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郭娅丽：论营业转让制度的规范对象与立法模式 |
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时间：2013-12-10
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【摘要】营业转让制度的规范对象应从理论上作出清晰的界定，对商事实践中营业转让的多种表现形式应抽象出共性的规则，借鉴国外立法例加以规定。我国营业转让制度应采取如下立法模式：在民法典中设专节规定，而不是屈居于商号转让制度之下，内容应包括各种不同形式营业转让的一般规则，然后辅之以单行法包括公司法、金融商品交易法、特许经营法等规定营业转让的特殊规则。
【关键词】营业转让，规范对象，立法模式
一、理论之正本清源：营业转让的相关概念比较
我国立法实践中相关概念较多，如转让、受让重大资产、购买、出售重大资产、产权转让、产权交易、资产交易、股权转让、资产重组、资产并购等，但有的概念学界已经作出明确区分，这里仅就最容易混淆的几对概念做一比较。
（一）营业转让与资产并购
资产并购一般认为是指一个公司为了取得另一个公司的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。营业转让与资产并购之间存在明显的区别：(1)资产与营业的构成要素不同。资产收购中的“资产”强调是否对企业控制权转移的影响，营业转让的“营业”强调有“现物”要素及各个构成要素之间的内在联系。或者说，资产收购更侧重于数量或质量上的影响力，至于各个要素之间有无一体性、有机性、组织性，并非收购方首要考虑的因素，当然不排除其中部分资产收购转让方要求资产符合“营业”的特征，这种情形的资产收购是营业转让的一种形式。(2)二者的目的和法律后果不同。资产并购的目的和法律后果是获得目标公司的控制权；而营业转让可能有多重目的，除获得受让方的控制权之外，其法律后果还可以是改善企业财务状况、资产结构，维护整体价值。二者之间有交叉之处，并非等同。
（二）营业转让与事实合并
美国判例法上产生的“事实合并”，是指公司将其全部或主要部分的营业或资产转让给他公司，受让公司以其发行的新股作为对价支付给转让公司，以代替现金支付。由于产生了与法定合并相同的经济效果，因此称为事实合并。事实合并与营业转让的区别主要体现在：一是转让的标的不同，营业转让的标的强调营业财产的有机一体性，而事实合并的转让标的是营业或资产，未必具有有机一体性；二是支付的对价形式，营业转让的对价一般为现金，事实合并的对价为受让公司发行的新股。
（三）营业转让与公司分割
在日本近年的公司法实践中，公司分割被认为是比营业转让更优越的制度，二者最大的相同点在于都是对作为有机整体的营业财产的处分，主要区别点有：(1)法律性质不同。营业转让是财产和权利的集合体转让，是契约法上的交易行为；公司分割是组织法上的行为。(2)财产移转不同。营业转让是财产个别地移转，各个权利移转行为需要具备对抗要件；公司分割是概括性移转。(3)手续不同。营业转让，在转让公司有必要经过股东大会的特别决议（营业全部受让的情形，受让公司有必要经过股东大会特别决议）；公司分割，分割公司（吸收分割的情形，包括承继公司在内）除股东大会特别决议外，必须履行债权人保护手续以及劳动者保护手续。(4)债务承继不同。营业转让的情形，就免责的债务承担有必要债权人的个别同意；公司分割，无须债权人的个别同意，但有必要履行债权人保护手续。(5)对价不同。营业转让的对价通常是金钱，公司分割原则上交付新股（吸收分割的场合，金钱及其他财产的交付也是可能的）作为对价。(6)劳动合同的承继不同。 [2]营业转让的情形，不是当然承继，有必要劳动者个别同意。而公司分割原则上即使没有劳动者个别同意，也要承继。
通过以上的比较分析，对营业转让可以从理论上作出清晰的界定：营业转让是指至少包含一种现物要素的营业财产整体转让的契约行为。营业转让一般要求采用书面形式，通过周密的制度设计，“确保所有的商事营业资产的转让行为均遵循公示原则”。 [3]未来我国民法典立法中所规范的营业转让应与公司分割、资产并购、公司合并做严格的区分，使制度的设计切实解决实践中该类行为存在的问题。
二、实践之复杂多变：营业转让的表现形式
从营业转让的本源意义上考察，营业转让是转让方获得现金对价改善财务状况的重要手段，同时也是受让方获得较高的发展基础、规避合并所带来的概括移转风险、实现“事实上的合并”目的的重要手段，所以早期商法中营业转让的规则大都建立在受让方支付现金对价的基础上。但是，商业实践的发展早已超越了早期立法的架构，特别是公司并购市场的迅猛发展，营业转让应用更为普遍。从我国商业实践出发，营业转让有以下几种表现形式。
（一）营业的全部转让
