产品,或者进口量很少,这样,就可能会造成报复的不可行,或者可能不足以达到与受损利益相称的水平,从而使报复不能得到有效实施。交叉报复的设立,则完全弥补了GATT 报复制度的这一缺陷,它保证了报复可以达到与受损利益相称的水平。从这个意义上说,它是强化报复制度的重要步骤。强化报复制度,无疑会推进国际贸易领域国际法的实施。
交叉报复还有一个重要的影响,即它会引起被报复方政府在国内政治中承受更大压力。因为,没有获得保护的集团因政府对其它行业集团的保护而承受报复和损失,它们自然会感到冤枉,而必然要向政府施加更大的压力,要求政府取消对其它行业集团的违法保护。
3 批准报复申请的程序具有准自动效果
GATT 的报复制度中,对报复申请的批准适用“共识”方式,即只要理事会会议上有一个缔约方代表正式反对,就无法获得批准。报复很容易被阻挠而无法实施。DSU 在批准报复申请的程序上,规定适用“否定式共识”( negative consensus ,又被译为“消极协商一致”) ,即除非DSB 的全体成员反对,即通过并批准报复申请。在这种程序中,全体反对的可能性微乎其微, 所以实际上有一俟请求即予批准的效果。
GATT 对报复实行国际控制是为了防止各国滥用报复。在WTO 体制下,这种国际控制大大放松。但这种放松并没有使对报复的使用回到30 年代的状态中去,尽管有一俟请求即予批准的准自动效果,但申请报复本身是有条件的(前文已述) ,而并非毫无限制的。
4 明确了报复终止的条件。
对于终止报复的条件,GATT1947 及其后的法律文件未对之明确规定。DSU 则对之作了明确。根据报复DSU 第22 条第8 款,在满足了下列条件之一时,报复即应终止: (1) 不符合涵盖协议的措施已被撤销; (2) 必须执行建议或裁决的一方对利益的抵消或损伤提供了解决办法; (3) 争端当事各方达成了相互满意的解决方法。这一规定无疑有利于防止报复的滥用。
二、WTO 报复制度的缺陷
在学者们关于GATT/ WTO 报复制度的论述中,对于报复制度的非议屡见不鲜,认为“报复在国际关系中没有什么用处”,GATT 期间仅有一例授权报复,还并未真正实施,似乎为这种观点作了注解。WTO 的报复制度受到不少批评。如有学者指出:“WTO 放弃了法律实现公平和正义的原则,接受了实用主义的‘交叉报复’原则,承认经济大国可以利用自己的优势地位,对经济上弱国单方面实施报复,胁迫该主权国家就范的做法的合法性,是解决争端机制的法律问题政治化的表现,也使其中规定的对发展中国家的利益应予以考虑的真正性和有效性大大打了折扣。”[6]
从经济小国、弱国利用报复的有效性的角度来看,这种批评无疑是有道理的。但这只能说明报复制度还有必要进一步完善,而不能由此否认报复制度,因为报复毕竟是实施WTO 协议可供采用的一种最后手段。这种手段在国际关系的其他领域在不同程度地得到使用。报复在国际关系实践中并不经常使用,一个重要因素是,报复总是在国际关系严重恶化、万不得已时才可能使用,而国家在发展国际关系时总是在努力避免国际关系的的严重恶化。报复制度本身的威慑作用。这种威慑作用也促使争端各方以更为温和的方式解决问题。当然,一些经济大国利用自己的经济地位和优势,对其他成员实行单方面报复,是违反WTO 的法律规则的, 也是我们坚决反对的。
所以,对于WTO 现行报复制度,关键是深入分析其中所存在的问题和不足,从而完善报复制度,趋利避害。
(一) 弱国小国难以有效利用报复
这是受到GATT 及WTO 报复制度受到学者们批评最多的一个问题。在GATT 及WTO 的报复制度中,有权实施报复的主体只能是受害方,进行的是一种所谓“自力救济”。这种报复实际上只在大国对小国实施或水平相当的缔约方之间实施时才可能有效。而弱国小国往往无力报复大国,因为报复的同时会给弱国小国本身带来很大的负面影响,如报复引起进口商品价格上升,消费者的利益由此受到损害。这也正是荷兰尽管得到了报复授权,却仍然没有实际实施报复的重要原因。更重要的是来自弱国小国的报复对大国来说往往无关痛痒,因为,即使一小国完全禁止对大国的市场开放,对大国可能也不会产生多大的影响。这正如以卵击石,尽管从物理学的角度上讲,二者的作用力和反作用力在量值上是完全相等的,但对双方的实际影响却截然不同。而且,这也使得大国可能肆无忌惮地违反规则。
