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谢雪凯：网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视 |
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时间：2014-02-03
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【摘要】我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展，深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源，表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在，其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡；第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远，并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发，《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由，在归责原则上应坚持过错责任原则，本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式，不具有司法裁判的执行力，取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位，故知道应解释为明知与应知。
【关键词】第三方责任，《侵权责任法》第36条，技术中立，通知与取下，知道规则
解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫 引言
网络服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP）[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下，当网络用户的操作行为构成侵权时，ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施，客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用，此时ISP须承担第三方责任，这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而，ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”，这在20世纪初的立法过程中存在较大争议：支持者是以被侵权人为代表的私权主体，其期望立法“扩大责任主体”，以获得充分救济；反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商，其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限，避免额外地承担损害赔偿责任，进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”）通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础：“ （1）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（2）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（3）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物，难谓有所创新；然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定，[2]突出《侵权责任法》的救济理念，可谓有所进步。当下，随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论，先后已有数位学者撰文探讨该条，[3]遗憾的是，在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差，这引起笔者的深入思考。事实上，《侵权责任法》出台之前，第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]48号”）中若干条文大体一致，[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权，而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益，这种设计是否合理？DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受，是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则？《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态（明知或应知）上始终存在不一的看法，最终所采用的“知道”一词又该如何解释？这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分，但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为，解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角，在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
一、立法思想：技术中立的产生、表象及渗透[6]
互联网时代，私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言，事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式，此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本（如过滤措施、人工监管等），但此举一定程度上将制约新兴产业的发展，更有侵害言论自由之嫌。因而，在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想，便是立法者所不能回避的问题，而DMCA作出了一种平衡的尝试。
20世纪90年代中期，克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法，以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组（Information Infrastructure TaskForce）在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任：“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织，故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大，其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于：同样面对版权侵权，ISP相较于版权人处于优势地位（具备比一般人更为专业的知识与技能），更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金，也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而，该观点受到ISP协会极力反对。他们指出：“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解，但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色，不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者，面对浩若烟海的信息量，要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理：就技术操作而言，现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的，但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价，显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背；从产业发展角度而言，主动审查职责将额外加大ISP工作负担，使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注，长远看并不利于互联网战略的推广；从法律层面来看，ISP审查职责存在界限不清等弊端，现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由，这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发，本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色，因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终，国会在游说者和经济政策的重压下作出让步，通过制定“在线版权侵权责任限制法（On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512）”免除ISP的责任顾虑，以维护网络产业的效益与质量。