营业全部转让是指企业的整体财产由转让方交给受让方，这些财产具备有机性、组织性、功能性，其实质是一体转让，没有其中除外的部分资产。转让后，转让方负有竞业禁止义务，受让方负有承继营业活动的义务。如俄罗斯民法典中的企业出售，德国商法典中的企业转让，澳门商法典中的营业转让等，我国国有企业改革过程中的国有企业出售、产权交易也属于营业全部转让。
（二）营业的重要部分转让
营业重要部分转让从两方面认定：首先，转让部分必须符合“营业”的构成要件，即具备有机性、组织性和功能性，凭借这部分财产能够独立地开展经营活动的一部分财产或权利的集合，即不仅仅是营业用财产，也不仅是营业财产的集合，而是内部存在有机性、以一定的组织形式结合在一起，发挥远远大于各个营业用财产的功能，具有某种程度的统一性，强调营业财产之间的内在联系，不是零散地、组合在一起。正如山下真弘所言“能够客观地认识形成该营业的基础的程度，一般地显示组织性的判断标准，例如注重有形财产行业的场合，那样的财产可以认定具有组织性；重视无形财产的行业的场合，即使是全部有形财产的转让，也不能认为其具有组织性；又比如，像停车场经营，土地构成其中心的场合，仅仅土地转让难以认定其组织性，原则上不认为是营业转让”。 [4]
其次，对“重要部分”的认定，存在比较多的争议，概括起来有四个标准：其一，定性标准。学界上多采此说：如日本学者认为“转让的结果使转让方不能进行营业，或招致大幅缩小规模，对公司命运带来重大影响、危及公司存在的基础的，可以认定为营业重要部分的转让”。其二，定量标准。判例上多采取此说，如日本判例按照转让部分所占转让方销售额的比例超过半数，或者设备超过三成可以认定为“重要的一部分”。韩国采取转让财产在全部公司财产中所占据的比重的数量判断；但是，这种划分一般认为有绝对化之嫌。其三，主要财产目录标准。这是台湾旧公司法采取的标准，要求公司每届年度终了，应将出让的主要财产目录等议案，提请股东同意或股东会承认。但2001年修正的台湾公司法已经删除该规定。其四，质与量并重的认定标准。由有权机关根据产业特性、营业性质以及具体个案的情况，掌握立法本意，就个案作出判断。第四种观点综合前述观点的优点，是可取的标准。
营业“重要部分”转让在实践中的具体表现形式，如企业将重要资产出卖的行为、企业剥离将部分营业（部门）出卖的行为、转让客体为具有组织性、机能性、一体性的营业财产的公司重大资产转让等。“重要部分”转让涉及到转让部分与其他部分的关系，通过股权方式的转让更为复杂，“重要部分”的转让对股东、债权人利益产生重大影响，极可能成为“脱壳经营”的手段，各国立法均对其加以规制。
（三）商号转让引发的营业转让
商号转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为，各国商法对商号的理解存在歧义，但一致认为通过商号可以区别不同的营业主体，大多数国家立法认为商号转让时，根据外观主义法理，商号应当连同营业一起转让，或者在营业废止时转让。如《德国商法典》第23条、《日本商法典》第24条、《韩国商法典》第25条、《澳门商法典》第31条第6款均有规定。该种立法例称之为绝对转让主义。此外，也有国家立法上奉行可单独转让的原则，亦称为相对转让主义，即不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以同时使用一个商号，商号转让后转让人仍享有商号使用权和其他权利，受让人也取得商号使用权和其他权利，如法国。 [5]
（四）商铺租赁权转让引发的营业转让
商铺租赁权是指承租人在租赁期间享有的对商铺加以使用的权利，在租赁期满后请求续展租约的权利，称为续租权。续租权是对承租人在承租期间形成的价值整体的认可和保护，如果出租人拒绝续租，将商铺租赁给第三人，由于承租人依据租赁契约所做投资往往与商铺有着密切结合的关系，可能因租赁权的转手而损失殆尽。现代经济学将这种投资称为“特定性投资”，因为它们通常无法转供其他经济用途，动辄可能成为“沉没成本”而无法收回。 [6]因此，为保证承租人的投资能够收回，使之乐于在承租期间投下资本、劳力，以发挥商铺的利用价值，带动社会经济发展，立法赋予承租人在租赁期满时，享有要求延展租约的权利。但是，出租人可能基于某些理由，拒绝承租人的续展请求，或者将商铺收回，或者再行出租，两种情形都导致原承租人不仅不能再租赁商铺，而且长期投资形成的附于商铺的无形财产亦将转让给所有人或新的承租人，事实上实现了营业整体转让的效果。
（五）商业特许经营权的实质是营业转让