(二) 报复水平不充分
按照“报复水平相称原则”进行的报复,如果不能迫使对方纠正其违法行为,由这种报复所建立的新的对等只能解决有关成员国内的政治支持问题,并不能恢复原有竞争关系的状态,只是报复方和被报复方在原有的减让基础上各自后退五十步而已。这种后退的存在本身是与多边贸易体制的宗旨(推动国际贸易不断走向自由化) 背道而驰的。所以,报复本身并不是目的, 报复必须足以使被报复方回到遵守国际义务的轨道上来。
而WTO 争端解决机制中,既然实行的只是一种与受损害水平相称的报复,受报复方完全有可能对报复置之不理,或说宁愿承受报复,也不愿纠正其违法或不当行为。《美国国际法杂志》编委朱迪斯·贝洛夫人的言论就非常具有代表性。她说:“遵守WTO(规则) 仍然是可以选择的。一个成员方的法律或措施若受到(专家组裁决) 反对,它享有三种选择。第一种,撤销违法措施,或者改正疏漏。第二种,它可保持违法措施或者不改正疏漏,而用提供利益补偿来恢复被违法措施打乱了的已商定的平衡。第三种,它也可选择不变更其法律或措施,也不提供补偿,而愿接受对它的出口作报复。”并得出结论, “主权国家不会因为成为WTO 成员,包括成为解决争端过程的当事方,而放弃它们的主权。若政治有此需要,或者应经济变动的要求而值得做,WTO 成员得采取违反WTO 协定的行动,只要它愿意补偿受损害的贸易伙伴,或受到抵消性报复就行。”⑦
所以,仅实施与受损害水平相称的报复,是不够的。
(三) 存在滥用交叉报复的可能
为了确保请求报复的当事方遵循DSU 关于报复的规则行事,不至于滥用后两种报复, DSU 规定了该当事方在提出报复请求时原则上应考虑的因素: (1) 专家组或上诉机构已确认违法或利益抵销与损伤的协议或部门的贸易,及此种贸易对该诉方的重要性; (2) 关于抵消或损伤的广泛经济因素,及中止减让或其它义务的广泛经济后果⑧。这实际上是要求该诉方首先自行慎重考虑其所提出的报复请求,避免任意性。
DSU 在要求起诉方自行慎重考虑的同时,还规定,起诉方若请求批准跨部门报复或跨协议报复,则应在请求时申明理由,而且,在向DSB 递交请求的同时,还应向有关理事会递交;如果申请跨部门报复,还要向有关部门机构递交请求。⑨但这些要求在客观上没有任何制约意义,因为在批准报复请求时使用“否定式共识”决策方式,而“否定式共识”意味着一俟请求即予批准。这样,当报复方本可在同一部门或同一协议中实施有效报复,却径行选择采用交叉报复,没有任何程序可对之产生制约作用。换句话说,存在滥用交叉报复的可能。尽管由于“报复水平相称原则”的适用在很大程度上限制了这种滥用可能产生的消极影响,但仍然可以认为,这是WTO 报复制度的一个缺陷。
三、克服WTO 报复制度现存缺陷的方式
(一) 建立集体报复制度
集体报复意味着当被诉成员拒不执行DSB 的建议或裁决时,由所有其他成员对该成员进行制裁。这种集体报复将彻底解决弱国小国无力报复因而无法有效利用报复手段的问题。因为报复方式已由“自力救济”转化为集体救济,为实施报复而付出的代价由集体分担了。从这个意义上讲,对各成员来说,集体报复也意味着对整个多边贸易体制的维护,而不仅仅着眼于对自身利益的维护。
从可行性的角度看,虽然弱小国无力实施报复,但是就WTO 绝大多数成员来说,一方面, 它们在国际贸易自由化的进程中受益,另一方面,由于受到国内保护主义势力的压力,总是在寻求各种机会,对其国内产业进行保护。在这种情况下,如果某一成员因为拒不执行DSB 的建议和裁决,对于受报复成员之外的这些成员来说,能够参与集体报复,这岂非送上门的“好事”? 它们能够由此堂而皇之、合法地对被诉方中止减让和其他义务。所以,绝大多数成员会支持建立集体报复制度的。当然,各成员也可能会考虑到自己成为受报复方的情况,但是,各成员在更多的时候会理性地认识到,推动国际贸易的自由化,遵守WTO 多边贸易规则,是符合自己的长远利益的。