在此立法背景下，DMCA做了两项设计：第一，明确免除ISP主动审查义务—§512（m）规定：ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务；第二，正视技术特质，设置避风港规则—§512（a）（b）（c）（d）分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文，但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径：首先，网络本身应视为一条信息传输公路，正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之，一般情形下，ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容，因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次，技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外，当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时，将不再受避风港规则保护：（1）实际知道网络信息构成侵权；（2）虽然不构成实际知道，但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在；（3）发现侵权信息后，未及时移除该信息。可见，实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以（3）中“通知与取下规则”为例：无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知，其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求，不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实，侵权人自然应承担责任，而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同，但并不承担违约责任；若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在，ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然，ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位，不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然，如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施，其有可能成为侵权主体。综上所述，技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责：其一，为免责和归责提供理论依据；其二，维持私权保护和产业发展的动态平衡。
反观我国，互联网产业运作模式源自美国，同时法释[2000]48号第4条、第8条，《条例》第14-17条、第20-23条，抑或《侵权责任法》第36条，都在不同程度上继受DMCA的立法模式，因而可以认为，技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
二、责任机理：从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
版权立法初期，复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托，一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂，任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为，比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时，网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初，美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定：只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助，就推定其未尽合理注意义务（至少是过失），应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围，但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现，在众多网络侵权案件中，ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益，甚至其某些行为单独评价并不构成侵权，依据传统侵权理论：行为人若事先知晓他人的直接侵权行为，仍以提供工具等方式帮助他人，该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见，帮助侵权的成立以主观过错为必要，显然，上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终，美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权，是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系，基于公共政策原因可被认定为侵权行为，该规则在1998年DMCA中成文化。
间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类，前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人，后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务，版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而，当P2P技术[14]出现后，实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中，联邦最高法院认为：被告以诱使版权侵权为目的而提供设备，并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生，ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见，间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论，但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