商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 [7]被特许人依据合同获得使用特许人的“经营资源”的权利称为特许经营权，“经营资源”是特许经营合同的标的，即特许人转让给受许人的对象，称为特许组合（fran-shisepackage）。日本特许连锁协会对其定义是“被充分组合的一系列或者是作为一个整体的规划（program）或者计划，是进行了详细而充分的准备作为完整的服务体系直接提供并能以一定价格进行销售的”，其核心是特许人拥有的一系列知识产权。包括特许人的商号、商标、服务标记、技术秘密、经营管理方式、工作程序制度以及其他知识产权之一种或全部，特许人的这些知识财产、运营系统及其构成要素形成内在有机联系的统一整体，《俄罗斯联邦民法典》中称之为“权利人的专有权综合体” [8]更准确地说明了特许组合的特点。从特许人的角度来看，这个综合体就是客观意义上的“营业”。特许人有偿许可被特许人使用“营业”，实质是营业转让的一种形式。
此外，营业转让的表现形式还有很多，“就广义来看，营业资产承包、租赁和抵押等，亦可纳入到营业资产转让的范畴”。 [9]学者将其称为临时出让，这些形式在我国商业实践中均已经存在，例如国企改革中曾经采用的企业承包、租赁经营制度，企业全部财产之上设定抵押的浮动抵押制度等。
三、立法模式之现实选择：国外立法例比较与借鉴
（一）大陆法系国家营业转让制度的立法模式
大陆法系国家私法体系的立法体例有两种：民商分立和民商合一，相应地有关营业转让制度的立法模式有两种：民商分立、民商合一，相应地，有关营业转让制度的立法模式有：
实行民商分立的国家，民法典对企业整体财产的转让主要根据罗马法上的主物和从物关系的规则，对在经济上作为一个整体出现的物，法律致力于维持其整体性，如日本民法典、德国民法典均有相关规定。此外，又以单行法作了特别规定，如日本在19世纪50年代至60年代颁布的《企业担保法》、《工厂抵押法》、《矿产抵押法》等规定了浮动抵押、财团抵押制度。商法典对营业转让制度的规定有四种模式：第一种模式，在商号制度下规定营业转让，如德国、日本商法典在“商号”一章规定营业转让的基本规则，以及营业转让和商号之间的关系、债务承担等。第二种模式，营业转让制度下规定商号转让，如韩国商法典总则第七章“营业的转让”，首先规定营业出让人的竞业禁止义务，然后规定继续使用商号或不继续使用商号的债务承担问题。第三种模式，直接规定营业转让，确立基本规则，如澳门商法典设专节“商业企业之转让”规定企业转让的范围、企业之交付方式、企业之用益、租赁等。以上三种模式中，有些国家还在单行法中加以规定，如日本、韩国的《公司法》均规定了营业转让的种类、程序、对相关利害关系人的保护。第四种模式，商法中只规定了商业营业资产，有关转让的规则有一系列的单行法规定，如法国1909年《营业资产买卖设质法》规定了营业资产买卖公示及债权人享有异议权、竞价权等；1985年法国《司法重组与清算法》第2章“企业继续经营或转让的方案”第69条、第81条；台湾《企业并购法》规定营业转让是与公司分割、公司合并、股份交换等并列的并购方式之一，具体规定了营业转让的程序等。
在实行民商合一的国家，迄今为止被誉为世界上最新的民法典—《俄罗斯民法典》有关企业转让立法的规定可谓一大创新。该法典将“企业”明确规定为民事权利的客体—“不动产”的一种类型，作为财产综合体的企业在整体上是不动产，包括所有各种用于其活动的财产，“是指相互有联系的为了统一的目的而使用的动产与不动产的集合物。属于财产综合体的不动产是：企业和有同一基础结构的不动产综合体”。 [10]这实际上就是为我们所指的“营业转让”，法典同时规定了企业出卖时出卖人的财产移转义务规则，以及企业出卖时债权人享有的权利、移转与接受瑕疵企业的后果等。
不同的立法模式反映了在特定历史背景下营业转让制度的发生原因和功能定位不同。正如学者所言：“近代的德、日商法典时期，商品经济不如现在异常发达，营业转让也不如现在频繁发生，人们更多关注商号的人格权属性，以商号来表征、涵盖营业转让制度”。 [11]《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》的立法模式反映了进入20世纪末期以来营业转让蓬勃发展的社会经济现实，正应验了伟人的名言：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。
（二）我国营业转让制度的立法模式选择
我国营业转让的实践早已存在，但在立法中采用营业转让的概念甚少，仅在《深圳经济特区商事条例》（1999年颁布，2004年修改）出现，但实质意义上的营业转让的立法已经形成，主要体现在以下规范性文件中：
1．法律。如公司法规定了重大资产转让的程序规则（《公司法》第105条），反对股东股份回购请求权（《公司法》第75条）；物权法规定了浮动抵押制度（《物权法》第81条）；破产法规定了在破产程序中管理人实施营业转让应当及时报告债权人委员会（《破产法》第69条）；《反垄断法》第20条第2项“取得资产”行为是指通过转让全部或者重要部分营业行为取得资产，导致营业控制权转移的情况，即是我们所指的营业转让。 [12]