实际上,在国际关系的其他领域,也存在集体报复或集体制裁制度。这方面的典型就是联合国。按照《联合国宪章》第七章的规定,当国际争端发展到威胁或破坏国际和平与安全或者构成侵略行为时,安理会有权采取执行行动以实施其就此作出的决议。由于安理会的决议对各会员国具有拘束力,所以安理会采取的行动相当于一种集体制裁。
(二) 将报复水平提高到惩罚性的程度
实行集体报复只是解决了弱国小国无力报复的问题。如果集体报复要受制于“报复水平相称原则”,受报复方仍有可能采取宁愿承受报复而不愿纠正其违法措施。所以很有必要将提高报复水平,实行惩罚性报复,即报复水平应该高于受损害水平。
可以想象,在面临这种惩罚性集体报复时,受报复方只有两种选择,要么执行DSB 的建议或裁决,要么退出WTO。而退出WTO 无异于一种全方位的自我制裁。在全球经济一体化日益深入的今天,任何有一点理智的政府都不会轻易作出这种选择。集体报复的强大威慑力将迫使被报复方按照DSB 的建议或裁决行事,同时,也将使得报复真正实施的机会大大减少。
需要强调的是,实施惩罚性报复并不是试图改变WTO 体制维持成员间权利与义务的平衡这一基本精神。实施惩罚性报复不是目的,只是一种手段,目的在于使被诉方回到遵守国际义务的轨道上来。一旦受报复方纠正了其违法行为,则应立即终止报复。
至于惩罚性的报复水平究竟应该高到一种什么样的程度,这是一个需要进一步研究的问题。由于不同的竞争条件对贸易出口量的实际影响难以准确地估量,专家组对受损害水平的估量往往有很大弹性,所以对惩罚性报复水平的确定要更多地取决于个案的实际情况。
(三) 设立对报复方式的审查机制
如果建立了集体报复制度,要达到预定的报复水平将变得很容易。在绝大多数情况下,仅在同一部门或同一协议下就足以达到惩罚性水平。需要跨协议的交叉报复情况将大为减少。
但是在惩罚性集体报复制度建立之前,为了保证报复方不至于滥用跨部门报复和跨协议报复,有必要设立对报复方式进行审查的机制。一旦发现采用跨部门报复或跨协议报复的请求中所阐述的理由不充分,则应否决其采取这种报复方式的请求。
在具体程序上,可以考虑,在请求报复方提出跨部门或跨协议报复的请求时,迅速成立一个特别专家小组对之进行审查。专门小组成员的选定有两种可供选择的方式,一种是由审理该争端的原专家组的成员组成,一种是采用类似于一般专家组的程序重新组成特别专家小组。
由于原专家组对争端各方面为熟悉,所以采用第一种方式更为理想。特别专家组的职能仅限于对请求报复方所阐述的理由是否确实、充分进行审查。如果特别专家小组认定请求报复方的理由不充分,则不得采取跨部门或跨协议报复。特别专家小组的裁决对请求报复方应该具有拘束力。
此文曾发表于《上海财经大学学报》2002年2月第4卷第1 期
[1]详见GATT1947 第19 条(对某些产品进口的紧急行动) 第3 款(a) 项,第28 条第3 款(b) 项。 [2]UN document ,EPCT/ A/ PV/ 6(1947) ,p141 [3]参阅1952 年缔约方全体《关于荷兰中止对美国的义务的决定》,转引自余敏友前引书,第76 页。 [4]《管理争端解决的规则和程序的谅解》,第22 条(补偿和中止减让) 第3 款(d) 项。 [5]《管理争端解决的规则和程序的谅解》,第22 条(补偿和中止减让) 第3 款(e) 项 [6]王传丽1 析WTO 争端解决机制———兼评贸易报复[J ]1 政法论坛,1994 (4) 1 参考文献: [1]赵维田1 世贸组织的法律制度[M]1 长春:吉林人民出版社,20001 [2]余敏友1 世界贸易组织争端解决机制法律与实践[M]1 武汉:武汉大学出版社,19981 [3]J udith Bello1Editorial Remark[J ]1 A merican Journal of International L aw ,19961 On Retaliation System in Dispute Settlement Mechanism of WTO |
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