当前的版权理论通说认为，ISP第三方责任等同于间接侵权制度，但直到《条例》出台，该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对，我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位，实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初，有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未（及时）采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看，立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为，而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式，从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”，显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助，即行为模式完全符合帮助行为的特征；在法律后果上，第36条与第9条（帮助侵权）均规定连带责任，两者形成前后呼应。由此可见，第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱，我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态，而版权法上ISP第三方责任（间接侵权制度）则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态，两者在侵权形态上相去甚远，因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
值得探讨的是，第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在？事实上，两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分：大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任（过错责任）与特殊侵权责任（无过错责任）；《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分，前者以过错责任为核心，项下又分权利侵害行为（第823条第1款）、违反善良风俗的故意侵害（第826条）和违反保护法律的行为（第823条第2款）；后者虽名义上称为特殊侵权，但区别于法国民法典的是，九种特殊侵权大多也采过错原则，个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化，其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例，前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任，这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见，“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及，当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内，而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之，间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统，将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括，但在体系内有与之对应的规定：引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权；替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知，《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
三、法规范属性、归责原则与适用范围
（一）免责事由抑或归责要件
《侵权责任法》出台后，学界围绕第36条的法律属性展开争论，部分学者认为，第36条既然源自DMCA§512（避风港规则），其性质亦应一脉相承，即为免责事由。[21]笔者认为，单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异，其应为归责要件，理由如下：其一，适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度，旨在对侵权责任的范围加以限制，对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间；《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大，将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入，从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二，法律性质相异。依DMCA§512规定，避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之，美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件，§512则是判断“能否免除责任”的免责事由；而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时，便认定其构成侵权；反之，ISP的行为根本不构成侵权。可见，第36条并无免责事由之属性。其三，是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明，适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件，符合便可直接免责，法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件，在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权，是否构成单独侵权或共同侵权，然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上，《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件，并非ISP的“责任避风港”。
（二）严格归责与过错归责
第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”对于该款的理解，民法学界与知识产权学界存在不同看法：部分知识产权学者采无过错责任；[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为，从下述两大视角出发，归责原则的争论只能得出唯一解释：从技术特质与产业政策角度考虑，互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步，承载知识经济蓬勃发展的重任，而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度，此为其一；其二，从规制手段而言，苛以ISP承担无过错责任既不现实，同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中，额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见，无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨，更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”，依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
从论理解释角度出发，第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是：侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为，但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此，依据《侵权责任法》第6条第1款的理解，只要法律没有特别规定，都应适用过错责任原则，第36条亦不例外。其次，结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证：此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之，第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定： ISP“接到通知后，未及时采取必要措施”既是过错的客观化，同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围；第3款规定：ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施，此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外，立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章，显然是有意为之，说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待，适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