2．行政法规。国务院颁布的《全民所有制小型工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》对企业承包租赁作出规范。
3．地方性法规。深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区商事条例》，第四章规定了“商人的名称和营业转让”，对商号转让引起营业转让及其债权债务承担作了规定。
4．部门规章。包括中国证监会颁布的一系列规章，如《上市公司信息披露管理办法》规定了对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件进行披露的义务，《上市公司重大资产重组管理办法》（2008年3月24日）规定了“重大资产”的认定标准，我国采取了“质”与“量”的双重标准，并且中国证监会享有审查的权力；同时还规定了重大资产交易行为的公告义务。此外，2006年商务部修订通过的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中也规定了营业转让，并确立了债务承担规则。
5．司法解释。2002年12月最高人民法院《关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》及相关规定确立了债务承担的基本规则。“对企业改制后的债务承担确立了两个基本原则：一是尊重当事人约定原则；二是企业法人财产原则…企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产派生出来的原则”。 [13]
以上规则从整体上看，比较分散，各自有特定的适用范围，且在某些规则方面存在矛盾冲突，尚未在“法律”层次形成适用于所有形式的营业转让的一般规则，包括营业转让的界定，营业转让合同的形式与内容、营业转让合同的登记和公示、营业的转移方式、有关合同的继受、债权债务承担、营业转让中的竞业禁止义务及违反义务的责任承担等，然后在这个规则之下，形成各个营业转让的特殊规则，由此形成自上而下统一的规则体系。我国实行民商合一体制，但民法典尚未出台，现行民法通则中商事规则缺乏一直被学者所诟病，故学者提出先制定《商事通则》，条件成熟时纳入未来的民法典。但从以上对营业转让制度的研究可以发现，由于商事制度的复杂性和特殊性《商事通则》并不能包容，依然需要单行法加以补充。从现实情况分析，立法应最大限度利用现有资源，笔者赞同采用民法典与商事单行法相结合的立法模式。因此，我国营业转让制度的立法模式应借鉴《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》的立法体例和立法内容，在民法典中将营业转让设专节规定，而不是屈居于商号转让制度之下，同时在内容上应进一步拓展，不局限于“企业”的买卖，应包括各种不同形式营业转让的一般规则，然后辅之以单行法包括公司法、金融商品交易法、特许经营法等规定营业转让的特殊规则，以应对经济生活急剧变化的社会现实
注释:
[1]［法］克洛德·商波（C.Chempaud）:《商法》，刘庆余译：商务印书馆1998年版，第70页。 [2][日]土岐敦司、涉谷辉一：《事业让渡》，载《事业再生と债权管理》2007年第7期，第52-53页。 [3]Paul Didier, Droit commercialP. 407，转引自滕晓春：《营业转让制度研究》，中国政法大学2008年民商法学博士论文，第82页。 [4][日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》，信山社出版株式会社1997年第1版，第23页。 [5]杨宇：《商号权转让之法律问题探讨》，载《中国工商管理研究》2004年第11期，第44页。 [6]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。 [7]参见《商业特许经营管理条例》第2条。 [8]参见《俄罗斯联邦民法典》第1027条。 [9]叶林：《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007年第1期，第11页。 [10]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第210页。 [11]任尔昕、张完连：《论营业转让与商号转让》，载《甘肃社会科学》2007年2期，第174页。 [12]陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让—兼析反垄断法第20条第2项》，载《北方法学》2008年第6期，第82页。 [13]李国光：《企业改制司法解释条文精释及案例分析》，人民法院出版社2003年版，第37页。 |
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