（三）保护“信息化”权利
就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言，鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上，第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而，基于网络环境的特殊性，第2条第2款列举的18种民事权利中：人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权，物权中所有权、用益物权、担保物权，具有成员权性质的股权，既非人身权又非财产权的继承权、监护权，这些权利根本无法成为网络侵权的对象，或者说不属于第36条的保护范围。并且，由于第2条第2款采开放式立法，[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时，从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是，剔除后所剩下的几项权利：姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权，却彰显一个共同特征—“信息”属性，即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中，本身有价值，并能在网络中被侵害。详言之，姓名本质是文字符号，名誉与荣誉本质为客观评价，肖像本质是自然人的外观形象，[27]此三者都能转化为信息，且极易在网络中被非法使用或侵害；隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料，[28]前者难以在网络中被加害，但后者则完全可能；著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权，国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面，在技术中立的视域中，网络本是信息传输的管道，这些权利之所以能在网络管道中自由流动，依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上，这些权利被他人侵害也变得可能。反之，被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性，或严格依附于自然人之肉体（生命权、健康权），或依附于有形物本身（所有权、用益物权、担保物权），或必须采取物理手段实施加害（婚姻自主权、继承权、监护权和股权），因此，不可能落人第36条的保护范围。综上所述，笔者认为，能转化为某种对权利人有价值的信息，且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
四、通知与取下规则：详解与漏洞填补
《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定，“如果ISP以外的人未经版权人许可，将受版权法保护的材料上传至网上，ISP应在收到被侵权人的通知后，迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料，如此，ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同，第36条第2款是归责要件：权利人一旦发现涉嫌侵权的材料，有权向ISP发出取下通知，ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施，则不构成侵权；当ISP未及时采取措施，则可能构成单独侵权或共同侵权；若为共同侵权，则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而，本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”，在认识上易生纷争，需要对个别基本问题予以释明，同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞，必须通过民法解释方法予以填补。
（一）基本概念的释明
1．通知的性质
DMCA出台之初，美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式，并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上，通知只是请求权的表达方式，不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知，其既可能采取必要措施达到免责，也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件，将直接导致ISP丧失“避风港”的保护，但并不丧失其他抗辩理由，[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解，即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
2.通知的形式和内容
由于条文所限，本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为，书面形式虽然便于固定证据，但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广，苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看，立法者若坚持书面形式，在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中，诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力，故笔者认为，立法在此作了宽松规定，无论口头还是书面，只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面，由于通知既是权利的主张方式，也是被侵权人证明自己身份的载体，其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发，ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此，通知应包含以下内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址；（3）构成侵权的初步证明材料，满足上述三项内容，[34]应当视为有效通知。
3．取下规则
ISP接到通知后应及时采取必要措施（即取下）。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”，实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量，并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外，凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
4.制度功能
如上文所述，“通知”与“取下”承担归责要件的功能，ISP构成第三方责任的要件是：（1）网络用户已经实施侵权行为；（2）被侵权人发出通知；（3）ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见，即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失，但其未向ISP发出通知（在不满足第3款“知道”的前提下）,ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想，将ISP定位于技术服务提供方，而非私人裁判者。
（二）漏洞及填补
法律漏洞指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定；即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有：（1）法律对该事项是无完全的规范；（2）对该事项，法律所作的规范互相矛盾；（3）法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范，但对之却根本未作规范；（4）对该事项，法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第（3）种漏洞，就我国立法习惯而言，待时机成熟后，该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此，此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法，能否适用取决于两项条件：规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中，《条例》与本款关系密切。在规范目的上，由于两者均为网络中侵权认定规则，均规范民事侵权行为，仅在权利对象上有别，第36条调整人格权及无形财产权，《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上，两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡，既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护，符合民法所确立的平等价值取向。因此，笔者认为，本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此，本款通知与取下规则应补充如下内容：
1．侵权人反通知与恢复措施
ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权，因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为，应当赋予“侵权人”反通知的权利，[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会，合理保护其权益。依据《条例》第17条，从节约资源角度，倘若被侵权人对该恢复措施有异议，不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施，此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
2.被侵权人错误通知的法律后果
若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权，那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害，应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方，故不构成帮助侵权。
综上所述，系统完整的通知与取下规则流程如下：被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权，应当向ISP发出反通知，要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错，被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任，或者如果侵权人确已构成侵权，则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
五、知道规则：主观过错之检讨
《侵权责任法》第36条第3款中关于“知道”的内涵是立法过程中争议最大的地方，[38]目前学界的共识是“知道”包含“明知”，但是否应包含“应知”则存在争议。[39]民法理论将主观过错分为故意和过失：故意指行为人明知自己行为之后果，仍然希望或放任结果的发生，其认识因素为“明知”；过失指行为人对侵害结果应当预见而未预见，或已经预见却确信其不会发生，其认识因素为“应知”。由此可见，本款关于“明知”和“应知”的争议实质上是故意和过失应否纳人ISP主观过错的争论。笔者赞同“应知”应纳入“知道”的范畴。
主流观点极力将“过失”排除在外的目的无非是为强调“ISP无事前审查义务”，以期在认识因素上与目前国际通行惯例（DMCA）相吻合。实际上，这种观点完全曲解了DMCA的立法主旨，混淆了ISP“对网络信息的普遍审查义务”和“对侵权事实的一般注意义务”之间的关系。诚然，技术中立是通过免除ISP主动审查义务得以确立，但不容否认的是，任何一个享有中立地位的ISP并不因此免除其对网站中发生的侵权事实负的“一定程度”的注意义务。因此，技术中立绝不能沦为ISP因过错而怠于注意显而易见的侵权事实而在被起诉时又以此作为抗辩的理由。比如，侵权人将侵害权利人隐私权的材料放在BBS上，导致大量网络用户留言、下载、转载等，最终致使服务器几近瘫痪。对于这一侵权事实，ISP作为技术提供方本应当发现并制止，其不作为仍应认定构成第三方责任。事实上，在贯彻技术中立思想与赋予ISP适当注意义务之间并不矛盾，“普遍审查义务”和“一般注意义务”都属注意义务范畴，不同之处仅在注意程度高低有别。由于过失判断标准的客观化已被各国立法所普遍认可，大陆法系国家采取“善良家父标准或善良管理人”，英美法采“理性人标准”，[40]但两者实质相同，即在判断是否构成过失时不再因行为人年龄、健康、知识结构等主观预见能力而有所区别，代之以善良管理人或理性人基于当时特定条件下应当达到的注意程度来判断：若达到善良管理人的注意程度，便是无过失；反之，则存在过失。而在善良管理人的标准之外，特殊情形下还须考虑行为人的执业状况或职业背景等因素，以此分立出比善良管理人更高的注意程度—专业人士的注意义务，[41]这种高于善良管理人的注意义务是考虑到从事该行业的人一般经过长期、严格的专门训练，其工作内容具有高度的技术性和专业性，相较于一般人具有更高的判断能力。在判断ISP主观是否存在过错时，“事前审查义务”认为ISP具备事先搜寻不良信息的能力，这显然对ISP的预期过高，期望其能达到“专业人士的注意程度”。然而，这种认识早在1971年的Gershcwin v. Columbia一案中已被美国司法实务界所否认。尤其当间接侵权规则的广泛应用及技术中立思想的确立，美国判例将ISP构成帮助侵权的主观状态总结为“知道或者应当知道（存在先前的直接侵权行为）。”[42]其中“应当知道”在《侵权法第二次重述》§12中规定为：具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行为前会确认其对他人是否存在某种义务，或基于对他人存在某种义务的前提下控制自身的行为。[43]“应当知道”内含理性人和专业人士两种标准。然而，1998年的DMCA通过§512（m）隐私保护条款明确“ISP并不负有监督其服务或者主动审查侵权事实的义务……”可见，尽管从侵权法角度而言“应知”的判断存在两种标准，但在ISP责任构成上，DMCA从立法层面将专业人士标准排除在外，仅保留了“应知”中的理性人标准。换言之，“对不良信息的事前审查义务”可谓被全面否定，由此所剩下的“对侵权事实的一般注意义务”仍然构成ISP的法定义务。虽然DMCA中并未明确规定ISP的主观认识因素包含“明知”和“应知”，但在DMCA立法报告中却反复强调了这一认识。[44]
由此看来，国内主流观点试图排除“过失”来达到ISP无事前审查义务的想法有杞人忧天之嫌，并可能导致《侵权责任法》第36条第3款被架空。因为依侵权案件的举证原理，一般侵权奉行“谁主张谁举证”，被侵权人要求损害赔偿的前提须证明ISP具有主观过错，相较于“应知”，“明知”的证明难度过大。基于此，被侵权人势必转向第2款寻求救济，但通知与取下规则的实现存在一段反应时间（如ISP对通知内容的核实过程），对被侵权人较为急迫的诉求难以满足，从而导致第36条搁浅。然而，承认“应知”不但符合帮助侵权的主观要件，其核心价值在于被侵权人只须证明在当时的情形下，一个理性人或善良管理人便可以查知该侵权事实的存在，ISP的忽视即构成主观过错，另一方面也告诫ISP别以免除事前审查义务作为借口，对某些显而易见的侵权事实不加阻止。[45]
六、结语
与一般的民事侵权所不同的是，ISP第三方责任不仅包含私权冲突，还关涉ISP自身利益的维护，并间接影响互联网产业的兴衰。在产业效益和国家利益的共同推动下，ISP第三方责任的处理必须在宏观层面处理好两对关系：一是如何协调被侵权人、直接侵权人和ISP之间的关系；二是如何平衡网络产业发展与言论自由的关系。这两对关系直接由公平与自由的价值所支撑。在微观层面，必须在坚持技术中立的基础上赋予被侵权人充分的救济。美国网络产业从起步到成熟历时近10年时间，大体经历“私权利益优先”、“产业利益至上”，最终过渡到两者并重的阶段，其间蕴含着权利人为权利而斗争、商人为商业利益而反击，国家伸出有形之手适当调停和衡平的过程。反观我国的网络产业，其运作模式源自美国，但整体而言尚处在初级发展阶段，不断出现的产业痼疾需要法律实施调控。《侵权责任法》第36条确实行文上继受国际公认的规则体系，但这种浓缩且单薄的条文实难起到力挽狂澜之效果。所幸的是，法律移植的优势在于当继受国立法出现偏差、司法遭遇困境时，在解释论上存在比照参考的对象，依我国的立法传统，制定司法解释、合理填补法律漏洞补救等措施可以达到较好的补救效果，但这一切都应建立在正确的认识论与解释论基石之上。
注释:
[1]DMCA § 512 （k）, Directive 2000/31/EC art.2（b）. [2]1994年至2009年间，我国各级立法机关就互联网法律规制问题所颁布的规范性法律文件总计一千余部，在效力位阶上涵盖了法律、行政法规、部门规章、司法解释等。比如《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等，上述立法普遍存在“公法义务至上，私法救济薄弱”的特点，多科以ISP行政或刑事责任，缺乏对被侵权人权利救济的规定。 [3]杨明：《侵权责任法第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期；刘颖、黄琼：《论〈侵权责任法〉中的网络服务提供者的责任》，《暨南学报》2010年第3期；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期；刘晓海：《侵权责任法第36条对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，《知识产权》2011年第9期。 [4]构成《侵权责任法》第36条的立法参考的条文有：《条例》第14-17、20-24条；法释[2000]48号第3-8条。其中法释[2000]48号在2003年、2006年经过两次修订，但该司法解释即将被废止，取而代之的是《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这一新司法解释继承法释[2000]48号的部分内容，目前处于向社会各界征求意见的阶段。鉴于此，本文主要结合《条例》进行探讨，只涉及法释[2000]48号少许原理性规定。 [5][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书社2003年版，第193页。 [6]“技术中立（technology neutrality）”概念最早源自电子商务领域，特指法律对电子商务的技术手段应当一视同仁，不限定使用或不禁止使用某种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别。国内学者认为美国联邦最高法院1984年索尼案（Sony Corp. of Amv．Universal City Studios, Inc.）所确立的“实质性非侵权用途”标准构成版权法上的技术中立原则。与之相关还存在“网络中立”的说法，网络中立旨在为“网络设计者无需对网络或其用户行为进行控制”提供理论支撑，即网络提供者不对其传输的内容进行区别对待，网络就好像公路，并不区别也不关心任何驾驶员，其目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务，而是将网络上的事物进行互联。网络中立的目的在于鼓励人们自由创造，并设计出有用的实用性产品。参见梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，《法学》2011年第3期。事实上，无论是技术中立还是网络中立均是理论上的认知而已，两者并未被DMCA及Directive 2000/31/EC所成文化。笔者认为，“技术中立”的说法与ISP所提供的技术服务与所处的地位更接近，故全文采此表述。 [7]该白皮书在出台后在美国学界引起较大争议，George Smirnoff III指责其不够完整、前后矛盾且欠缺考虑。See George Smirnoff III, Copyright on the Internet: A Critique of the White Paper's Recommendation for Updating the Copyright Act and How the Courts are Already Filling in Its Most Important Shortcoming, On-Line Service Provider Liability. Cleveland State Law Review, 44, 1996,p.197．与此相对，Gray W. Glisson认为白皮书既不是对知识产权法规定的误导，也非一个带有剧烈变革的建议。See Gray W.Glisson, Practitioner' s Defence of the White Paper, Oregon Law Review, 75, 1996, p.277. [8]Bruce A. Lehman, Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Re-port of the Working Group on Intellectual Property Rights，1995. p.1. [9]Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998. No. 105-190. 105th Congress Report 2d Session, p.l. [10]Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hastings L.J.233, 2009. [11]Playboy Enterprises Inc.v．Frena, 893 F. Supp. 1552 （M. D. Fla 1993）．该案是美国版权法中第一个关于网络服务提供者版权侵权的案件。 [12]See Restatement of the Law, Second, Torts, § 876. （Persons Acting in Concert）。如果行为人符合下列情形之一，其应就他人之侵权行为所致第三人的损害承担责任：（b）知悉该他人的行为已经违反责任而给与重大帮助或鼓励该他人完成其侵权行为；（c）对该他人造成的侵权结果给与重大帮助，且从单独角度而言行为人的（帮助）行为也构成对第三人义务的违反。 [13]与此相对的直接侵权（direct infringement）是指侵权者未经版权人许可而直接侵害到版权人的专有权利。直接侵权与构成版权权利束中的各项专有权利密切相关，每一项专有权利（复制权、表演权、展览权、发行权等《美国版权法》第106条列举的权利）控制一类特定行为（如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为），如未经版权人许可且缺乏合理使用或者法定许可的情形而实施受专有权利控制的行为便构成直接侵权。See DMCA§ 501 （a）, U.S. Copyright Act（ 1995） § 106. Exclusive rights in copyrighted works. [14]P2P技术（Peer to Peer，简称点对点技术），是指无须登陆由他人经营和管理的网络服务器，便可以实现在不特定用户计算机之间的直接信息交互。该技术的出现将网络信息的交互性发挥到了极致。基于该技术所开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”中的文件。关闭任何一个用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需要的文件。转引自王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第20-22页。 [15]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，545 U.S. 787 （2005）; Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，F. 3d 1154（9th Cir 2004）. [16]法释[2000]48号第3条：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”《民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” [17]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。 [18]《法国民法典》中自己责任规定在第1382条、第1383条，替代责任分为两类：①为他人行为之替代，即第1384条第4款父母替代责任、第5款雇主替代责任、第6款师父替代责任；②由物引起的责任，即第1384条第2款规定的火灾责任、第1385条规定的动物致害责任、第1386条规定的建筑物致害责任。具体条文参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第351-352页。 [19]《德国民法典》中特殊侵权行为分别为：第831条事务辅助人的责任、第832条监督义务人的责任、第833条动物饲养人的责任、第834条动物看管人的责任、第836条土地占有人的责任、第837条建筑物占有人的责任、第838条建筑物维护义务人的责任、第839条违反职务上义务的责任、第839a条法院所任命的鉴定人的责任。依据德国民法理论界，其中第833条第1句“动物饲养人对受害人的损害赔偿责任”及第831条第1款第1句、第832条第1款第1句“对他人（事务辅助人和需要监督的人）所引起的损害赔偿责任”均为无过错责任原则，除此以外均为过错责任原则。具体条文参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第306-308页。 [20]若行为人未经版权人许可而实施的行为受专有权利控制，则属于直接侵权行为；若行为人所实施的行为不受专有权利控制，但其故意引诱他人实施直接侵权，或明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时为其提供实质性帮助，该行为人的行为虽不构成直接侵权，但是构成间接侵权。 [21]前引[3]，刘颖、黄琼文。 [22]U.S. Copyright Act（ 1995） § 501. Infringement of copyright.（a）. [23]Matt Jackson, One Step Forward, Two Steps Back: An Historical Analysis of Copyright Liability, Cardozo Arts＆Entertainment L.J. vol.20, 2002, 403,pp.405．然而，美国学界对避风港规则排斥“行为确认步骤”提出批评，认为这种做法会使法官在事实认定时一味寻找构成避风港规则的要件，而“逃避”对ISP行为的认定过程，长此以往，审判界将陷入一种自我固化的怪圈。 [24]前注[3]，刘晓海文。 [25]王利明：《侵权责任法》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第128页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第416页；前引[3]，张新宝、任鸿雁文。 [26]依学界通说，《侵权责任法》第2条第2款使用“民事权益”之概念符合侵权责任法从“权利保护”向“利益保护”的总体发展趋势，句末使用“等人身、财产权益”之表述则为兜底条款，两者一致体现侵权责任法在保护对象问题上的开放性。参见王利明：《侵权责任法》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第81页。据此，诸如配偶权、身体权、名称权虽未在条文中列明，仍应属于《侵权责任法》保护的民事权益。 [27]肖像权最初在德国由版权法保护，如1867年的《艺术作品著作权法》与《不法模作之照相保护法》。参见龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第93-94页。 [28]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2005年版，第193页。 [29]知识产权学界对于“知识产权的对象究竟是什么”尚未达成共识。张玉敏教授认为知识产权的对象是“信息”，认为只有符合“源于人、有价值和法定性”三项特征的“信息”才能成为知识产权的对象。参见张玉敏：《知识产权的概念与法律特征》，《现代法学》2001年第5期。 [30]DMCA§512 （b）（1）,（2）,（E）. [31]Richard Raysman, Peter Brown. Notice and Takedown Under the Digital Millennium Copyright Act, New York Law Journal.Vol 227. no.28, 2002, p,11. [32]DMCA § 512 （c）（3）,（1）. [33]《条例》第14条规定：“……权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知。” [34]参照《条例》第14条，DMCA§512 （c）（3）（A）。 [35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第440--441页。 [36]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第63-64页。 [37]反通知的形式应当与通知相同，而内容正好与通知相对应：①侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；②请求恢复的材料的名称、网址或者足以使服务提供商进行定位的信息等；③不构成侵权的初步证明材料，且侵权人须对反通知书真实性负责。 [38]这点从《侵权责任法》几次草案中的改动便可看出：第一次审议稿（第63条）、第二次审议稿（第34条）都规定为“明知”，第三稿（第36条）改为“知道”，第四稿（第36条）改为“知道或者应当知道”，而最后颁布生效后的第36条又改为“知道”。 [39]以王利明、张新宝、杨立新为代表的学者主张排除“应知”，其理由是：“应知”作为标准会加重ISP负担，承认“应知”就等于承认ISP负有对网络信息事前审查义务，这违背技术中立的主旨，并且实务中法官以何种标准来判断“应知”又将成为新的难题。参见前引[25]，杨立新书，第426页；前引[25]王利明书，第151页；前引[28]张新宝书，第174页。以王胜明为代表的一方主张包含“应知”，理由在于由被侵权人证明ISP“明知”的难度过大。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第185页。 [40]《德国民法典》制定时借鉴罗马法中“善良家父理论”而构建现行第276条：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失。”See Restatement of the Law, Second, Torts, §§282, 283. [41]现代侵权法在判断专家行为是否具有过失的客观化标准即所谓的“勤勉尽责义务”或称“合理谨慎义务”，其中“谨慎”是指具有特定技能或知识（special skill and knowledge）的职业人员的“谨慎”。 [42]Gershcwin Publ's Corp.vColumbia Artists Mgmt., Inc，443 F.2d 1159, 1162 （2d Cir. 1971）;Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction,Inc., 76 F.3d 259, 264 （9th Cir. 1996）;Ellison v. Robertson, 357 F.3d 1072, 1076 （9th Cir. 2004）. [43]Restatement of the Law, Second, Torts, § 12（1）：The words “should know” are used throughout the Restatement of this Subject to denote the fact that a person of reasonable prudence and intelligence or of the superior intelligence of the actor would ascertain the fact in question in the performance of his duty to another, or would govern his conduct upon the assumption that such fact exists. [44]DMCA's knowledge standard “differs from existing law, under whichadefendant may be liable for contributory infringement if it knows or should have known that the material was infringing.” See House of Representatives, Report 105-796, 105th Congress,2d Session, 1998, p25. [45]值得注意的是，最高人民法院在《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）第8条中结合审判实践列举出判断“明知”和“应知”的具体情形：可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，综合考虑以下因素：（一）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（二）网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况；（四）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（五）网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施，对侵权通知是否做出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施……殊值借鉴。 |
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